STS 2153/2002, 18 de Diciembre de 2002

El recurso interpuesto por este acusado, lo reduce a tres motivos, por renuncia expresa del cuarto. En el primero de los cuales alega quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3 L.E.Cr. por no haber resuelto la Audiencia una de las pretensiones jurídicas oportunamente deducidas en el proceso.

El motivo, integrado por la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto", se refiere a que la sentencia no ha contestado a su pretensión de que le fuera apreciada la atenuante analógica ( art. 21-6, en relación al 21-4 C.P.). Sí lo hizo equivocadamente de la simple del art. 21-4º.

1. No le falta razón al impugnante, al formular la queja, pues no es lo mismo resolver y además rechazar la atenuante simple o genérica que la correlativa analógica, ya que el razonamiento jurídico se quiebra y no prosigue, cuando se justifica la ausencia de uno de los requisitos precisos para configurar la atenuante en cuestión, cual es, que al confesar a las autoridades el hecho ya estuviera dirigido el procedimiento contra el confesante. De eso el recurrente es consciente y lo aceptó. Pero a pesar de ello, éste en su pretensión jurídica, interesa legitímamente que el Tribunal siga en su análisis, cosa que no hace.

2. Es importante conocer los criterios que esta Sala viene sosteniendo sobre el particular. Ha señalado, entre otras, en la STS nº 1288/99, de 20 de septiembre de 1999 que: "La doctrina sobre incongruencia omisiva, se resume en las siguientes exigencias:

1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso".

3. Sobre la base de tal doctrina y fijando nuestra atención en el tercero de los requisitos, como quiera que el recurrente plantea la correspondiente cuestión sustantiva en el siguiente motivo, por tal vía este Tribunal de casación dará adecuada respuesta a la pretensión jurídica planteada en tiempo y forma, purgando el déficit formal de que adolecía la sentencia. Esa es la razón de que el motivo se desestime.

Efectivamente, por el cauce del art. 849-1º L.E.Cr.se estima inaplicado el art. 21-4º, en relación al 21-6º, cuando debió serlo.

1. Antes que nada no es ocioso traer a colación los criterios resolutivos de esta sala en materia de atenuantes analógicas. Si el legislador diseña una circunstancia de atenuación exigiendo para su apreciación la presencia de determinados requisitos no es lógico que por la vía de la analogía (art. 21-6º C.P.) se introduzcan atenuantes que adolezcan de la falta de alguno de ellos, creando una especie de "atenuantes incompletas".

   Con ello queremos significar que por la sóla razón de faltar un requisito para integrar la atenuante nominada, no podrá estimarse la atenuación analógica; pero sí podría serlo, si no obstante la ausencia de tal requisito, se dan otras connotaciones en el hecho que permitan hablar de la misma "ratio atenuatoria" que la circunstancia nominada, contribuyendo, con la confesión sincera del acusado, al descubrimiento pleno o más amplio del delito y sus partícipes, de tal suerte que haya repercutido de forma relevante y eficaz en la realización de una recta administración de justicia.

2. En el caso de autos nos hallamos ante una hipótesis de ausencia pura de un requisito, sin que el comportamiento de colaboración del censurante aportase nada a lo descubierto y conocido por la policía.

   La confesión de aquél llega cuando existía ya una imputación muy concreta dirigida frente a él, y la policía judicial sólo esperaba la conclusión de las exequias de su hermano fallecido para proceder a su detención.

   El propio recurrente lo reconoció así en el plenario, cuando manifestó que por una llamada de su tío, tenía conocimiento de que la policía le buscaba. Realmente el descubrimiento del hecho, resultaba difícil, si alguien dentro del círculo de los implicados, no había confesado todo lo ocurrido; y en este sentido había declarado ya el coacusado Pedro Miguel , que en una veraz delación descubrió toda la trama y desenmascaró a sus autores, entre los que se hallaba el recurrente y el delator. De nada, pues, sirvió la pretendida confesión del censurante, el cual de sobra conocía, por la información del familiar, que la policía era conocedora de lo sucedido. El procedimiento judicial (ampliable, según esta Sala a las actuaciones policiales), ya estaba iniciado frente a él, circunstancia de la que era plenamente consciente.

3. Por otra parte y ex abundantia, cabe señalar lo siguiente: Es preciso que la confesión del interviniente que pretende el beneficio de la atenuación no sea tendenciosa, equívoca, falaz o sesgada, aunque pueda no ajustarse a la realidad en algún aspecto secundario.

   Mas, en nuestro caso, las manifestaciones del recurrente fueron reticentes en aspectos esenciales. Si pretendía colaborar con la justicia no se explica cómo ocultó el mecanismo de adquisición de la droga, descubriendo a la persona o personas que se la facilitaron. Decir que se la encontró por la calle, resulta difícilmente creíble. No suele extraviarse una sustancia que vale más de 600.000 pts. (3.606,07 euros).

   A su vez, también afirmó que la droga se la entregó a Pedro Miguel para que la tirase y se desprendiese de la misma, cuando fue el propio Pedro Miguel , el que confesó (en perjuicio suyo), que la entrega de la droga era para su venta y difusión a terceros.

   Por lo demás, las alegaciones realizadas por el impugnante con propósitos exculpatorios, como son, el hecho de tener un trabajo y sostener una familia, estar próximo a contraer nupcias o el dolor que representa el fallecimiento del hermano, constituyen situaciones que en nada afectan a la atenuatoria en cuestión, sin perjuicio de que se hayan ponderado a la hora de individualizar la pena.

   Por todo lo expuesto concluimos que no concurre la atenuante analógica y mucho menos, con el carácter de cualificada.

   El motivo debe rechazarse.

En el correlativo ordinal protesta por infracción de ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. al considerar inaplicado el art. 66-1º del C.Penal.

Entiende el recurrente que falta en la individualización judicial la justificación del por qué la pena rebasa en nueve meses la mínima legal de tres años.

1. En alguna medida le asiste razón al recurrente. Tanto en el ap. 1º como en el 4º del precepto que reputa infringido se exige específicamente una motivación de la cantidad de pena a imponer por parte del órgano jurisdiccional sentenciador. En cualquier caso ésta vendría impuesta por el art. 9- 3 y 24-1º de la Constitución, que proscribe toda arbitrariedad en la adopción de las decisiones judiciales y obliga a comunicar al afectado las razones de las mismas, como presupuesto para poder combatirlas, si se estiman improcedentes o inadecuadas. No obstante lo que acabamos de afirmar, en nuestro caso la motivación no está totalmente ausente. En el fundamento jurídico 4º de la sentencia, inciso final, después de hacer constar la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para graduar la pena, se afirma que se aumenta ligeramente la mínima. Si tal afirmación la relacionamos con la inmediatamente anterior en la que se impone al coimputado la pena de 3 años y 1 mes, a pesar de apreciarse una atenuante, es llano concluir, que la sanción impuesta de 3 años y 9 meses, se justifica de alguna manera, como exigencia para establecer una relación de proporcionalidad entre un caso y otro, ya que la imposición de idéntica pena, resultaría a todas luces discriminatorio. En conclusión, podemos afirmar con el Fiscal que la necesidad de reservar un espacio penológico para conductas menos graves, dentro de todo el recorrido legalmente posible (de 3 a 9 años), puede justificar ese incremento moderado del "quantum" de pena.

2. Por otra parte, es preciso hacer notar la doctrina de esta Sala, según la cual el déficit motivacional puede ser subsanado en casación en aras a un proceso sin dilaciones indebidas, cuando de los propios datos que la sentencia contiene pueden deducirse las razones justificativas de la extensión concreta de la pena. De no actuar así, habría que devolver la causa al Tribunal de origen, con los consiguientes retrasos, lo que aconseja usar de esta posibilidad restrictivamente.

   Entre la justificación de la pena impuesta en la instancia no motivada y la remisión de las actuaciones para que, declarada la nulidad, se proceda a nueva motivación por el Tribunal de origen, figura una tercera vía no aconsejable, que en alguna ocasión, también ha seguido esta Sala, conforme a la cual cabría la imposición de la pena mínima. Pero amén de suponer esta última alternativa una usurpación en el ejercicio de un arbitrio que debió ejercer el Tribunal de instancia, vendría a convertir la ausencia de motivación en una suerte de atenuante imnominada con eficacia igual o superior a la ordinaria.

   Ello no empece, que en algunos supuestos de ausencia de motivación, pueda imponerse el mínimo legal, cuando de la sentencia no fluya o se patentice dato alguno que permita rebasar el mínimo, en particular cuando la hipótesis contemplada sea una de las que la práctica forense nos enseña que los Tribunales suelen imponer la menor pena posible. También en este caso se evitarían las dilaciones y se compensaría el déficit de tutela judicial producido por la omisión de motivación.

3. De las tres posibilidades enunciadas (nulidad y remisión de las actuaciones al Tribunal sentenciador; imposición de la mínima legal; justificación de la pena impuesta) es la última la que a juicio de la Sala se revela como la más adecuada.

   Amén de las razones esquemáticamente expuestas en la sentencia, referidas a la proporcionalización entre la pena señalada a uno y otro acusado, habida cuenta de la concurrencia en el otro de la atenuante, se daban ciertas circunstancias en el recurrente, referidas al hecho y a la persona, que justificaban sobradamente la cantidad de pena. Entre estas señalaremos:

   - 25 gramos de heroína, por valor de 683.067 pts. (4.105,32 euros), quedan muy alejadas del simple hecho de vender una o alguna papelina de esta sustancia a un tercero, hipótesis, en la que ordinariamente se impone la mínima sanción o próximo a la mínima.

   - La negligente actuación de dicho recurrente, que entregó la sustancia tóxica, diciendo a sus receptores que era cocaína, resultando ser heroína.

   - La lesión al bien jurídico protegido -integrado por la salud de los terceros abstractamente considerada- que en nuestro caso se materializó produciendo la muerte de una persona por sobredosis.

4. Con todos los datos alegados, aunque de alguna forma pudieron compensarse con otras circunstancias favorables, justifican sobradamente la pena impuesta de 3 años y 9 meses de prisión, que constituye una sanción moderada, incluso benévola, si atendemos a las posibilidades legales atribuídas al Tribunal, dentro del recorrido penológico global (de 3 a 9 años de prisión).

   El motivo debe rechazarse y con él el recurso, con expresa imposición de costas (art. 901 de la L.E.Criminal).

   Recurso de Pedro Miguel .

El primero de los motivos lo formaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por inaplicación del art. 21-4º del C.Penal, cuando debió haberse aplicado.

1. Si reparamos en el simple y formalista planteamiento del motivo, lo procedente sería su rechazo. Al elegir el cauce del "error iuris", se debe partir, por imperativo de la ley procesal (art. 884-3), de los hechos que la sentencia declara probados, inatacables en esta instancia. De ellos no emerge dato alguno de carácter fáctico, que puede prestar apoyo a la atenuante. Tampoco añade mucho, en este sentido, la fundamentación jurídica de la sentencia.

   Sin embargo, vista la invocación y apoyo del Mº Fiscal, sería adecuado atenuar el estricto rigor de los preceptos procesales, en aras a la realización de la justicia material, acudiendo a una inequívoca voluntad impugnativa, dejando sentado lo siguiente:

   1. Que el recurrente también fundamenta el recurso en el art. 849-2º L.E.Cr. con base en documentos, datos y demás elementos objetivos de la instrucción preparatoria, a los que pueda atribuirse el valor de prueba preconstituída, no impugnada, accesible al Tribunal, por la vía del art. 726 L.E.Cr.

   2. Acudir al art. 899 L.E.Cr. clarificando y discerniendo los argumentos, que en la fundamentación jurídica se deslizan.

2. Partiendo de esos presupuestos, deberemos reexaminar la aplicación del art. 21-4º del C.Penal, que el Tribunal de instancia abiertamente rechaza, por entender que cuando confesó los hechos el impugnante, ya se había iniciado el procedimiento judicial, en este caso policial (tanto da) a la vista del criterio seguido por esta Sala, en la interpretación de lo que debe entenderse por dicho concepto.

   Tal afirmación, en principio, es correcta, pero el Tribunal no repara, que no basta la incoación del procedimiento para excluir la aplicación de la atenuante, sino que éste no se haya dirigido contra el culpable.

   En la hipótesis que nos atañe, la policia judicial (Guardia Civil), no podía imaginar -y en tal sentido carecía de datos- que la muerte del drogodependiente por sobredosis tuviera su origen en la droga que el hermano del fallecido le facilitó al luego confesante, Pedro Miguel , para su distribución a terceros.

   En un primer contacto Pedro Miguel prestó declaración en su domicilio, ocultando los hechos, dando una versión exculpatoria (folio 23), pero al poco (en el mismo día) requirió a la Guardia Civil, para que acudiera de nuevo a su casa, y a presencia de su madre, relató fielmente todo lo ocurrido. A partir de ahí, el procedimiento que no se había dirigido contra nadie, se dirigió contra él, y se le tomó de nuevo declaración a presencia de abogado, con todos los demás requisitos exigidos por la ley (art. 118 y 520 L.E.Cr.). Hasta dicho momento no tenía la condición de imputado, ni siquiera de sospechoso.

   Es indudable, que siendo éstos los hechos, el recurrente debe benericiarse con la atenuación.

3. Para que alcance eficacia jurídica esta nueva concepción fáctica de lo sucedido, debemos partir de los datos consignados (deficientemente) en los fundamentos jurídicos, a los que debe otorgarse virtualidad cointegradora del factum, recurriendo a continuación a los foliso 23 y 26 de las actuaciones de donde se desprende que existieron dos declaraciones del recurrente, una con carácter de testigo y a continuación la confesión del mismo.

   No podemos analizar su contenido y mucho menos valorarlo, ya que carece del carácter de documento. Son simples declaraciones personales documentadas. Pero, prescindiendo de su concreto contenido y valoración sí debe reputarse auténtica su existencia, su fecha y orden cronológico en el que se materializaron las distintas secuencias referidas a las declaraciones policiales del recurrente.

   Un paso más y comprobamos la identidad, entre lo confesado y lo reflejado en el relato histórico de la sentencia, que reproduce esencialmente la confesión, vertida por éste-

   De acuerdo con todo lo dicho el factum debe integrarse con la siguiente afirmación: " Pedro Miguel , antes de dirigirse el procedimiento contra él, refirió fielmente a la policía judicial todo lo sucedido que hasta el momento era desconocido para aquélla".

   El motivo debe estimarse.

Por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr. aduce en el segundo motivo, la inaplicación del art. 16-2º C.P., cuando a su juicio debió serlo.

1. La queja carece del más mínimo fundamento y tropieza con una abundantísima doctrina emanada de esta Sala, que es ocioso mencionar, según la cual, la mera tenencia con fines de tráfico supone ya la consumación del delito, sin que el logro de metas más allá de la simple posesión condicionen la consumación, por pertenecer a la fase de agotamiento del delito.

   No olvidemos que nos hallamos ante un delito de simple actividad y de resultado cortado (o consumación anticipada), en cuya amplia gama de conductas tipológicas (art. 368 C.P.), se halla la simple posesión con destino a tercero, que es precisamente lo que el propio recurrente confesó que fue el fin para el que recibió la droga.

2. En el hecho enjuiciado, se recuperó una pequeña parte de la sustancia tóxica; otra parte es indudable que se consumió, con efectos letales para uno de los tres consumidores; de la otra parte se desconoce su destino. De ahí la razón del castigo de estas conductas, cuyo tráfico o destino último esta enderazo al consumidor que sufre los perniciosos efectos en su salud y eventualmente en su vida, como en este caso.

   El motivo no puede prosperar.

En el último de los motivos, por infracción de ley y por la vía procesal que autoriza el art. 849-2 L.E.Cr. estima producido un error en la apreciación de la prueba.

Señala como documentos los informes periciales sobre el valor de la droga.

El recurrente tiene razón, pero el error deslizado fue debidamente corregido en el auto aclaratorio de 5 de Febrero de 2001, quedando la multa señalada en 683.067 pts. (4.105,32 Euros).

El motivo debe rechazarse.

Las costas de este recurso, deben declararse de oficio por la estimación del motivo 1º, por así establecerlo el artículo 901 de la L.E.Criminal.

Como se explicitó en la sentencia rescindente, debemos estimar completado el relato de hechos probados de la sentencia, en el sentido de que " Pedro Miguel , coacusado, antes de dirigirse el procedimiento contra él, refirió fielmente a la Guardia Civil todo lo sucedido, que hasta el momento era desconocido para aquélla".

Esta alteración en hechos probados, determina la estimación de la atenuante, prevista en el art. 21-4 del C:Penal.

En orden a la individualización de la pena, debe operar el art. 66-4º del C.Penal, ya que al recurrente también se le apreció la atenuante establecida en el nº 2 del art. 21 del mismo cuerpo legal, y habiendo sido determinante y decisiva para el esclarecimiento de los hechos la delación del acusado drogadicto, procede rebajar dos grados la pena, imponiendo un año de prisión, como proporcionada a la conducta delictiva del recurrente. La pena de multa, deberá igualmente reducirse (arts. 52, 70 y 72 C.Penal), a 901,52 Euros (150.000 pts.).

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Pedro Miguel , como autor responsable de un delito de tráfico de drogas de los que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de las atenuantes de drogadicción y de confesión de la infracción a las autoridades, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y de 901,52 Euros (150.000 pts.) de multa, con arresto sustitutorio de 1 día por cada 60,10 Euros (10.000 pts.) impagadas o fracción, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, en lo que no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.