STS, 12 de Noviembre de 1998

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso2339/1997
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Fecha de Resolución12 de Noviembre de 1998
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY: PRECEPTO CONSTITUCIONAL y POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pablo, Cesar, Carlos Alberto, Ildefonso, Pedro Miguel, Tomás, Felix, Juan Carlos, Octavioy Clemente, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.1ª), por delito de CONTRABANDO Y CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal que al margen se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando Clementerepresentado por el Procurador Sr. Olivares Santiago; Tomáspor la Procuradora Sra. Díaz Solano; Pedro Miguelpor la Procuradora Sra. Girón Arjonilla; Ildefonsoy Carlos Albertopor el Procurador Sr. D.Angel Donaire Gómez (al haberse renunciado al designado con anterioridad y haberlo solicitado respectivamente de oficio, designación que ha recaído en el Procurador anteriormente expuesto); Felix, por la Procuradora Sra. Arroyo Morollón; Cesary Pablopor el Procurador Sr. Murga Rodríguez; Octavioy Juan Carlospor el Procurador Sr. Gil de Sagredo Garicano.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Sanlucar de Barrameda 3, instruyó Procedimiento Abreviado 178/97, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.1ª) que con fecha 5 de noviembre de 1997, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS.

    En fechas anteriores al veinte de junio de 1996, el guardia civil Manuelfue informado por una persona no determinada de que una embarcación de alta velocidad podría estar trayendo hachis de Marruecos a la costa de Chipiona, por lo que, en unión de sus compañeros Emilioy estuvo de inspección en los embarcaderos de la zona, hasta dar con la DIRECCION001" con la inscripción FO-...., que se encontraba en el muelle de Bonanza y era del tipo de la que le habían descrito. Esta embarcación había sido traída desde Francia por Pedro Miguelpor cuenta de terceros que le contrataron al efecto.

    Los guardias civiles se acercan a la embarcación y Carlos Alberto, que se encuentra a bordo, les aclara que, en contra de lo que ellos comentaban, el barco es marsellés y no malagueño, que era muy lento y que se había estropeado.

    Con la confidencia de que disponían y dada la actitud de Carlos Alberto, los agentes deciden seguir a la barca cuando es arrastrada hasta el Puerto Chipiona, pensando que podría tratarse de la que estaban buscando.

    Una vez en el puerto, los tres guardias suben a la embarcación y encuentran un fuerte olor a gasoil por toda ella. Pensando que podría haber sido provocado intencionadamente para ocultar el rastro que deja la droga, mandaron traer un perro que pudiera detectar su presencia. Al poco tiempo llegó otro miembro de la Guardia Civil con un perro especialista en detección de drogas que marcó dos puntos, en la proa y en el baño, como sitios donde podía haber habido hachis.

    Para comprobar el primero de ellos, los guardias decidieron desmontar unos entrepaños, con lo que era posible que se causaran daños al barco. Ante esto, Pedro Miguel, que se encontraba en él cuando llegó a Chipiona, dijo a los guardias que no se preocuparan, que los pagaría la Guardia Civil. Emiliole contestó que lo dudaba mucho porque a él todavía le debían atrasos. Pedro Miguelle dice que hay compañeros suyos que ganan mucho dinero y Emilioque él al mes unas ciento sesenta mil. Pedro Miguelreplica que si quieren ellos pueden ganar con él mucho dinero.

    Los guardias creen que se les está ofreciendo integrarse en la organización criminal que estaban investigando y lo comunican a su jefe inmediato en el lugar, el sargento Federico, nada más bajarse del barco. Este ordena a Manuely a Emilioque se queden allí y se marcha con Germána dar parte a su superior el capitán Eugenio.

    Los guardias Manuely Emiliocontinúan su conversación con Pedro Miguel, en el curso de la cual, despúes de consentir recíprocamente tutearse, Manuelle expresa la admiración que le causa el que haya conseguido introducir unos doscientos kilos de hachis con el temporal que había hecho los días anteriores. Pedro Miguelle niega que él se arriesgue por menos de dos mil kilos. Un rato despúes, los agentes deciden marcharse y entregan a Pedro Migueluna tarjeta con el número del teléfono móvil particular de Emilio.

    Días despúes, Pedro Miguelllama a ese teléfono y pide a Emiliouna cita, que queda concertada y a la que asisten ese guardia, Manuely Germán. Los cuatro se sientan en la terraza de un bar y, tras hablar de cuestiones generales y sin ninguna relación con lo ocurrido en el muelle de Chipiona, Pedro Miguelofrece a los guardias civiles trabajar con él en el negocio del haschis, a cambio de dinero.

    Pedro Miguelinforma a su jefe, Cesar, de sus entrevistas con los guardias civiles, quien le recomienda que no se fíe de ellos. Al mismo tiempo, estos dos acusados organizan el traslado de un cargamento de droga adquirida en Marruecos, consistente en 2.713,664 kilogramos de hachis, de los cuales 2.649.897 gramos tienen un índice de THC del 4,42% y 63,767 tienen otro del 5,86%, valorada oficialmente en 542.732.400 pts. Convienen que el transporte se hará en el barco DIRECCION000, que Pedro Migueladquirió una vez que perdió la DIRECCION001, averiada y además retenida por las autoridades gubernativas, adelantando cuatro millones de pesetas, a la empresa Náutica Puerto Banús, encargada de su venta, pero utilizando la documentación y el nombre de Pablo, con el conocimiento de éste, que sabía con qué objeto se realizaba la compra.

    Pedro Miguel, decidido a llevar a cabo la operación, contacta con otro miembro de su organización Felix, para que vaya buscando porteadores y alguien con una barca para traspasar el hachis en el mar desde la que lo trajera de Africa. Felixajusta con Andrésel paso de la droga desde una embarcación mayor a una patera de su propiedad y su transporte en ella hasta la costa, conduciéndola Andrés. También acuerda el porteo con Clemente, Octavioy Juan Carlos.

    A fin de buscar un lugar adecuado donde alijar, Pedro Miguelpropone a Manuel, Emilioy Germánque hagan con él un itinerario en la DIRECCION000, a quienes además anticipa que tendrá que ser por Chipiona, donde dispone de una persona que conoce todo el río, lo que evitará problemas. Esa salida se lleva a cabo con la compañía de Carlos Albertoy Ildefonso, quienes ya habían recibido el encargo, por parte de Pedro Miguel, de tripular la embarcación el día en que se efectuara la operación. Finalmente, despúes de discutirlo entre todos los presentes, Pedro Miguelelige el embarcadero de San Fernando, en Chipiona.

    Para terminar de diseñar la empresa se reúnen sucesivamente Cesar, Pedro Miguely Tomás, integrado en la organización y disponible para cualquier función auxiliar. Finalmente los dos primeros deciden que tendrá lugar el tres de agosto, pero quedó suspendida en el último momento para el día siguiente. La última de estas reuniones tiene lugar la noche del cuatro de agosto y al concluir Cesary Pedro Miguelmarcharon a hacerse cargo del hachis, en dirección a Sanlúcar de Barrameda, quedando encomendada a Tomásla recogida de los tripulantes de la DIRECCION000en Puerto Sherry, hacia donde salió inmediatamente.

    En ejecución del plan previsto, el cuatro de agosto de 1996 por la tarde, la DIRECCION000, tripulada por Ildefonsocon el auxilio de Carlos Alberto, se dirige a la costa de Marruecos a recoger el hachis, sin que haya quedado demostrado que lo hiciera desde otro barco o directamente de tierra. Con él a bordo se acercan al litoral de Sanlúcar de Barrameda y es trasvasado a Las Canteras, en la que les esperan Andrésy Felix. También iba a bordo de la patera Héctor, que se había subido a ella, como habitualmente hacía cada vez que su tío salía a pescar, sin saber el destino del viaje ni que se trataba de traficar con hachis. Se enteró al contactar con la DIRECCION000y se negó a prestar cualquier colaboración.

    Liberada de su carga, la DIRECCION000marcha a Puerto Sherry, adonde llega pasadas las once de la noche. Carlos Albertoy Ildefonsoson detenidos al abandonar el barco. A los diez minutos llega Tomás, que había ido a buscarles y que también es detenido.

    Cuando el hachis es bajado de la patera se le deposita en una furgoneta, colaborando en esta tarea Octavio, Juan Carlosy Clemente, que siguen siempre las instrucciones de Felix. En ese momento se les une Pablo, a quien Pedro Miguelhabía hecho responsable de la vigilancia de la zona elegida para el desembarco por si aparecía la Guardia Civil. Todos son detenidos momentos despúes cuando a bordo de la furgoneta (sic). Pudo escaparse, sin embargo, una persona de aspecto marroquí, que no se ha acreditado en qué momento se incorporó al grupo ni cual era su función.

    La furgoneta es propiedad de Carlos Daniel; pero Felixaprovechó que la había dejado en su taller, con el único fin de hacer unas reparaciones, para emplearla en el alijo sin conocimiento del dueño.

    Andrésy Héctorson detenidos en el puerto de Chipiona, donde el primero atracaba su barca. En ese momento se descubren en la patera dos paquetes conteniendo cuarenta y ocho kilos de hachis, que Andréshabía cogido del alijo principal.

  2. - El Tribunal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS:

PRIMERO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a David, de los delitos de contrabando y contra la salud pública de este proceso, declarando de oficio una treceava parte de las costas procesales.

SEGUNDO

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Héctordel delito contra la salud pública y contrabando de que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio una treceava parte de las costas procesales.

TERCERO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS como autores de un delito contra la salud pública en concurso ideal con otro de contrabando, definido en cada uno de los casos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:

  1. - A los encausados Pedro Miguely Cesara las penas de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo, conjuntamente con MULTA DE DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS VEINTINUEVE PESETAS a cada uno de ellos, y al pago también cada uno de ellos de una treceava parte de las costas.

  2. - A los acusados Carlos Alberto, Ildefonso, TomásY Felix, a la pena de CINCO AÑOS Y DIEZ MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo, conjuntamente con MULTA DE DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS VEINTINUEVE PESETAS, a cada uno de ellos y al pago también cada uno de una treceava parte de las costas procesales.

  3. - Al acusado Andrésa la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo y MULTA DE DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS VEINTINUEVE PESETAS y al pago de una treceava parte de las costas procesales.

  4. - A cada uno de los encausados Juan Carlos, Octavio, Clementey Pablo, a la pena de TRES AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo, conjuntamente con una multa de DOS MILLONES CIENTO SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTAS VEINTINUEVE PESETAS, con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago y al pago cada uno de ellos de una treceava parte de las costas procesales.

CUARTO

Decretamos el comiso de la droga, teléfonos y dinero intervenidos, así como de las embarcaciones DIRECCION000y Canteras. A todos estos bienes se le dará el destino legal.

QUINTO

No decretamos el comiso de la embarcación Sept Novembre, marca DIRECCION001, que queda a disposición de sus propietarios, sin perjuicios de las responsabilidades administrativas a que se halle afectada.

SEXTO

Procédase a la destrucción de las muestras que quedaren de la droga intervenida, acreditándose en la ejecutoria y póngase esta Sentencia en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado a sus efectos.

SEPTIMO

Se aprueban por sus propios fundamentos y con las reservas que contienen los autos que, sobre insolvencia de los acusados, se dictaron en las piezas separadas de su razón y que consulta el Instructor.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en plazo de cinco días.

Se hace constar que por el Magistrado D.Pedro Marcelino Rodríguez Rosales, se formuló un VOTO PARTICULAR a la sentencia de la mayoría de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, dictada el cinco de noviembre de 1997, el cual consta en el rollo de la citada Audiencia.

  1. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de Casación por infracción de ley, precepto constitucional y por quebrantamiento de forma que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  2. - La representación de Clemente, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por haberse denegado diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma por esta parte y por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. ya que se entienden vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 C.E) el derecho a la tutela efectiva, sin indefensión (art. 24.1 C.E) y el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 C.E) en concreto se denegó la comparecencia del perito que emitió un informe forense así como la lectura de dicho informe.

SEGUNDO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, y del art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y en concreto por violación del derecho a utilización de las pruebas y derecho a un proceso con todas las garantías.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y en concreto por violación del principio constitucional de la presunción de inocencia.

QUINTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender infringido el art. 24 de la C.E. y en concreto el derecho al juez imparcial.

SEXTO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por entender infringido el principio acusatorio garantizado en el art. 24 de la C.E. y el derecho a no sufrir indefensión.

SEPTIMO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a un proceso justo, al haberse utilizado medios de investigación que la ley no permite.

La representación de Tomás, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal, por negación de la prueba propuesta, y por vulneración de precepto constitucional amparado en el art. 5.4 de la L.O.P.J. ya que se entienden vulnerados el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 C.E) el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E) y el derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2C.E).

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. y en concreto por violación del derecho a utilización de las pruebas y el derecho a un proceso público con todas las garantías.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, por la vía del art. 5º número 4º L.O.P.J. En este motivo se denuncia la vulneración del derecho fundamental contenido en los arts. 9.3 y 24,1 y 2 de la Constitución. Ello en relación por su infracción con el art. 849 de la L.E.Criminal, por indebida aplicación del art. 368, 369.3º y 6º y 370 del C.Penal. en relación a los arts. 1,14 y 52 del propio cuerpo legal.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24 de la Constitución Española y en concreto de la presunción constitucional de inocencia.

La representación de Pedro Miguel, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO al

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, sobre la base del ordinal primero del art. 851 de la L.E.Criminal.

SEXTO

(Primero por infracción de ley al amparo del apartado primero del art. 849 L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y 6º y 370 del C.Penal).

SEPTIMO

(Segundo por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal), al considerarse no ajustado el fundamento jurídico 4º de la sentencia recurrida, en cuanto al delito de contrabando de los arts. 1.1º, subapartado 4º y apartado 2º.1 L.O 7/82.

La representación de Ildefonsoy Carlos Alberto, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 24.2 de la Constitución Española, que sienta el derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, por aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y y 370 del Código Penal.

TERCERO

Por la vía igualmente del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida de los arts. 2.1.d) y 3.a) del art. 3º pfº 1º, de la L.Orgánica 12/95, de represión del contrabando.

La representación de Felixbasó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de ley, en base al art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 24 de la Constitución Española en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.2º de la L.E.Criminal, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por haberse infringido normas de carácter penal con infracción de los arts. 11.º de la L.O.P.J. y art. 238 de la misma.

La representación de CesarY Pablo, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la L.O.P.J. ya que el art. 24.2 de la Constitución reconoce el derecho de todos a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal.

TERCERO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la Ley Rituaria.

La representación de Octavioy Juan Carlos, basó su recurso de Casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerar que se ha infringido el art. 24.1 de la Constitución al derecho a obtener la tutela efectiva de los Jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, en relación con el principio de legalidad que se proclama en el art. 9.3 de la Constitución.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerar que se ha infringido el art. 24.1 y 2 de la Constitución : infracción del principio acusatorio.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerar infringido el art. 24.2 de la Constitución en concreto a la violación del principio constitucional de la presunción de inocencia.

CUARTO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. al considerar infringido el art. 24.1 de la Constitución en relación con el art. 338 de la L.E.Criminal. Infracción al derecho de una tutela judicial efectiva que ha supuesto indefensión.

QUINTO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, en relación con el art. 368 y 369 del Código Penal.

SEXTO

Por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el art. 850 apartado 1º de la L.E.Criminal, al haberse denegado algunas diligencias prueba propuestas en tiempo y forma, lo que supone vulneración del precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española, al derecho a la utilización de las pruebas pertinentes y a un proceso público.

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851, apartado 1º de la L.E.Criminal, por contradicción entre los hechos probados respecto a la participación de los recurrentes.

OCTAVO

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851, apartado 3º de la L.E.Criminal, por no resolución en la sentencia de todos los puntos planteados por la defensa.

  1. - Notificados los recursos al Ministerio Fiscal, así como a las partes de los suyos respectivos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 1 de Octubre de 1998.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Miguel

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Criminal, denuncia falta de claridad en los hechos probados. A lo largo de cinco apartados distintos se relacionan una serie de fragmentos de supuestas declaraciones testificales, deducciones u otros elementos que la parte considera debieron ser (o no ser) incluidos en el relato fáctico.

Como recuerda la Sentencia nº 859/97 de 13 de Junio, el vicio procesal denunciado sólo existe cuando en los hechos probados, tanto los que están contenidos en el apartado que les es propio como en los fundamentos jurídicos, se produce una incomprensión, por la ininteligibilidad de las frases utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción mantenida o por contener expresiones dubitativas en perjuicio del acusado; y en resumen, la doctrina jurisprudencial ha exigido para la prosperabilidad del motivo la exigencia de las siguientes circunstancias: a) que en el contexto del resultado fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador; b) que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y c) que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos. ( Sentencia 113/96, de 6 de Febrero, entre otras).

Este Tribunal ha señalado reiteradamente, por ejemplo en sentencia de 9 de febrero de 1997, que los relatos fácticos supuestamente incompletos, sólo cuando engendran oscuridad y no se comprenda lo que quiso expresar el Juzgador de instancia, pueden ser eficazmente denunciados al amparo del inciso primero del nº 1º del art. 851 de la L.E.Criminal, y ello es así porque según declaración constante y uniforme de esta sala, los Tribunales de instancia no están obligadas a recoger en sus declaraciones de hechos probados, todos aquellos que hayan introducido las partes en el proceso sinó tan solo los que estimen debidamente acreditados y que, además, constituyan el subtractum fáctico de cuantas cuestiones integren el thema decidendi o dubio del proceso de que se trate, de tal modo que si alguna de las partes estima que se han probado hechos no incluidos en la narración histórica de la sentencia de instancia, deberá, para completar el relato, valerse del cauce señalado por el nº dos del art. 849 de la L.E.Criminal, que es el idóneo y adecuado para subsanar las omisiones en que, de conformidad con la opinión de dichas partes, haya incurrido la Audiencia correspondiente.

En definitiva el recurso de casación constituye un recurso extraordinario, con motivos tasados y estructura formal, y aún cuando una interpretación favorable al derecho al recurso permite ampliar en cierta medida los márgenes de los diversos motivos casacionales, ello no puede alcanzar a prescindir olímpicamente de la técnica casacional para pretender configurar unos nuevos hechos probados del gusto de la parte recurrente por una vía de quebrantamiento de forma destinada a sancionar oscuridades, que en este caso son totalmente inexistentes.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del apartado primero del art. 849 de la L.E.Criminal, denuncia la aplicación indebida de los arts. 368, 369.3º y y 370 del Código Penal. Alega el recurrente que no se pueden aplicar los referidos preceptos pues todos los hechos tipificados en los mismos se encuentran viciados de la nulidad que conlleva el delito provocado.

En el análisis de este motivo ha de partirse de que el cauce casacional elegido -infracción de ley del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal- impone un absoluto respeto de los hechos declarados probados, por lo que ha de prescindirse de aquellas alegaciones -muy numerosas en el recurso- que se apartan o se oponen al relato fáctico de la sentencia, pretendiendo sustituirlo por el criterio personal del recurrente.

Partiendo del relato fáctico no se aprecia, en absoluto, la concurrencia de un "delito provocado". No existe delito provocado cuando, como sucede en este caso, la intervención policial va únicamente encaminada a esclarecer y tratar de frustrar, una importante operación de comercialización de droga ya en marcha, que dispone previamente de medios sofisticados de transporte marítimo, contactos internacionales y nacionales para la adquisición y distribución de la droga, así como de los medios económicos y personales necesarios, operación que se encuadra dentro de una actividad organizada más amplia y cuyo planeamiento y decisión es anterior e independiente de la actividad policial. Cabe reproducir aquí lo acertadamente expuesto en los fundamentos 3º, 4º, 5º y 6º de la sentencia impugnada que resuelve con toda corrección la cuestión planteada.

TERCERO

El tercer motivo del recurso de este procesado, denuncia infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, en relación con la condena por delito de contrabando.

En relación con el delito de contrabando, no puede desconocerse la doctrina de esta Sala contraria a la duplicidad de sanciones en estos supuestos, de concurso entre delito de contrabando y contra la salud pública.

En efecto como señala la sentencia 1476/97, de 2 de Diciembre "es cierto que la jurisprudencia de esta Sala ha considerado ordinariamente la introducción desde el extranjero de drogas con destino al tráfico como un supuesto de concurso ideal entre el delito contra la salud pública y el delito de contrabando, pero también lo es que la jurisprudencia más reciente (sentencia nº 306/97, de 11 de Marzo, y sentencia 291/96, de 8 de Abril, por ejemplo), aún sometiéndose a la doctrina tradicional, reconocía expresamente la existencia de "notables argumentos" en favor del concurso de normas y la sanción consiguiente como un único delito. Una vez abandonada la tesis de la dualidad de bienes jurídicos protegidos (sentencias de 28 de octubre de 1992, 24 de marzo de 1993, 12 de enero y 12 de junio de 1995, 8 de abril de 1996 y 11 de marzo de 1997, entre otras), el concurso de normas se plantea como la solución técnicamente más adecuada, siendo el criterio finalmente adoptado en Sala General de 24 de Noviembre de 1997.

En la sentencia 1088/97 de 1 de Diciembre, que plasma el acuerdo adoptado por el Pleno de esta Sala en la fecha indicada, se señala que en razón de la situación jurídica posterior a la reforma de 1995 la concurrencia del tráfico de drogas y del contrabando de éstas sólo da lugar a un concurso de normas pues el art. 368 abarca toda la ilicitud del hecho al no existir un interés fiscal defendido en la medida en que, aún cuando el autor lo hubiera querido satisfacer ello no sería posible, y en cuanto a la mayor gravedad del hecho derivada de la introducción de la droga desde el extranjero, puede ser adecuadamente reprimida, si se estimase procedente en el caso concreto, a través del amplio margen de individualización de las nuevas penas previstas por el Código Penal 1995, ya suficientemente elevadas sin acudir a la aplicación de otro tipo adicional.

Procede, en consecuencia, estimar en este aspecto el recurso interpuesto por infracción de ley, dictando segunda sentencia haciendo aplicación de la nueva doctrina jurisprudencial.

Recurso de Cesary Pablo

CUARTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de dichos condenados, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la Constitución Española, atendiendo a que las pruebas de cargo practicadas se han obtenido a través de un delito provocado. Procede dar aquí por reproducido lo ya expuesto en el fundamento jurídico segundo, que determina la desestimación del motivo.

En el segundo motivo de este recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, se denuncia la indebida aplicación de los arts. 368 y 369 del código Penal (tráfico de drogas). Dado que este cauce casacional impone el respeto al relato fáctico y que del mismo se deduce con claridad la realización por los recurrentes de actuaciones incardinadas en los referidos preceptos el motivo no puede ser acogido, siendo necesario prescindir de aquellas alegaciones efectuadas en contra de los hechos que se declaran acreditados en la sentencia impugnada.

Procede, por el contrario, la estimación del tercer motivo referente al delito de contrabando, por las razones ya expuestas en el fundamento jurídico tercero de esta resolución.

Recurso de Felix

QUINTO

En el primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este condenado se denuncia infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal por inaplicación del art. 24 de la Constitución Española, en relación con el art. 5.4º de la L.O.P.J. El recurrente critica que el Tribunal se base fundamentalmente en la prueba practicada en el acto del juicio oral, olvidándose "sorprendentemente" de la practicada en las actuaciones anteriores. El motivo tiene que ser, necesariamente, desestimado pues es reiterada la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que señala, precisamente, que el Tribunal sentenciador debe fundar su convicción en la prueba practicada en el juicio que constituye el momento estelar del procedimiento penal, donde culminan las garantías de contradicción, inmediación, oralidad, publicidad e igualdad de partes.

En el segundo motivo se alega error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del art. 849.2º de la L.E.Criminal. La doctrina de esta Sala (Sentencias de 24 de Enero de 1.991 y 22 de Septiembre de 1.992, entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal, es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren los referidos requisitos. La parte recurrente menciona exclusivamente actuaciones sumariales que no constituyen documento, en sentido propio, sino meras diligencias documentadas, carentes de eficacia probatoria para desvirtuar la valoración del Tribunal.

En el tercer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, se denuncia la supuesta violación de los arts. 11.1 y 238 de la L.O.P.J.. Ni el cauce procesal es el adecuado para denunciar la supuesta infracción de preceptos orgánicos o procesales ni se aprecian, en absoluto, las supuestas infracciones denunciadas.

Recurso de Tomás

SEXTO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este condenado, se articula por quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 850 de la L.E.Criminal, por denegación de prueba. Se refiere el recurrente a una diligencia probatoria que interesó al amparo del art. 729.3º de la L.E.Criminal, es decir durante el juicio oral, consistente en la comparecencia de un médico forense y la lectura de su informe, referente a si se encontraban o no en condiciones de acudir a declarar dos testigos de cargo.

El art. 728 de la L.E.Criminal dispone que "no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas". Como excepción a esta regla general prohibitoria se admiten en el art. 729 algunos supuestos, entre ellos "las diligencias de prueba que en el acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia que pueda influir sobre el valor probatorio de la declaración de un testigo si el Tribunal las considera admisibles". La sentencia de 11 de Octubre de 1996 recuerda que este precepto se refiere a pruebas que se presentan en ese momento, para acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo, pero siempre en condiciones de práctica inmediata, y condicionada a que el Tribunal la considere admisible.

El derecho a la prueba no configura una facultad absoluta e incondicionada a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes ni desapodera al Tribunal de su facultad de valorar la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas. Cuando la prueba, no propuesta en su momento, se solicita a través de un cauce excepcional, su denegación en uso de las facultades del Tribunal para determinar lo que es o no "admisible" en función de su pertinencia, necesidad, dilaciones que pueda ocasionar, respeto a los derechos e intereses de las demás partes y de los propios testigos o peritos afectados, etc., no puede considerarse vulneratoria de aquel derecho. En el caso actual la denegación, sucintamente motivada, es razonable dado el carácter excepcional de este medio probatorio, la imposibilidad de práctica inmediata de la prueba interesada, y la naturaleza de la misma, que se refería a un dictámen elaborado sin finalidad probatoria sinó como mera diligencia gubernativa adoptada por el Tribunal para constatar si determinados testigos se encontraban médicamente en condiciones para comparecer a declarar, por padecer una depresión psíquica, pudiendo afectar la publicidad del dictámen - obrante en las actuaciones y utilizable como tal por las defensas para cuestionar, si así lo estimasen necesario, la credibilidad de dichos testimonios- a la intimidad de los referidos testigos.

El Tribunal debe necesariamente ponderar todos los derechos constitucionales en juego, sin que se vea obligado a practicar incondicionalmente cualquier diligencia solicitada, en cualquier momento, por cada una de las partes.

En cualquier caso no se aprecia que la denegación de dicha diligencia tenga relevancia alguna en el resultado final, pues las pruebas de cargo valoradas por la Sala sentenciadora para estimar acreditada la participación de este recurrente (fundamento jurídico vigesimocuarto de la sentencia de instancia) se fundan en datos objetivos y en las declaraciones de otros agentes policiales, diferentes de aquellos cuya credibilidad pretendía cuestionar el recurrente mediante la comparecencia no practicada, y ello con independencia de que el dictámen que trataba de ratificarse obraba ya en las actuaciones.

SEPTIMO

El segundo motivo del recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la utilización de las pruebas pertinentes para la defensa y del derecho a un proceso público con todas las garantías, porque la Sala denegó la lectura de tres folios de las diligencias sumariales.

El motivo no puede ser estimado.

No se aprecia en que modo el hecho de no haberse dado lectura a tres folios de los innumerables de que consta el sumario puede haber afectado de modo relevante al derecho de defensa de los acusados, máxime cuando no se trataba de prueba documental en sentido propio, sinó de meras diligencias sumariales documentadas. Por otra parte si las defensas estimaban que en las grabaciones a que supuestamente se refieren dichas diligencias cuya lectura solicitaron pudiera existir algún elemento favorable para sus defendidos pudieron haber propuesto como prueba la propia audición de las grabaciones, pero lo cierto es que dichas grabaciones no fueron propuestas como prueba por ninguna de las partes, -al parecer, porque eran ininteligibles- por lo que, como acertadamente señala el Tribunal sentenciador en el fundamento jurídico octavo de la resolución impugnada, no tiene sentido debatir sobre una prueba que no ha sido propuesta, y por tanto tampoco practicada ni conocida por el Tribunal.

Los motivos tercero y cuarto del recurso interpuesto por esta parte plantean, como infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho a la presunción de inocencia, respectivamente, el tema del delito provocado. Deben reproducirse aquí las consideraciones ya expuestas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución, y en los que en él se citan de la resolución impugnada, para desestimar el motivo por no encontrarnos ante un supuesto en que sea la actividad policial la que haya determinado la acción delictiva enjuiciada.

Recurso de Ildefonsoy Carlos Alberto.

OCTAVO

Los tres motivos del recurso interpuesto por la representación de estos dos condenados coinciden sustancialmente con los correlativos del recurso interpuesto por la representación de los condenados Cesary Pablo, por lo que procede dar por reproducido lo ya expresado en la resolución del referido recurso.

Recurso de Clemente

NOVENO

Los motivos primero y tercero de este recurso coinciden con el primero y segundo del recurso de Tomás, por lo que deben conllevar la misma respuesta.

El segundo motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1º de la L.E.Criminal y del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho a un proceso público con todas las garantías por haberse denegado la solicitud de la defensa de que se diera lectura pública a novecientos folios de las actuaciones, propuestos como prueba documental por el Ministerio Público y a cuya lectura se renunció por parte de la acusación. El motivo debe necesariamente ser desestimado por falta de fundamento. La prueba de cargo que ha sido valorada por el Tribunal es la efectivamente practicada pública y contradictoriamente en el acto del juicio oral, mientras que la referida lectura, interesada por la defensa de modo indiscriminado, de centenares de folios no propuestos siquiera como prueba por la parte que interesa la lectura, constituye una actuación manifiestamente dilatoria y abusiva, acertadamente rechazada por el Tribunal sentenciador conforme a lo prevenido en el art. 11.2 de la L.O.P.J.

DECIMO

El cuarto motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. No se refiere el recurrente a su propia presunción de inocencia, legalmente desvirtuada en relación con los hechos por los que es objeto de condena, sino a "los cuatro primeros párrafos de los hechos que se declaran probados, que hacen referencia a actividades ilícitas de alguno de los acusados". Dado que los referidos párrafos no se refieren al recurrente, carece éste de legitimación alguna para denunciar una supuesta vulneración de la presunción de inocencia ajena. En cualquier caso el propio recurrente reconoce que los referidos párrafos se fundamentan en declaraciones testificales practicadas durante el juicio oral, por lo que no están carentes de soporte probatorio, correspondiendo evaluar la credibilidad de dichos testimonios al Tribunal sentenciador.

El quinto motivo del recurso alega la vulneración del derecho a un Juez imparcial por haber realizado el Presidente del Tribunal varias preguntas a uno de los testigos, El motivo debe ser desestimado, pues la ley reconoce expresamente al Presidente del Tribunal la posibilidad de realizar "por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal" las preguntas que estime conducentes a depurar los hechos sobre los que declaren (art. 708 L.E.Criminal), sin que quepa admitir, como pretende el recurrente, que existan preguntas que "predeterminen" el fallo. Si acaso, respuestas.

Esta Sala ya ha declarado con anterioridad (por ejemplo en sentencia 730/94, de 6 de Abril), que la moderada intervención del Presidente del Tribunal a tenor de este artículo no vulnera el derecho a un Tribunal independiente e imparcial.

El sexto motivo estima infringido el principio acusatorio y por consiguiente el derecho a no sufrir indefensión por modificar la sentencia el relato de hechos del Ministerio Fiscal, objeto del debate. El motivo no puede ser aceptado pues el relato fáctico refleja básicamente los hechos objeto de acusación, limitándose a complementarlo con detalles accesorios derivados de la prueba practicada en el acto del juicio, que no lo alteran de modo sustancial, o a omitir aquellos aspectos secundarios que no se estiman acreditados en los mismos términos exactos que figuran en el relato de la acusación, términos exactos que no tienen por qué reproducirse en el relato fáctico de la sentencia.

El séptimo motivo, al amparo también del art. 5.4º de la L.O.P.J. denuncia la supuesta vulneración del derecho a un proceso debido por haberse utilizado medios de investigación que la ley no permite. Dice el recurrente que la ley no permite "incitar" a unas personas a cometer un hecho delictivo, lo que es cierto, pero también lo es que en el caso actual no ha existido "incitación" alguna, sinó meramente el descubrimiento y desbaratamiento de una importante operación de importación de droga, ya planeada por una Organización que se dedicaba a ello, a través de una lícita infiltración en la Organización, que no provocó, sino que descubrió, el delito ya planeado.

Recurso de Octavioy Juan Carlos.

DECIMOPRIMERO

El primer motivo de este recurso, al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. denuncia la supuesta infracción del art. 24 y 9.3 de la Constitución Española por haber sido condenados los recurrentes como consecuencia de un delito provocado "consciente o inconscientemente" por las propias fuerzas de seguridad del Estado.

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones ya expresadas en el fundamento jurídico segundo de esta resolución: no nos encontramos ante un delito provocado sinó ante una intervención policial destinada a esclarecer y frustrar una operación de importación de droga ya en marcha, que contaba, con anterioridad a la intervención policial, tanto con los medios como con el planeamiento y decisión necesarios.

El segundo motivo del presente recurso reproduce el sexto motivo del recurso precedentemente resuelto de la representación del Sr. Clemente(vulneración del principio acusatorio por no ser el relato fáctico de la sentencia fiel reproducción del apartado primero del escrito de conclusiones del Ministerio Fiscal), por lo que debe ser desestimado por las mismas razones anteriormente expresadas. Como ha señalado reiteradamente esta Sala, el Tribunal sentenciador no está constreñido a circunscribirse al modo de relatar el hecho escogido por las acusaciones, pudiendo ampliar detalles o datos para hacer más completo o comprensivo el relato, de conformidad con las pruebas practicadas en el juicio y con la finalidad de lograr una mejor reproducción de la realidad (Sentencia nº 1081/95, de 3 de Noviembre), siempre que el hecho delictivo objeto de acusación sea sustancialmente el mismo.

El tercer motivo del presente recurso alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Basta dar lectura a los fundamentos jurídicos vigésimo y vigesimoprimero, que reseñan las pruebas de cargo practicadas específicamente contra estos dos acusados, para constatar que no concurre el vacío probatorio constitutivo de la violación constitucional denunciada. La argumentación relativa a los párrafos iniciales del relato fáctico, que no se refieren a los recurrentes, sino a otros acusados, determina una adicional falta de fundamentación de este motivo de recurso, dada la carencia de legitimación de los recurrentes para denunciar una supuesta infracción constitucional que afecta a terceros. En cualquier caso consta que los hechos a que se refieren los apartados iniciales del relato fáctico se apoyan en prueba testifical practicada en el acta del juicio, que al Tribunal sentenciador compete valorar.

El cuarto motivo alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por la supuesta falta de cobertura judicial de las actuaciones policiales. Por muy ampliamente que se conciba el derecho a la tutela judicial efectiva, no puede alcanzar a dar cobertura a cualquier denuncia genérica de supuestas infracciones procesales, pretendiendo constitucionalizar la totalidad de la normativa procesal. En el caso actual, como se ha expresado, no se aprecia infracción alguna en las actuaciones policiales dirigidas a la investigación y frustración de una operación de importación de droga.

El fundamento jurídico séptimo de la sentencia impugnada ya analiza y rechaza razonadamente -con argumentos que damos aquí por reproducidos- la alegación de supuesta indefensión en relación con las diligencias judiciales y su declaración de secreto. Asimismo el fundamento jurídico décimo analiza y resuelve, también acertadamente, con argumentos a los que nos remitimos, la supuesta indefensión referida al análisis y destrucción de la droga, diligencia esta última notificada a las partes y en la que, en consecuencia, tuvieron ocasión de participar. El motivo debe ser, pues, desestimado por manifiesta carencia de fundamento.

En el quinto motivo del recurso, por infracción de ley, se denuncia la supuesta vulneración de los arts. 368 y 369 del Código Penal. Reiteran los recurrentes las consideraciones referentes a que los hechos cometidos no pueden integrar dichos delitos por existir "instigación" policial. La desestimación del motivo se impone por las razones ya expresadas al analizar los motivos correlativos de los recursos anteriores referentes al supuesto "delito provocado".

El sexto motivo de recurso, por quebrantamiento de forma, denuncia la denegación de diversas diligencias de prueba. Cabe reproducir aquí lo ya señalado en el fundamento jurídico sexto en relación con el motivo correlativo del recurso del condenado Tomás: el derecho a la prueba no es absoluto y no desapodera al Tribunal de la facultad de inadmitir las pruebas impertinentes y prescindir de la práctica de aquellas que aún admitidas inicialmente, se consideren innecesarias atendida la imposibilidad o dificultad sobrevenida de sus realización efectiva.

En los fundamentos jurídicos duodécimo, decimotercero y decimocuarto de la sentencia impugnada, aparece perfectamente razonada la inadmisión de cada una de las diligencias a que se refiere el motivo.

El séptimo motivo de recurso también por quebrantamiento de forma, alega supuesta contradicción entre los hechos probados, pero en realidad no se señala contradicción alguna, que afecte internamente al propio relato fáctico.

El octavo motivo, también por quebrantamiento de forma, alega incongruencia omisiva, por no haber resuelto la sentencia sobre una cuestión planteada en relación con la supuesta infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por violación del art. 338 de la L.E.Criminal. El motivo carece del más mínimo fundamento pues la referida cuestión aparece debidamente analizada y resuelta en el fundamento jurídico décimo de la sentencia impugnada.

Procede, por todo ello, la desestimación de la totalidad de los recursos interpuestos, con la única excepción de la supresión de las condenas impuestas por delito de contrabando, que debe hacerse extensiva al condenado cuyo recurso fué declarado desierto, conforme a lo prevenido en el art. 903 de la L.E.Criminal.III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de Casación interpuesto por INFRACCION DE LEY Y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA por los recurrentes Pablo, Cesar, Carlos Alberto, Ildefonso, Pedro Miguel, Tomás, Felix, Juan Carlos; Octavio, y Clemente, contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec. 1ª), CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.

Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte a los recurrentes, así como al Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, (así como al condenado no recurrente), devolviendo a la Audiencia Provincial de Cádiz, los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción de Sanlucar de Barrameda nº 3 (Procedimiento Abreviado 178/97), contra Pedro Miguel, con DNI nº NUM000, nacido en Pasajes, provincia de Guipúzcoa, el día 4 de Julio de 1955, hijo de Humbertoy de Sandra, vecino de La Coruña, de profesión marinero, de ignorado estado civil, con antecedentes penales, de conducta informada y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996, hasta el día de la fecha en la que continúa; contra Cesar, provisto de pasaportes italianos NUM001y NUM002, nacido en Génova, en la República de Italia, el veinticuatro de mayor de mil novecientos cincuenta y tres, vecino de San Bartolomeo al Mare, en Italia, sin antecedentes penales, comerciante, en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha, en la que continúa; contra Pablocon pasaporte francés 93113801324, nacido en Grenoble, Francia, el quince de octubre de 1968, hijo de Verónica, vecino de Grenoble, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha, en la que continúa; contra Tomás, con pasaporte francés número NUM003, nacido en Dieuze, Francia, el siete de marzo de 1959, hijo de Juan Miguely de Elvira, vecino de Algeciras, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996; contra Carlos Alberto, con DNI º NUM004, nacido en Ferrol, La Coruña, hijo de Marco Antonioy de Patricia, vecino de Ferrol, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha en la que continúa; contra Ildefonso, provisto de DNI nº NUM005, nacido en Santiago de Compostela el once de junio de 1968, hijo de Marco Antonioy de María Inmaculada, vecino de La Coruña, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha, en la que continúa; contra Clementecon DNI nº NUM006, nacido en Sanlúcar de Barrameda el catorce de julio de 1966, hijo de Guillermoy de Sandra, vecino de Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el 18 de enero de 1997; contra Felix, DNI nº NUM007, nacido en Sanlúcar de Barrameda el veinte de octubre de 1958, hijo de Marco Antonioy de Lourdes, vecino de Chipiona, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha, en la que continúa; contra Juan Carlos, con DNI nº NUM008, nacido en Sanlúcar de Barrameda el dieciséis de marzo de 1970, hijo de Marco Antonioy de Sandra, vecino de Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del cuatro de agosto de 1996 al trece de enero de 1997; contra Octavio, con DNI nº NUM009, nacido en Sanlúcar de Barrameda el seis de noviembre de 1965, hijo de Luis Albertoy de Angelina, vecino de Sanlúcar de Barrameda, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado del cuatro de agosto de 1996 al trece de enero de 1997; contra Andréscon DNI nº NUM010, nacido en Barbate (Cádiz), el tres de julio de 1964, hijo de Jose Luisy de Margarita, vecino de Chipiona, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el día de la fecha, en la que continúa; contra Héctor, con DNI nº NUM011, nacido en Chipiona, Cádiz el veintiséis de junio de 1976, hijo de Carlos Joséy de Sandra, vecino de Chipiona, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el cuatro de agosto de 1996 hasta el veintinueve de octubre de 1997 e inicialmente contra Carlos Daniel, si bién en el trámite de conclusiones definitivas el Ministerio Fiscal retiró la acusación que había mantenido contra aquél; se ha dictado Sentencia por la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 5 de noviembre de 1997, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la Sentencia impugnada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional debe suprimirse la condena impuesta por delito de contrabando, que queda embebida en la condena por delito contra la salud pública, imponiéndose las penas correspondientes atendiendo a los mismos criterios expuestos en el fundamento jurídico trigesimoprimero de la sentencia impugnada, eliminando, sin embargo, la necesaria imposición del grado máximo determinado por la apreciación en la sentencia de instancia del concurso ideal entre ambos delitos, manteniendo las multas impuestas, notoriamente inferiores a las legalmente procedentes.III.

FALLO

Que dejando subsistentes las demás disposiciones de la sentencia de instancia, se dejan sin efecto las condenas impuestas por delito de contrabando, condenando únicamente por el delito contra la salud pública y sustituyendo las penas privativas de libertad impuestas por las siguientes:

A Pedro Miguely Cesar, la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, a Carlos Alberto, Ildefonso, Tomásy Felix, la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, a Andrés, la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION; a Juan Carlos, Octavio, Andrésy Pablo, la pena de TRES AÑOS DE PRISION, manteniendo las multas y demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Aclaración Nº de Recurso: 2339/1997P Fecha Auto: 15/12/98 Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández Escrito por: NRG * Auto de Aclaración. Auto de aclaración Recurso Nº: 2339/1997P Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Rico Fernández TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Roberto García-Calvo y Montiel ______________________ En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho. I. HECHOS 1.-Con fecha 12 de Noviembre de 1998 se dictó Sentencia por esta Sala en el recurso nº 2339/1997P, casando la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.1ª), de fecha 5 de noviembre de 1997, en donde se condenaba, entre otros, a Tomáspor delito de contrabando y contra la salud pública, dejando sin efecto las condenas impuestas por el delito de contrabando y manteniendo la condena por el delito contra la salud pública. 2.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Tomásse formuló Recurso de Aclaración en escrito de fecha 20 de noviembre pasado, en virtud de lo establecido en el art. 161 de la L.E.Criminal, solicitando suplir la omisión que dicha parte encuentra en la sentencia respecto al motivo cuarto del recurso formulado.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 161 de la L.E.Criminal, los Tribunales no podrán variar despúes de firmadas, las sentencias que pronuncien, pero sí aclarar cualquier concepto oscuro, suplir cualquier omisión que contengan o rectificar alguna equivocación importante, dentro del día hábil siguiente al de la notificación, de oficio, a instancia de las partes o del Ministerio Fiscal. SEGUNDO.- En el caso actual se interesa por la representación del Sr. Tomásla aclaración de la sentencia de casación dictada en la presente causa por estimar que no se ha resuelto el motivo cuarto de su recurso. El motivo cuarto del recurso aparece resuelto, de modo conjunto con el tercero, en el Fundamento Jurídico Séptimo de la resolución cuya aclaración se solicita (pag. 25 de la Sentencia). En cualquier caso resulta claro que no se aprecia infracción del derecho a la presunción constitucional de inocencia de este acusado, pues no concurre el "vacío probatorio" que determina dicha infracción constitucional (las pruebas de cargo contra Tomásaparecen relacionadas y correctamente valoradas en el fundamento jurídico vigésimocuarto de la sentencia de instancia) y la prueba practicada no está viciada por una supuesta "provocación" policial, por las razones a que nos remitimos en la resolución del motivo. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Aclarar la sentencia impugnada en el sentido expresado en el fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Así lo mandaron, acordaron y firman los Excmos.Sres. anotados al margen, de lo que como Secretario certifico. T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal AUTO Auto de aclaración Nº: 2339/1997P Fecha Auto: 16/02/99 Ponente Excmo. Sr. D.: Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña Escrito por: NRG * Auto de Aclaración. Auto de aclaración Recurso Nº: 2339/1997P Ponente Excmo. Sr. D. : Cándido Conde-Pumpido Tourón Secretaría de Sala: Sr. Pérez Fernández-Viña TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal AUTO Excmos. Sres.: D. Carlos Granados Pérez D. Cándido Conde-Pumpido Tourón D. Roberto García-Calvo y Montiel ______________________ En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de mil novecientos noventa y nueve. En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY, INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL y QUEBRANTAMIENTO DE FORMA interpuesto por Pablo, Cesar, Carlos Alberto, Ildefonso, Pedro Miguel, Tomás, Felix, Juan Carlos, Octavioy Clemente, interpuesto contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sec.3ª), por delito de CONTRABANDO Y CONTRA LA SALUD PUBLICA, se dictó Sentencia con fecha doce de Noviembre de 1998, I. ANTECEDENTES DE HECHO UNICO.- Resuelto el presente recurso de Casación, por la Audiencia de instancia se pone de manifiesto la existencia de errores materiales en el fallo de la segunda sentencia.

  1. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS UNICO.- Conforme dispone el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los Tribunales de Justicia podrán rectificar en cualquier momento los errores materiales manifiestos obrantes en sus resoluciones. Habiéndose apreciado error material en la transcripción de la identificación de dos de los recurrentes en el fallo de la segunda sentencia dictada tras la de casación, por esta Sala, ocasionados por la transcripción de los datos obrantes en el fallo original -posteriormente rectificado- de la sentencia de instancia, procede efectuar las rectificaciones oportunas. III. PARTE DISPOSITIVA LA SALA ACUERDA: Se rectifican los errores materiales apreciados en el Fallo de la Segunda Sentencia dictada en esta causa sustituyendo el nombre de Juan Carlospor el de Juan Carlosy el de Andréspor el de Clemente. Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que como Secretario certifico.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

5 sentencias
  • SAP Madrid 495/2008, 15 de Julio de 2008
    • España
    • 15 Julio 2008
    ...de la prueba del art. 849.2º LECrim (LEG 1882\16 ) (SSTS de 19 de febrero [RJ 1996\884] y 23 de mayo de 1996 [RJ 1996\4554], 12 de noviembre de 1998 [RJ 1998\8768] y 21 de septiembre de 1999 [RJ 1999\7386 ], entre otras) porque los relatos fácticos supuestamente incompletos, sólo cuando eng......
  • STS 742/2006, 29 de Junio de 2006
    • España
    • 29 Junio 2006
    ...sino el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr . (SS.T.S. de 19 de febrero y 23 de mayo de 1.996, 12 de noviembre de 1.998 y 21 de septiembre de 1.999 , entre otras) porque los relatos fácticos supuestamente incompletos, sólo cuando engendran oscuridad y no se ......
  • STS 710/2000, 6 de Julio de 2000
    • España
    • Tribunal Supremo, sala segunda, (penal)
    • 6 Julio 2000
    ...d) No se olvide, queel trámite del artículo 729 -en todos sus números, pero especialmente en el 3º, es absolutamente excepcional (STS 12.11.98, entre otras), y en consecuencia deberá usarse con absoluta moderación. De ahí que la Ley no hable de "pertinencia" de la prueba, sino de "admisibil......
  • STS, 26 de Febrero de 2001
    • España
    • 26 Febrero 2001
    ...sino el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr. (SS.T.S. de 19 de febrero y 23 de mayo de 1.996, 12 de noviembre de 1.998 y 21 de septiembre de 1.999, entre otras) porque los relatos fácticos supuestamente incompletos, sólo cuando engendran oscuridad y no se co......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR