STS 1538/2005, 28 de Diciembre de 2005

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:361/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1538/2005
Fecha de Resolución:28 de Diciembre de 2005
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"QUEBRANTAMIENTO DE FORMA POR FALTA DE CLARIDAD. REQUISITOS. Se reclama contra la sentencia condenatoria por el delito de violación. La omisión de datos en modo alguno constituye defecto procesal, porque tan solo caben cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia. Para que pueda prosperar se requiere: que la contradicción sea manifiesta y absoluta, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro; debe ser insubsanable; interna en el hecho probado; que sea completa y esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica. Es necesario que el dato contradictorio tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si carece de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Se desestima el recurso de casación."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Diciembre de dos mil cinco.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Luis Angel y Claudio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a los acusados, por un delito de agresión sexual; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Carreras de Egaña y Ortiz Alfonso.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Velez Málaga, instruyó Sumario con el número 4 de 2003, contra Luis AngelClaudio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 24 de enero de 2005, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Del análisis en conciencia de la prueba practicada pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: En la madrugada del día 27 de julio de 2003, los acusados Luis Angel, Claudio, Blas y Jose Enrique, todos mayores de edad, de nacionalidad ecuatoriana y sin antecedentes penales, junto a un menor al que no afecta esta resolución, se encontraban en un camping de la localidad de Torre del Mar (Málaga), adonde se habían desplazado con una feria ambulante de artículos de artesanía. Junto a ellos y consumiendo unas litronas de cerveza se encontraba Cristina, nacida el 6 de enero de 1972, la que en un momento determinado salió hacia la playa con el propósito de orinar, siendo seguida por Luis Angel que ha le había hecho antes algunas insinuaciones sexuales y el que la besó ya de la playa y le hizo abiertamente dicha proposición, a lo que la joven se negó. Pese a ello, Luis Angel, se colocó encima de ella sobre la arena sujetándole los brazos y tapándole la boca, luego le subió la falda, le quitó las bragas y contra la voluntad de la joven la penetró vaginalmente sin que haya quedado acreditado si eyaculó o no en el interior de la vagina. Al mismo tiempo, Luis Angel silbó a los otros tres para que acudieran, de los cuales Claudio aprovechó la ocasión colocándose sobre Cristina y también la penetró, mientras los otros dos pasaban la mano según su expresión, es decir tocaban lascivamente a la joven en todo el cuerpo, sin que haya quedado acreditado a satisfacción del Tribunal que la sujetaran para permitir el coito de los otros dos. Por su parte, el menor se limitó a presenciar la escena, al final de la cual todos se ausentaron dejando a Cristina, que en estado lloroso, sucia de arena, sin zapatos y con gran nerviosismo, acudió a una patrulla de la policía que la condujo al hospital y luego a presentar denuncia. El informe médico y forense indicó que la misma había tenido relaciones sexuales anteriores, pero presentaba leves desgarros recientes en el himen y erosión en el fondo del útero.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Luis Angel y Claudio, como autores de un delito de violación cada uno, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión a cada uno, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de la cuarta parte cada uno de las costas procesales, e indemnización conjunta y solidaria a la perjudicada Cristina de 25.000 euros.

Así mismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Enrique y Blas, como autores cada uno de un delito de simple agresión sexual sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos años y tres meses de prisión a cada uno, al pago cada uno de la cuarta parte de las costas procesales e indemnización conjunta y solidaria a la perjudicada de 5.000 euros.

A todos les será de abono el tiempo que hubiesen estado privados de libertad por esta causa y se ratifican los autos de insolvencia dictados por el Juzgado de Instrucción.

Comuníquese esta sentencia a la Junta Electoral Central.

Visto el tiempo transcurrido en prisión preventiva por los dos últimos condenados y sin perjuicio de lo que pudiera acordarse en ejecución de sentencia, póngase inmediatamente en libertad a Jose Enrique y Blas, para lo que se librarán los correspondientes mandamientos al Centro Penitenciario.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Luis Angel y Claudio, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por Luis Angel

PRIMERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . y 5.4 LOPJ . se considera vulnerado un precepto penal sustantivo y el art. 24.1 CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . se sostiene en principio que el Tribunal ha incurrido en error de hecho en la apreciación de prueba.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se entiende infringido el art. 66.1 CP .

Recurso interpuesto por Claudio

PRIMERO

y

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.1 LECrim .

TERCERO

Tiene la misma formulación y contenido que el correlativo del anterior recurso que, en parte, se reproduce literalmente, por lo que nos remitimos a las razones ya dadas.

CUARTO

Corresponde al segundo del anterior recurso, invocando el derecho a la presunción de inocencia que se sitúa, de nuevo en el art. 24.1 CE .

QUINTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 178 y 179 CP .

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por haber infringido el contenido del art. 66.1 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la impugnación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día catorce de diciembre de dos mil cinco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Claudio

PRIMERO

Los motivos primero y segundo se fundan en el art. 851 LECrim . por falta de claridad y contradicción en los hechos probados, dado que se hace constar que el informe médico forense indicó que la víctima había tenido relaciones sexuales anteriores, pero que presentaba leves desgarros recientes en el himen y erosión en el fondo del saco del útero, cuando el médico forense certificó la existencia de relaciones anteriores y por lo tanto, como hizo constar expresamente, que no existía himen, siendo, por ello, imposible la existencia de desgarro de éste, ya que los desgarros o erosiones no sangrantes de los que habla el informe, lo eran a nivel de introito vaginal y fondo de saco vaginal al referirse a la presencia de dos lesiones erosivas recientes.

Igualmente se omite un dato importante del mismo informe como es que no existe lesionlogia externa, y que como perito compareció el forense aclarando que las escasas lesiones no tenían porqué corresponderse con unas relaciones sexuales inconsentidas.

Por lo tanto de la pericial no queda acreditado la existencia de esas relaciones sexuales inconsentidas, ni de la analítica la existencia de semen, ni la identificación por los resto de vello, existiendo una falta de claridad absoluta y terminante de cuales son los hechos probados, por cuando, de un lado acoge la prueba pericial para inculpar al recurrente, pero lo hace tan solo parcialmente y no en su totalidad, aunque valora la analítica en el sentido de conocer la existencia de semen en la vagina de la denunciante, no valora la morfología del vello y la declaración de los peritos explicativas de los informes realizados.

Esta impugnación no puede prosperar por la presente vía casacional, pues la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacio en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001, 23.7.2001, 1.10.2004, 2.11.2004, 12.11.2004 ).

Por ello se insiste en que no concurre el quebrantamiento de forma en las meras omisiones de datos fácticos que el Tribunal puede no considerar probados o meramente irrelevantes, cuando con dicha omisión no se origina incomprensión del sentido del texto ( SS. 31.1.2003, 28.3.2003, 2.7.2003, 7.10.2003, 12.2.2004 ).

En efecto, la solución a las omisiones en los Hechos Probados no viene por el cauce utilizado por los recurrentes -falta de claridad art. 851.1- sino por la vía del art. 849.2 LECrim . En este sentido la STS. 4.5.99 precisa que la omisión de datos que debieron ser incluidos en el relato, según el recurrente, en modo alguno constituye el defecto procesal contemplado en el precepto invocado, sino a lo más que podría dar lugar es que se procediera a completar la sentencia mediante el procedimiento legalmente establecido al efecto, que desde luego no es la vía utilizada por el recurrente, S. 6.4.92, porque las omisiones tan solo caben como motivo de casación por quebrantamiento de forma por falta de claridad en los hechos probados cuando ocasionan la imposibilidad de su comprensión por hacer ininteligible el relato de lo ocurrido, pero no como aquí que no producen oscuridad alguna para la comprensión de lo narrado en la sentencia -SS. 18 y 28.5.92 - o como dicen las SS. 375/2004 de 23.3 y 1265/2004 de 2.11 , cosa distinta es que el recurrente pretenda ensanchar el "factum" con complementos descriptivos o narrativos, con considere esenciales, por repercutir en el fallo y que resultaron probados, a medio de documentos, que no fueron debidamente valorados por el Tribunal, lo que situaría el motivo en el campo del "error facti" que contempla el art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO

Respecto a la contradicción en los hechos probados su esencia consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resulten incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una, resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 299/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada ( SSTS. 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11 ), señala para que pueda prosperar este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del fundamento jurídico que tengan un indudable contenido fáctico; esto est, la contradicción ha de darse entre fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias;

  5. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma.

  6. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la materia exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacio fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

Pues bien, como los recurrentes omiten señalar cuales son las contradicciones que afirma existen en los hechos probados, remitiéndose a los mismos motivos expuestos la falta de claridad, su desestimación resulta obligatoria.

TERCERO

El tercer motivo por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1 por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo por la expresión relativo al ánimo con el que tocaban los acusados a la víctima "lascivamente" constituye un concepto término jurídico y no una descripción fáctica por lo que el hecho del animo lascivo de los acusados predetermina el fallo.

El motivo debe ser desestimado.

Una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.2.98, 23.10.2001, 14.6.2002, 28.5.2003, 15.4.2004, 18.6.2004, 11.1.2005, 25.2.2005, 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean , por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS. 14.10.97, 18.2.99, 429/2003 de 21.3, 249/2004 de 26.2, 280/2004 de 8.3, 409/2004 de 24.3 . En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente recuerda la S. 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Esto último es lo que sucede en el caso presente en el que se dice que hubo ese vicio de predeterminación del fallo por haberse usado en el relato de hechos probados que: "los otros dos - refiriéndose a Blas y Jose Enrique- tocaban lascivamente a la joven en todo el cuerpo".

Pues bien, con independencia de que dicha expresión no viene referida a la conducta imputada al recurrente, Claudio, sino para describir el comportamiento de otros dos coimputados, que se han aquietado con el pronunciamiento condenatorio, dicho termino es una expresión de uso común del lenguaje ordinario y asequible, sin dificultad, para los no versados en materias jurídicas y no es utilizada por el legislador en la descripción típica del art. 178 CP , por lo que no puede entenderse sea predeterminante del fallo (ver STS. 409/2004 de 24.3 , que no estimó como conceptos predeterminantes "animo lúbrico libidinoso y lascivo".

CUARTO

El motivo cuarto por vulneración de precepto constitucional, art. 24.2 CE , pues en el presente caso se cuenta únicamente con la declaración de la víctima para inculpar a los acusados. Así en cuanto a la prueba pericial, las lesiones existentes en los genitales de Cristina son simples erosiones, no sangrantes, sin que existan lesiones externas en el resto del cuerpo indicadoras del ejercicio de violencia física para llevar a cabo el supuesto fin libidinoso, y en relación a aquellas los dos peritos coincidieron en que no tenían porqué corresponderse con unas relaciones sexuales inconsentidas, pudiendo aparecer en unas relaciones sexuales normalizadas.

Igualmente la testigo y amiga de la víctima, que fue la primera persona con la que se encontró tras los hechos denunciados, declaró mediante videoconferencia que no la creía porque no la encontró nerviosa como para lo que relataba.

La prueba morfológica del sello, no arroja dato alguno, así como de la existencia de semen que es nulo.

En cuanto a la identificación mediante videoconferencia tan solo lo hizo respecto al otro inculpado, Luis Angel, como el primero que mantuvo relación sexual con ella por cuanto, tras no recordar el nombre y manifestar que el segundo que la penetró fue un tal Jose Enrique, luego dijo que era el hoy recurrente Claudio, por sin identificarle entre los tres acusados restantes.

Finalmente la declaración de la víctima está llena de ambigüedades y contradicciones desde su primer momento, y además en el presente caso no se ha valorado la totalidad de la prueba practicada, declaraciones de los policías y los peritos, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, y en la practicada y valorada no queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia.

El contenido de la anterior impugnación hace necesario recordar que en cuanto a la presunción de inocencia, y en orden a su vulneración, la doctrina de esta Sala (por todas STS. 16.4.2003 ), precisa que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción de inocencia se trata.

Por tanto, cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 2004 de 9.3 ).

Por ello, Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria ( STS. 1582/2002 de 30.9 ).

De ahí que sea preciso insistir en que el juicio sobre la prueba practicada en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación.

En definitiva, la presunción de inocencia no debe confundirse con la disconformidad del recurrente con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador, pues como precisaron la STC. 36/86 y el auto 338/83 : "cuando en la instancia judicial se produce una actividad probatoria y el resultado de tal actividad es apreciado por el órgano judicial en uso de su libertad de apreciación, como expresivo de la culpabilidad del antes presuntamente inocente, no puede entenderse vulnerado tal derecho, pues la presunción que solo lo es con el carácter de iuris tantum, queda destruida por la prueba apreciada libremente por el Juzgador....".

QUINTO

Pues bien, en el caso sometido a nuestra revisión, la sentencia de instancia Fundamento de derecho segundo, analiza las pruebas incriminatorias en relación a este acusado.

En primer lugar la declaración de la víctima, que si bien no fue tan categórica como en relación al otro acusado Luis Angel, dado que su declaración policial en la que afirmó que tras hacerlo Luis Angel, lo hizo Claudio, fue inicialmente rectificada en el Juzgado en el sentido de que este último no la penetró, lo cierto es que inmediatamente insistió en que lo cierto fue su declaración policial, atribuyendo al miedo su rectificación, versión que reiteró en plenario, a través de videoconferencia, en la que, pese a no poder identificar a Claudio por las propias dificultades técnicas de este sistema, mantuvo la existencia de esta segunda agresión sexual y la participación como autor de Claudio, primo de Luis Angel, autor de la primera.

En segundo lugar, las declaraciones del coimputado Claudio ante el Juez instructor y con asistencia letrada (folios 39 y ss.), en los que señaló que Claudio estaba colocado forzosamente entre las piernas de Cristina que Claudio hizo cuatro o cinco movimientos oscilantes y estaban completamente pegados, que cuando Claudio estaba encima, ella chillaba diciendo que no.

Es cierto, que esta declaración fue rectificada en el acto del juicio oral en el sentido de que Claudio no hizo tampoco nada, pues es doctrina reiterada y consolidada de esta Sala, que por ello no precisa de cita detallada, que en los casos en los que las declaraciones de los imputados en fase de instrucción sean rectificadas en el acto del juicio oral, el Tribunal puede atender a unas u otras, en todo o en parte, y basar su convicción en aquellas que le merezcan una mayor credibilidad atendido el conjunto de la prueba disponible, explicando en la sentencia las razones de su decisión. Para ello es preciso que las diligencias hayan sido practicadas en la fase de instrucción con respeto a las normas constitucionales y de legalidad ordinaria aplicables en ese momento procesal; que haya intervenido en ellas el Juez Instructor, único capaz de preconstituir prueba, y que sean introducidas en el debate del juicio oral, bien a través de su lectura, que será lo correcto conforme al artículo 714 de la LECrim , bien a través del interrogatorio, pues lo importante es que quien las ha realizado y rectificado tenga la oportunidad de explicar al Tribunal las razones de la modificación del contenido de sus manifestaciones.

SEXTO

Situación esta que es la acaecida en los presentes autos, al conceder la Sala de instancia mayor credibilidad a la declaración incriminatoria del coimputado Luis Angel.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala han establecido que las declaraciones de coimputados son pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a decir verdad, pudiendo callar total o parcialmente.

En orden a superar las reticencias que se derivan de esa especial posición del coimputado, la doctrina de esta Sala ha establecido una serie de parámetros o pautas de valoración, referidas a la comprobación, a cargo del Tribunal de instancia, de la inexistencia de motivos espurios que pudieran privar de credibilidad a tales declaraciones, como la existencia de razones de enemistad o enfrentamiento, odio o venganza, afán de autoexculpación u otras similares. A estos efectos, han de valorarse, de existir, las relaciones existentes entre quien acusa y quien es acusado.

En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que "la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas", lo que ha sido matizado en otras sentencias ( STC 115/1998, 68/2001, de 17 de marzo y la antes citada STC 68/2002 ) en el sentido de que "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia".

No ha definido el Tribunal Constitucional lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" ( STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001 , es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998 ) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración", (SSTC. 118/2004 de 12.7, 190/2003 de 27.10, 65/2003 de 7.4 , SSTS. 14.10.2002, 13.12.2002, 30.5.2003, 12.9.2003, 30.5.2003, 12.9.2003, 29.12.2004 ).

En suma, la doctrina del Tribunal Constitucional se recoge en la STC nº 25/2003, de 10 de febrero de la siguiente forma: "En suma, la STC 233/2002, de 9 de diciembre , F. 3, sintetiza la doctrina de este Tribunal sobre la incidencia en la presunción de inocencia de tales declaraciones, cuando son prueba única, en los siguientes términos: «a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y e) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso».

En el caso presente la versión contenida en las declaraciones de Luis Angel encuentran como elemento de corroboración las propias declaraciones de la víctima que son coincidentes con aspectos concretos de esa versión.

Finalmente el informe forense que hace constar desgarros y erosiones recientes a nivel del introito vaginal, fondo de saco vaginal de aspecto eritematoso, con presencia de dos lesiones erosivas recientes. Estas lesiones, como precisó en el plenario la médico del Hospital, Rebeca son compatibles, en general, con forzamiento, aunque también puedan serlo con relaciones sexuales bruscas consentidas.

Ha existido, por tanto, prueba de cargo respecto de este acusado, suficiente para enervar la presunción de inocencia.

SEPTIMO

Respecto a la alegación contenida en este motivo de que no se ha valorado la totalidad de la prueba practicada, declaraciones de los policías y los peritos, vulnerando el derecho a la tutela judicial efectiva, debemos recordar:

El derecho a la tutela del art. 24.1 CE. integrado por el art. 120 de la misma , consagra constitucionalmente el derecho del justiciable a conocer el fundamento de las resoluciones judiciales, de tal manera que la motivación de la sentencia es una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, teniendo el justiciable derecho a exigirlo (SSTS. 15.1.2002, 16.7.2004 ).

Tal motivación requiere del Tribunal la obligación de explícitar los medios probatorios utilizados para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado y que, junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente, y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera, la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permite conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica) y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica) al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento y, finalmente, constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Cuando se trata de la llamada motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico. En este sentido debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es de todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

En el caso presente, el Tribunal a quo ha formado su convicción fáctica en base a pruebas directas, que se citan y argumentan en el Fundamento Jurídico segundo de la sentencia recurrida, el motivo considera que la Sala de instancia estaba obligada a pronunciarse sobre la totalidad de la prueba, declaraciones de los policías y peritos y que al no haberlo así, ha habido violación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Con independencia de que ello no es del todo cierto por cuanto la sentencia hace referencia a lo significativa de la declaración de los policías sobre el estado en que encontraron a Cristina y a los dictámenes médico y forenses que concretan las leves lesiones sufridas compatibles con los hechos narrados aunque la ofendida hubiera mantenido relaciones sexuales anteriores, lo cierto es que la Sala no tenia tal obligación. La motivación fáctica -insiste la STS. 1748/2001 de 4.10 , exige decir la prueba utilizada como de cargo con los razonamientos oportunos. No es necesario examinar todos y cada uno de los hechos de prueba que se practicaron. Basta con expresar lo necesario para dejar de manifiesto que la condena se hizo en base a una prueba justificadora de la realidad de los hechos que se declaran probados.

El Tribunal solo debe hacer constar lo que probó y no lo que las partes consideran que se debió tener por probado. La credibilidad mayor o menor de los testigos o de los acusados, como las contradicciones entre pruebas de cargo y descargo pertenecen al ámbito valorativo que es competencia del Tribunal de instancia, según el art. 741 LECrim ., correspondiendo a la casación el control de la validez y licitud de dicha prueba y de la racionalidad del juicio de ponderación de los respectivos resultados, en cuanto necesariamente ha de estar sometido a las reglas de la lógica y a las máximas de experiencia y científicas.

Consecuentemente la impugnación referida deviene inaceptable.

OCTAVO

El motivo quinto por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim ., por haber infringido el contenido de los arts. 178 y 179 CP . al no concurrir los elementos y requisitos de los mismos, por no haber quedado suficientemente acreditada con otras pruebas la versión contradictoria y ambigua de la misma, no haber sido identificado el recurrente como la persona que en segundo lugar la penetraron vaginalmente (sistema de videoconferencia) y la contradicción en su propia declaración sobre si la penetró o no.

El motivo deviene inadmisible.

Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones ( SSTS. 6.5.2002, 22.10.2002, 25.2.2003, 20.7.2005 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación, si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente. Pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo que prevé el art. 884.3 de la misma Ley procesal .

De conformidad con estas consideraciones las alegaciones del recurrente cuestionando por esta vía la existencia de la prueba de que los hechos enjuiciados se acomoden al tipo aplicado, contradicen los hechos probados, deforma que lo que fue causa de inadmisión opera ahora como causa de desestimación

NOVENO

El motivo sexto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por haber infringido el contenido del art. 66.1 CP . dado que al no concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes, la escasa peligrosidad del acusado, su edad, la ingenuidad de sus declaraciones iniciales y la cultura de la que proceden, la pena debió fijarse en el mínimo de 6 años.

El motivo no debe prosperar.

El derecho a la tutela judicial efectiva, establecida en el art. 24.1 comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en Derecho de los Jueces y Tribunales, y exige que las sentencias explíciten de forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que además venía ya preceptúado en el art. 142 LECrim ., está prescrito por el art. 120.3 CE . y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 CE .

El Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera. Las exigencias de razonamiento relativo a la prueba de los hechos son menores cuando el relato fáctico revele la prueba palpable de los mismos como ocurre en los supuestos de delitos flagrantes. También es menos necesario el razonamiento relativo a la aplicación de un precepto o al anudamiento de una consecuencia jurídica establecida en una norma, cuando es clara la subsunción del precepto o la norma a los hechos declarados probados.

En las SS. de esta Sala 1182/97, 1366/97 y 744/2002 de 23.4 , se expone que la motivación debe abarcar tres aspectos de la sentencia penal:

  1. La fundamentación del relato fáctico con exposición de las pruebas de las imputaciones que el mismo contiene.

  2. La fundamentación de la subsunción de los hechos declarados probados en el tipo penal procedente, con análisis de los elementos descriptivos y normativos, tipo objetivo y subjetivo y circunstancias modificativas y

  3. La fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por tanto, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . (SSTS. 14.5.98, 18.9.2001, 480/2002 de 15.3 ).

La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero en cualquier caso una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque los tres aspectos anteriormente indicados, con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS 258/2002 de 19.2 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero y 13/2001, de 29 de enero ). (STS nº 97/2002, de 29 de enero ).

DECIMO

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el art. 66.1 CP. en la actualidad art. 66.6 , permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo ).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002 ).

Por ello, este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supere la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulneran el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos, y ante aquella ausencia de datos la pena no debería ser otra que la mínima dentro del mínimo legal ( SSTS. 2.6.2004, 15.4.2004, 16.4.2001, 25.1.2001, 19.4.99 ).

En el caso que analizamos la sentencia de instancia, Fundamento Jurídico tercero, en cuanto a la individualización de las penas tiene en cuenta esa carencia de antecedentes penales y además "la importancia y gravedad de los hechos y grado de peligrosidad de los repetidos autores" y aplica la pena en la mitad inferior a las designadas como las penas tipo (seis a doce años, art. 179) imponiendo la de ocho años.

Esta motivación no es que sea un modelo de individualización de la pena, pero contiene los elementos mínimos suficientes para verificar en este trance casacional que los Jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la repuesta punitiva a la acción delictiva ( STS. 21.4.2004 ).

El motivo consecuentemente, debe ser desestimado.

RECURSO DE Luis Angel

DECIMO PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, por vulneración del art. 24.1 CE , y por infracción del art. 5.4 LOPJ ., por cuento el Tribunal de instancia no ha dispuesto de una actividad probatoria de signo inculpatorio, con respecto a las garantías legales y constitucionales, que tenga suficiente entidad para destruir la presunción de inocencia, toda vez que la única prueba existente en cuento a la intervención del recurrente y la declaración de la denunciante que ha sido dubitativa, confusa y no convincente, habiéndose vulnerado igualmente el art. 120.3 CE , en cuanto comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, al prescindirse del análisis de la prueba practicada por centrar el Juzgador sólo su juicio valorativo en pruebas, que no dice cuales son, sin emitir juicio de ponderación, valorativo o desvalorativo, sobre las restantes que la contradicen.

El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la presunción de inocencia damos por reproducido lo razonado al analizar el ordinal cuarto del recurso interpuesto por el anterior acusado, haciendo hincapié en que la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa, y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 706/2000, 313/2002, 1317/2004 ), como del Tribunal Constitucional (SS. 201/89, 173/90, 229/91 ).

Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por si misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, esta sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así el TS. Parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el TC. respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a jueces y tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Así la s. TS. 30-1-99 destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por si solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos (ss. 28-1 y 15-12-95 ), bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige - como ha dicho la s. T.S. 29-4-97 - una cuidada y prudente valoración por el tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la s. T.S. 29-4-99 con que no basta la uva afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, ya afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que forzado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofilactica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuales son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo ( ss. TS. 28-9-88, 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 15-4-96, 30-9-98, 22-4-99, 26-4-2000, 18-7-2002 ).

También ha declarado el TS. En muchas ocasiones - por ejemplo 29-12-97 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inicio el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador.

Basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoria del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

  1. ) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

  2. ) Verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio - declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso - sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim . en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

  3. ) Persistencia en la incriminación: esta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de este es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad ( ss. 28-9-88, 26-3 y 5-6-92, 8-11-94, 11-10-95, 13-4- 96 ).

DECIMO SEGUNDO

Pues bien, en el caso que analizamos y en relación al primero y tercer requisitos la sentencia de instancia resalta como respecto a Luis Angel, la perjudicada le identificó perfectamente desde el primer momento en sus primeras y convincentes declaraciones y además era el único que conocía con anterioridad a los hechos.

Manifestación que ha mantenido sin contradicciones ni fisuras a lo largo de todo el procedimiento, tanto en su declaración ante el Juzgado como en la prestada por videoconferencia ante la Sala.

Testimonio que viene corroborado además por otros elementos periféricos, que ya se han hecho constar al analizar el correlativo motivo del otro recurrente, como son las declaraciones de los policías que intervinieron en la detención de los acusados, y de una amiga de la víctima, en relación al estado que presentaba Cristina, llorosa, con un solo zapato y con el pelo y la ropa con arena, así como el reconocimiento efectuado por el médico forense acompañado del ginecólogo de guardia del Hospital de la Axarguia de Velez Málaga, en el que se hace constar que Cristina se encontraba obnubilada en grado moderado apreciándose dos desgarros o erosiones recientes a nivel de introito vaginal y fondo de saco vaginal de aspecto eritematoso, con presencia de dos lesiones nocivas recientes, lesiones compatibles con relaciones sexuales con forzamiento.

Consecuentemente han quedado constatadas la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo y los tres parámetros mínimos de contraste jurisprudencialmente establecidos por esta Sala, como pautas lógicas y criterios orientativos de racionalidad para fundamentar una condena penal, existieron en este caso, pues el relato de la víctima en lo esencial, fue lógico, persistente y verosímil corroborado objetivamente por otros datos. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. Verificada la racionalidad de lo resuelto por el Tribunal sentenciador y la existencia de prueba de cargo que desvirtúa la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMO TERCERO

En cuanto a la falta de motivación de la sentencia por no analizar la totalidad de las pruebas, al coincidir tal impugnación con la invocada por el recurrente Claudio, damos por reproducido el Fundamento Jurídico séptimo para evitar innecesarias repeticiones, recordando solamente que es cierto que la motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que sería un puro decisionismo, sino que estas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada a los temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones. Se convierte así en una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del juez de la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no frente de la arbitrariedad ( ss.TC. 159/89 y 109/92 ).

Ahora bien, la obligación de motivar, o lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógica o apoyos académicos que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas. No existe norma alguna en nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. La motivación ha de ser suficiente y este concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función de las cuestiones que plantee y de su importancia. Así la sTS. 30.3.96 , que cita las ss TC. 23.4.90 y 14.2.91 y la sTS. 13.4.96 apunta que existe incongruencia omisiva cuando se omite todo razonamiento respecto de algún punto esencial, lo que no es extensivo a todas las alegaciones, pero si los aspecto facticos que sirvan de base para exteriorizar el fundamento jurídico de la decisión y para permitir su control, aunque no es necesaria una referencia exhaustiva, siempre que permita esas dos finalidades, pues ello es inherente al derecho fundamental reconocido en el art. 24 CE . Por ello la doctrina constitucional ha reputado por extensión, incurra en este supuesto vulnerador del derecho a la tutela judicial la falta de fundamentación jurídica de la respuesta, por ausencia de una motivación razonada de la misma (ss. 15/91, 289/94, 91/95 TC ) en el bien entendido de que la exigencia de una respuesta motivada, expresamente sancionada por el art. 120.3 CE es referible con todo rigor a las pretensiones de las partes (ss. 13/85, 109/92 y 135/95 ) y acaso también a las cuestiones inherentes a ellas que hayan sido objeto de controversia (s. 67/93 ), pero ello no impone ni reclama una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso (ss. 146/90 y 144/91 ) que a lo largo de las instancias puedan desgranar las partes (ss TS 12.11.90 y 27.12.94 ) ni le exige una constancia pormenorizada de cada una de las pruebas practicadas (ss TS. 18.3 y 7.11.94 ).

En el caso enjuiciado la Audiencia (Fundamento Jurídico Segundo), analiza la prueba directa, cual es el testimonio de la víctima, y los elementos que corroboran esta que ya han sido expuestos con anterioridad, lo que le lleva a dejar sentada la realidad de los hechos y la autoria del recurrente. Por otra compartirse o no estos razonamientos, pero no resulta razonable, ni siquiera justo, aducir falta de motivación.

DECIMO CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo deviene inadmisible.

Debemos recordar que por la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entienden cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

El ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración historia elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de carácter jurídico que con la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala ( SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim .

Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 ).

DECIMO QUINTO

En el caso enjuiciado el recurrente no concreta el error indicando en qué términos debía de adicionarse o rectificarse el error y señalando los concretos particulares del documento que lo evidencien, ya que no es suficiente, como recuerda la STS. 1003/2004 de 18.6 , sobre la base del documento designado, realizar una valoración de la prueba que conduzca, a través de un razonamiento distinto, a conclusiones diferentes a las alcanzadas por el Tribunal sentenciador, limitándose a señalar la ausencia de prueba de cargo sobre el hecho y la participación del recurrente, en base al análisis que realiza la prueba testifical y pericial -que no constituyen documentos, al ser simplemente prueba personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia (SSTS. 26.3.2001, 3.12.2001, 22.5.2003, 15.2.2005, 10.6.2005 ), insistiendo en lo ya argumentado en el anterior motivo.

DECIMO SEXTO

El motivo tercero por el cauce procesal del art. 851.1 LECrim . por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo por el uso del termino "lascivamente", comienza en su desarrollo por denunciar la existencia de contradicción en los hechos probados con argumentación similar a la contenida en los motivos primero y segundo del recurso, interpuesto por el otro acusado, y a continuación en relación a la predeterminación reproduce literalmente el mismo ordinal de dicho recurso, por lo que procede remitirse a lo ya razonado para la desestimación de dichos motivos y evitar innecesarias repeticiones.

DECIMO SEPTIMO

Análogo pronunciamiento ha de recaer con respecto al motivo cuarto por infracción de Ley, en concreto del art. 66.1 CP , porque dada la escasa peligrosidad del recurrente, su escasa edad, la ingenuidad en sus declaraciones iniciales, la cultura de que proceden, la extensión de la pena debió fijarse en su grado mínimo, 6 años de prisión, al coincidir en su planteamiento con el sexto del recurso interpuesto por Claudio, por lo que damos por reproducidos los Fundamentos Jurídicos noveno y décimo de la presente sentencia, que conducen a la desestimación del motivo.

DECIMO OCTAVO

Desestimándose ambos recursos, se imponen a cada recurrente las costas respectivas, art. 901 LECrim .

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuestos por Luis Angel y Claudio, contra sentencia de 24 de enero de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito de agresión sexual; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.