STS 1091/1999, 5 de Julio de 1999
| Ponente | D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 586/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1091/1999 |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a cinco de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado Pedro Jesúscontra sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo, que le condenó por delitos de robo con homicidio y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como Acusador Particular y parte recurrida, Banco Herrero, S.A., representado por la Procuradora Sra. Juliá Corujo y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por la Procuradora Sra. Cámara López.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Gijón instruyó sumario con el número 2/95 contra el procesado Pedro Jesúsy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo que, con fecha 2 de febrero de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"Sobre las 14,05 horas del día 21 de agosto de 1995, el procesado Pedro Jesús, mayor de edad, ejecutoriamente condenado entre otras en sentencias de 16 de Marzo de 1993 firme el 22 de Noviembre de 1993 por delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y desacato a penas de multa de 100.000 pesetas, privación del permiso de conducir por 3 meses y 1 día y 1 mes y 1 día de arresto mayor respectivamente habiéndose concedido la condena condicional por auto de 6 de Junio de 1994 y en sentencia de 7 de Mayo de 1994, firme el 3 de Febrero de 1995 por delito de atentado a pena de 6 meses y 1 día de prisión menor habiéndosele concedido la condena condicional por auto de 8 de Febrero de 1995, puesto de común acuerdo con Lázaro, fallecido con posterioridad a estos hechos, se dirigieron a la sucursal nº 19 del Banco Herrero sito en la calle Dos de Mayo nº 31 de la localidad de Gijón, y una vez en su interior, tras amenazar a dos empleados que allí se encontraban con un revólver del calibre 22 que portaba y para cuya posesión carecía de todo tipo de licencia o permiso, consiguieron apoderarse de 9.735.000 pesetas saliendo acto seguid del Banco el citado Lázaro, en cuyo momento fue retenido por el cajero de la entidad, quien, habiéndose percatado del suceso desde el exterior, había colocado a la puerta del establecimiento unas cajas de bebida para impedir la fuga de los delincuentes, no obstante lo cual el procesado consiguió huir a la carrera con el botín obtenido, en dirección a la Avenida de Galicia, siendo perseguido por Juan Miguel, quien, se hallaba casualmente en las inmediaciones ocupado en su trabajo de repartidor. Al percatarse de ello, el procesado Pedro Jesússe volvió hacia él y, tras advertirle de que no le siguiera, efectuó con ánimo de matarle un disparo con el revólver que portaba, que alcanzó a Juan Miguelen la región frontal izquierda, ocasionándole lesiones tan graves que determinaron su fallecimiento al día siguiente, pese a haber sido trasladado con urgencia al Hospital de Jove y posteriormente al Hospital Central de Asturias. Una vez efectuado el disparo, el acusado Pedro Jesúsconsiguió darse a la fuga con el dinero sustraído.
El fallecido Juan Miguelde 42 años de edad, estaba casado con Gabinoy tenía dos hijos nacidos el 29 de Junio de 1982 y el 15 de Junio de 1984 respectivamente, dependiendo todos ellos económicamente de él".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Jesúscomo autor criminalmente responsable de un delito de ROBO CON HOMICIDIO Y DE UN DELITO DE TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS ya definidos, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 24 AÑOS DE RECLUSIÓN MAYOR con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena por el primero y 2 AÑOS DE PRISIÓN MENOR con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, pago de las costas del presente juicio incluidas las derivadas de la actuación de la acusación particular y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Gabinoen 10.000.000 de pesetas, a Carlos Daniely Juan Franciscoen 5.000.000 de pesetas para cada uno de ellos y al Banco Herrero, S.A. en 9.735.000 pesetas aplicándose el art. 921 de la L.E.Civil.
Se mantiene la situación de prisión preventiva del acusado, sirviendo de abono para esta causa todo el tiempo que ha estado privado de libertad por ella".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE, según permiten los arts. 5.4 LOPJ y el art. 841.1º LECr.
Por infracción del derecho fundamental a un procedimiento con las debidas garantías del art. 24 CE, como autorizan los arts. 5.4 LOPJ y 851.1º LECr.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de vista y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la vista, ésta se celebró el día 23 de Junio de 1999.
El primer motivo del recurso se apoya en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE). La Defensa cuestiona una a una las pruebas en las que la Audiencia fundamentó su convicción. Sostiene en primer lugar: a) que la diligencia, en la que se ocupó en el domicilio del otro acusado (fallecido durante el proceso) un cenicero en el que fue hallada una huella digital del acusado, carece de todo valor. b) Respecto de la pericia dactiloscópica la Defensa cuestiona tanto su contenido, como la legalidad de su ejecución. c) Asimismo, se impugna la valoración de la declaración del coprocesado realizada por la Audiencia, dado que no se habría respetado el principio de contradicción. d) Finalmente se cuestionan los reconocimientos realizados en el juicio, apoyándose la Defensa para ello en el resultado negativo de las diligencias sumariales y en la forma en la que se practicaron los reconocimientos fotográficos previos a dichas diligencias.
El motivo debe ser desestimado.
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Las objeciones de la Defensa respecto de la forma en la que fue ocupado el cenicero en el que luego fue hallada la huella digital del recurrente no pueden ser aceptadas. En efecto, no es una exigencia legal de la diligencia de entrada y registro que se encuentren presentes en el momento de la ocupación de los objetos los agentes que luego deben revelar las huellas. Tampoco importa desde la perspectiva de las exigencias legales que el objeto deba ser recogido cuando se compruebe visualmente la existencia de la huella. Lo cierto es que el cenicero aparece en el acta de entrada y registro labrada por el Secretario Judicial (confr. fo. 6 vto.).
Por otra parte, no afecta la validez de la entrada y registro y la legalidad de las pruebas en ella obtenidas, la circunstancia de la que da cuenta el acta de los folios 55 y 56. En efecto, los policías especialistas llegaron poco más de media hora después de la finalización de la diligencia de entrada y registro pero, como consta al folio 56 revelaron las huellas del cenicero "en presencia de la Autoridad Judicial y de funcionarios de la Brigada de Policía Judicial". La hora de conclusión del acta de la entrada y registro y la de la llegada de los funcionarios policiales especialistas no tiene por qué coincidir. Básicamente porque no se trata de una diligencia que técnicamente forme parte de la entrada y registro y se hubiera podido realizar también enviando el cenicero al Gabinete de Identificación.
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En lo que se refiere a la pericia realizada sobre las huellas dactilares la Defensa señala en primer lugar la celeridad con la que identificó al acusado (menos de 20 horas) y pone en duda que ello se haya podido realizar mediante una selección manual, como la que en la fecha de la diligencia era la única posible en el Principado de Asturias. Esta celeridad, sin embargo, no permite deducir, por sí misma, ninguna clase de error, dado que nada impedía que la huella coincidente haya aparecido rápidamente. Más aun, si lo que la Defensa quiere insinuar fuera que la Policía ya sospechaba de quién podía ser la huella, la comprobación de si esta sospecha era correcta, no perjudica el valor probatorio de la pericia. Es claro que la Audiencia, de todos modos, podía deducir de estas pruebas que el cenicero estaba en casa del otro acusado y que la huella en él estampada pertenecía al recurrente.
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Mayores dificultades presenta la cuestión de si es posible valorar una prueba pericial cuando no se han cumplido las exigencias del art. 429 LECr. En efecto, el informe pericial de los folios 456/461 sólo aparece suscrito por un perito en identificación dactiloscópica. En su escrito de calificación (folio 203) el Defensor propuso una prueba pericial que debía realizar "otro profesional losofcopista que se presentará en la vista". La prueba, sin embargo, fue inadmitida por la Audiencia en el auto de 25-11-97 (folio 204) por no haber dado cumplimiento el Letrado al art. 656 LECr.
Ciertamente esta Sala ha sostenido en diversos precedentes que la exigencia de dos peritos prevista en el art. 459 LECr. puede no invalidar el dictamen pericial realizado por uno sólo, pues el propio art. 459 LECr. autoriza en ciertas situaciones a prescindir de uno de los peritos así como que en los casos de realización de la pericia por un Gabinete oficial se debe presumir que la misma ha sido realizada por un equipo. Fuera de estos casos la pericia realizada por un único perito podría resultar admisible especialmente cuando el Tribunal en el caso concreto dispuso de elementos de juicio que le permitían valorar el dictamen pericial o cuando éste no fue controvertido por ninguna de las partes.
En la presente causa, sin embargo, el problema es otro. En realidad, el Tribunal a quo no dio oportunidad al recurrente subsanar el defecto de la pericia infringiendo el art. 11.3 LOPJ. En efecto, por un lado el art. 656 LECr. no prevé como sanción procesal, para el incumplimiento de sus disposiciones, la pérdida del derecho a valerse de la prueba pericial o testifical. Por otro lado, la omisión del nombre y domicilio del perito es de carácter formal; por lo tanto, la pretensión de la Defensa no debía ser desestimada, sin antes dar la oportunidad de subsanar el defecto, pues así lo establece el art. 11.3 LOPJ. Finalmente, la consecuencia jurídica que, sin estar prevista en la ley, aplicó la Audiencia a la infracción nuevamente formal de la Defensa es manifiestamente desproporcionada y, por lo tanto, incompatible con el art. 1 CE. De esta manera, además, se vulneró el principio de contradicción, toda vez que por razones formales y subsanables se impidió a la Defensa contradecir los resultados de una pericia losofscópica que había sido practicada infringiendo el art. 459 LECr., sin ninguna razón que lo justificara. No cabe duda que el Tribunal a quo no podía ser más estricto con la Defensa de lo que lo era consigo mismo.
Dicho lo anterior, es claro que la pericia losofscópica no podía ser valorada como prueba, toda vez que no pudo ser contradicha por la Defensa del acusado y no había sido practicada según las exigencias del art. 459 LECr. Por lo tanto, no es necesario considerar otros argumentos de la Defensa en este sentido.
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La siguiente objeción de la Defensa se refiere al valor de la inculpación del coacusado. Por un lado sostiene la Defensa que la descripción realizada por el otro procesado no coincide con las características físicas ni con el nombre del recurrente. De todos modos admite que tal inculpación fue acompañada de un reconocimiento fotográfico. en todo caso, la Defensa señala que se vulneró el principio de oralidad, dado que no se dio lectura a las actas correspondientes a tales diligencias en el juicio oral, pues en el juicio oral sólo se tuvo "por reproducida" la documental.
La cuestión carece de trascendencia práctica. Es cierto que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la fórmula "por reproducidos" constituye una práctica incompatible con las exigencias de un proceso con todas las garantías consagradas en el art. 24.2 CE. Esta Sala, por lo demás, no puede sino compartir esta jurisprudencia. Sin embargo, el Tribunal "a quo" ha formado su convicción sobre la base de reconocimientos que tuvieron lugar en el juicio oral (confr. fundamento jurídico segundo, pág. 6). El valor acordado por la Audiencia a estos reconocimientos, que tuvieron lugar en su presencia, no puede ser objeto de revisión en el reducido marco del recurso de casación. Se trata, como es claro, de cuestiones de hecho, excluidas de la materia del recurso. Al respecto se debe agregar que, como reiterada jurisprudencia de esta Sala lo viene señalando, la convicción del Tribunal de instancia no puede ser combatido con el apoyo del acta del juicio oral, sino en un reducidísimo margen, que no es de apreciar en la presente causa. En particular, no es posible remitirse a las palabras empleadas por el Secretario Judicial para sostener un motivo de casación, cuestionando la credibilidad acordada por el Tribunal a quo al reconocimiento.
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Por último, la Sala no puede acoger los argumentos de la Defensa respecto de las características psíquicas del acusado. A partir de tales consideraciones no se pueden poner en duda las pruebas del reconocimiento en las que se basó el Tribunal a quo.
Finalmente, en el restante motivo se alega la vulneración del art. 24 CE, por entender que en la fase intermedia y en el plenario la Defensa del acusado no fue "todo lo real y efectiva que exige el principio de igualdad de armas". Estima el recurrente que el Abogado que lo asistió "no articuló ninguna prueba de descargo en el escrito de calificación provisional, distinta de la solicitada por las acusaciones, no se solicitó la admisión final de la pericial dactiloscópica formulando la petición de modo más concreto a como se había hecho, ni se articuló prueba documental a través de la lectura de los folios del sumario".
El motivo debe ser desestimado.
El derecho de defensa establecido en el art. 24 CE no ha sido vulnerado. En efecto, el recurrente no dice qué pruebas, diversas de las ofrecidas pudieran haber sido ofrecidas por el Defensor en la instancia, lo que permite deducir que, en realidad, no existían otras pruebas. Asimismo es indudable que si el Defensor hubiera subsanado la omisión que determinó la inadmisión de la prueba pericial, la situación no hubiera sido diferente, como se demuestra en el fundamento jurídico anterior, toda vez que la prueba testifical producida en el juicio tiene suficiente consistencia para mantener el fallo condenatorio. En cuanto a la omisión de lectura de los folios del sumario ya hemos expuesto también en el punto 4 del fundamento jurídico anterior la irrelevancia de la misma.III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el procesado Pedro Jesús, contra sentencia dictada el día 2 de febrero de 1998 por la Audiencia Provincial de Oviedo, en causa seguida contra el mismo por delitos de robo con homicidio y tenencia ilícita de armas.
Condenamos al procesado recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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