STS, 7 de Junio de 2012

JurisdicciónEspaña
Fecha07 Junio 2012

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil doce.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 1616/2009 interpuesto por el Procurador D. José Manuel de Dorremochea Aramburo, luego sustituido por el Procurador D. Noel A. Dorremochea Guiot, en representación del AYUNTAMIENTO DE LA VIÑUELA (Málaga), contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 1 de diciembre de 2008, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1374/2007 . Se ha personado en las actuaciones como parte recurrida la JUNTA DE ANDALUCÍA, representa y asistida por la Letrada de sus servicios jurídicos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo nº 1374/2007 ) en la que se estima el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contra el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de la Viñuela en sesión celebrada el 27 de septiembre de 2007 que declaraba aprobado por silencio administrativo el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de La Viñuela. La sentencia, según expresa literalmente en su parte dispositiva, anula el acuerdo impugnado "... por incurrir en la nulidad radical de falta de competencia para adoptarla. Con los efectos que implica la declaración de nulidad radical del acto".

SEGUNDO

La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia exponiendo en su fundamento primero los siguientes datos:

PRIMERO. La Junta de Andalucía, con invocación expresa del artículo 65 de la Ley 7/85 , impugna el acuerdo identificado en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, adoptado por el Ayuntamiento demandado, y que declara aprobado por silencio administrativo el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de La Viñuela.

El acuerdo objeto de impugnación, adoptado por el Ayuntamiento en Pleno, afirma que "el Plan General de Ordenación urbanística de la Viñuela ha sido aprobado definitivamente por silencio, siendo preciso para su total eficacia y vigencia proceder a su publicación en la forma prevista en la ley". Acto seguido se produce una resolución con antecedentes y fundamentos de Derecho y con una parte dispositiva donde se vuelve decir, como acto del Pleno que "Acuerdo. Primero. Declarar definitivamente aprobado por Silencio Administrativo el Plan de Ordenación Urbanística de la Viñuela, en los mismos términos de su aprobación provisional tal y como consta en el documento técnico debidamente diligenciado. Aprobación que se produjo el día 9 de julio de 2007 por el transcurso del tiempo establecido en el artículo 32.4, párrafo tercero de la LOUA. (...) Tercero. Publicar el presente Acuerdo, así como el articulado del instrumento aprobado, íntegramente en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga."

La pretensión revocatoria de la anterior resolución se basa, en esencia, en los siguientes fundamentos jurídicos

a) El expediente de elaboración del Plan remitido a la Administración autonómica el 7 de febrero de 2007 para su aprobación definitiva no estaba completo, pues carece del preceptivo Acuerdo Plenario de aprobación, de la Declaración de Impacto Ambiental, de los informes de organismos públicos afectados, por eso se emite escrito de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas el 20 de marzo de 2007 afirmando que "no puede elevar el correspondiente expediente a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo para su conocimiento al haberse apreciado en el mismo deficiencias documentales y procedimentales ( artículo 33-2 de la ley 7/2002 de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía )". Este requerimiento no puede estimarse extemporáneo, como se afirma en el antecedente decimocuarto de la resolución recurrida, porque existen requerimientos anteriores, a los que se remite el oficio de 20 de marzo de 2007. Requerimientos no cumplidos por la Administración municipal y que provocaron un apercibimiento de caducidad en el oficio de 20 de marzo de 2007 ante la paralización del expediente urbanístico por causas sólo imputables al Ayuntamiento demandado.

b) Entiende la Administración demandante que el artículo 33. 2 de la LOUA exige como premisa para que se produzca la aprobación por silencio del expediente de planeamiento remitido a la Administración autonómica que dicho expediente se encuentre completo. Por tanto el presupuesto de silencio no se cumple en el presente caso.

c) El acuerdo impugnado vulnera el ordenamiento jurídico, entre otras maneras, menoscabando la competencia de la Comunidad Autónoma andaluza en orden a la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística de los municipios radicados en territorio andaluz. Interfiriendo el ejercicio de dicha competencia y con extralimitación de las competencias municipales. El artículo 13. 2.a) del Decreto 220/06 otorga la competencia para aprobar definitivamente el Plan General a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo. Estamos, por tanto, ante el ejercicio por el municipio de una competencia claramente autonómica.

d) Además de esta extralimitación competencial el acuerdo provoca una revocación de los anteriores requerimientos hechos por la Administración Autonómica en orden a la adopción de determinados acuerdos municipales, incorporación informes sectoriales, y declaración de impacto ambiental. Acuerdos y requerimientos que pudieron ser objeto de impugnación, a pesar de ser actos de trámite, pues impedían la continuidad del procedimiento. Esta revocación por "vía de hecho" de los requerimientos adoptados por la Administración Autonómica no sólo incurren en la nulidad radical contemplada en el artículo 62. 1. e de la Ley 30/1992 , por ausencia del procedimiento adecuado, sino que ha sido adoptados por órgano manifiestamente incompetente, y por ello, también incurre en la nulidad radical el artículo 62. 1 . b del mismo texto legal , además de suponer un quebranto también del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución .

e) Por último, y aparte de las nulidades denunciadas, el artículo 40. 5 del Decreto 292/95 impide la aprobación definitiva del planeamiento si la Declaración de Impacto Ambiental no está incorporada en el expediente, pues, tal y como indica el artículo 20 de la Ley 7/94 de Protección Ambiental , la referida declaración es vinculante para el órgano sustantivo y sus condicionamientos han de ser incorporados a la aprobación. Y como consta en el expediente administrativo (folio 229) el Ayuntamiento demandado, con fecha 9 de octubre 2006, insta la emisión de nueva declaración de impacto ambiental ante las modificaciones operadas en el planeamiento dentro de la fase de elaboración municipal (folios 180 y 179 del expediente). De hecho el día de 12 de diciembre 2006 el Ayuntamiento remite nueva documentación del PGOU a la Delegación Provincial de Medio Ambiente a los efectos de que se emita una nueva Declaración de Impacto Ambiental. Por tanto no se ha producido declaración de impacto ambiental sobre las nuevas determinaciones introducidas, pues el único existente en el expediente, tomo tercero, estaba datado en octubre 2004. Fecha anterior a las modificaciones introducidas.

El Ayuntamiento demandado se opone a la pretensión impugnatoria afirmando, en esencia, lo siguiente.

a) No es objeto del debate el cumplimiento o incumplimiento por parte del Plan General de Ordenación Urbanística del marco jurídico regulador de su contenido y procedimiento, cuestión que debió fundamentar la resolución expresa solicitada en su momento por el Ayuntamiento, sino si el silencio administrativo positivo declarado por el acuerdo adoptado por el Pleno se produjo efectivamente. También debe ser objeto del debate si este acuerdo plenario invade o vulnera el reparto competencial establecido en el ordenamiento jurídico y a cuya defensa se brinda el artículo 66 de la Ley 7/1985 .

b) El Ayuntamiento demandado entiende que de acuerdo con la Ley 30/1992 , reformada por Ley 4/1999 , el transcurso de los plazos para resolver impone la aprobación por silencio del Plan remitido a la Administración Autonómica, pues ha transcurrido tanto el plazo máximo para resolver fijado en el artículo 32. 4 de la LOUA, como el plazo dado por dicho texto legal para que la Administración emita el requerimiento que evite el cómputo del plazo máximo para resolver.

En efecto, la Administración autonómica recibe el expediente en 7 de febrero 2007 y el ocho de marzo no emite ningún requerimiento específico relativo a la subsanación de deficiencias o insuficiencias del expediente presentado. Por tanto, superado el plazo establecido en el artículo 32.4 de la LOUA, hay que entender que el expediente estaba completo. Así las cosas el día ocho de julio del mismo año se cumplió el plazo máximo para resolver y, en consecuencia, se aprobó por silencio el Plan. La única posibilidad que le queda a la Administración autonómica es revisar, de oficio, la resolución presunta. Pero resolución en definitiva.

c) También considera que el cauce procesal previsto en el artículo 65 de la Ley 7/85 choca frontalmente con la pretensión de la demandante fundada sobre la supuesta invasión de competencias autonómicas y ello porque lo autorizado por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía es a impugnar por vulneración del artículo 65 , no por la lesión competencial contemplada en el artículo 66 del mismo cuerpo legal , y que viene a ser el único cauce legítimo en defensa de la competencia autonómica frente a la actuación municipal, tal y como tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 13 de mayo de 1999, recaída en el recurso de casación 841/1994 .

Por ello solicita la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa de la Comunidad Autónoma o, en su caso, que se desestime la pretensión por haberse producido el silencio positivo.

La falta de legitimación de la Comunidad Autónoma será nuestro primer pronunciamiento, por afectar a la válida constitución de la relación jurídica procesal

.

En un extenso fundamento tercero la Sala de instancia examina, con amplia reseña jurisprudencial, la excepción de falta de legitimación de la Comunidad Autónoma que había planteado el Ayuntamiento de la Viñuela, alegato que la sentencia desestima.

A continuación, la Sala de instancia analiza los motivos impugnatorios aducidos por la Administración autonómica andaluza, cuyo planteamiento consistía en sostener que, en contra de lo declarado por el Ayuntamiento en el acuerdo impugnado, no se había producido la aprobación definitiva del Plan General de La Viñuela por silencio. La sentencia acoge la tesis de la Junta de Andalucía y estima el recurso, declarando la nulidad del acuerdo impugnado. Todo ello se razona en los fundamentos tercero y cuarto de la sentencia, cuyo contenido -aunque suprimiendo en la transcripción alguna cita jurisprudencial- es el que sigue:

(...) TERCERO. SOBRE LOS REQUISITOS PARA QUE SE PRODUZCA EL SILENCIO POSITIVO EN EL MARCO DE LA LOUA.

La Administración Autonómica impugna el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de La Viñuela porque, como primer motivo, no se ha producido el silencio positivo que dicha Administración local esgrime como principal fundamento jurídico de su actuación. Entiende la recurrente que presupuesto esencial para que se aplique el artículo 32. 4 de la LOUA es que el expediente que se remita al órgano autonómico, encargado de su aprobación definitiva, esté completo. Y manifiesta que dicho expediente no lo estaba porque ya con anterioridad a la entrada última del mismo en las dependencias autonómicas se había exigido por dicha Administración autonómica, en momentos anteriores, pero dentro de esta fase de elaboración del Plan, que se incorporarán determinados informes sectoriales, el acuerdo del propio Pleno del Ayuntamiento para asumir las modificaciones que se habían operado, y el informe ambiental preceptivo.

Frente a este argumento la Administración demandada afirma que esto debió ser advertido por la Administración autonómica dentro del primer mes del plazo que empezó a correr cuando se remitió, para su aprobación definitiva, el expediente de planeamiento.

Como vemos la resolución del problema pasa porque nos pronunciamos sobre si empezó a correr el plazo para aprobar el Plan, de forma definitiva, a partir del día 7 de febrero de 2007.

a) Presupuesto de aplicación del silencio positivo en el caso de aprobación definitiva del planeamiento.

Como ya hemos dicho anteriormente el artículo 32. 4 de la LOUA afirma que "la aprobación definitiva por la Consejería competente en materia de urbanismo de los Planes Generales de Ordenación Urbanística y de los Planes de Ordenación intermunicipal, así como, en su caso de sus innovaciones, deberá producirse de forma expresa en el plazo máximo de cinco meses a contar desde el día siguiente al de la presentación en el registro de dicha Consejería por el Ayuntamiento interesado del expediente completo, comprensivo del proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en el procedimiento de aprobación municipal. Dentro del primer mes del plazo máximo para resolver podrá formularse, por una sola vez, requerimiento al Ayuntamiento para que subsane las deficiencias o insuficiencias que presente el expediente aportado. El requerimiento interrumpirá, hasta su cumplimiento, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar. El transcurso del plazo fijado en el párrafo primero de este apartado, sin notificación de acuerdo expreso alguno, determinará la aprobación definitiva por silencio del correspondiente instrumento de planeamiento en los mismos términos de su aprobación provisional, si bien la eficacia de dicha aprobación estará supeditada a su publicación en la forma prevista en esta Ley."

De este precepto podemos deducir los siguientes requisitos legales:

1.- La aprobación definitiva se produce por resolución, expresa o presunta, de la Consejería competente en materia de urbanismo, para el caso de que estemos ante un Plan General de Ordenación Urbanística.

2.- La resolución expresa debe adoptarse y notificarse en el plazo máximo de cinco meses desde que el Ayuntamiento interesado registre en las dependencias de la Consejería el expediente de elaboración del Plan.

3.- La ley exige que el expediente este completo, y por eso contempla que se acompañe junto a este expediente el proyecto de instrumento de planeamiento y las actuaciones practicadas en todo el procedimiento de aprobación municipal.

4.- Dentro del primer mes del plazo máximo la administración competente para resolver podrá formular, y por una sola vez, requerimiento para que se subsane las deficiencias o insuficiencias. Éste requerimiento interrumpe, hasta su cumplimiento, el transcurso del plazo máximo para resolver y notificar.

5.- El transcurso del plazo máximo para resolver y notificar determina la aprobación definitiva por silencio en los mismos términos que la aprobación provisional del Plan.

6.- La eficacia del Plan queda demorada hasta su publicación en la forma prevista en la Ley.

La Administración autonómica entiende que la falta del cumplimiento del requisito tercero, expediente completo, hace imposible que se invoque la falta de requerimiento contemplado en el requisito cuarto. Por el contrario la Administración municipal insiste, sin llegar a rebatir el hecho de que el expediente no esté completo, que la falta de requerimiento de subsanación de defectos hecho en el plazo del mes hace que debamos estar a la resolución presunta, y en su caso, instar los mecanismos de revisión de la misma.

La respuesta que demos a la interpretación de estos requisitos pasa por recordar lo siguiente.

Con carácter general la figura del silencio positivo, sobre todo tras la reforma operada en la Ley 30/1992 por Ley 4/1999, contempla el transcurso del plazo dado para resolver, sin hacerlo por quien está obligado a ello, como una auténtica resolución estimatoria de lo solicitado. Es resolución a los efectos de la Ley 4/1999.

Las excepciones a esta resolución estimatoria obtenida por la falta de respuesta en plazo de la Administración, se encuentran en la propia Ley 30/1992, actualizada por la citada Ley 4/1999, así como las leyes específicas que así lo prevean.

En el caso presente la LOUA contempla nítidamente la figura del silencio positivo en el supuesto de aprobación definitiva del planeamiento. Y no establece excepciones por razones de fondo. Es decir, no contempla que la infracción interna del Plan que se somete a aprobación, respecto de otras normas de rango superior, impida que se produzca el silencio positivo.

Sí establece requisitos para que pueda entenderse que el Plan que se somete a aprobación definitiva puede hacerse, por resolución presunta, transcurrido el plazo legal máximo establecido.

Este primer requisito, con precedentes en materia de elaboración del planeamiento urbanístico, es que el expediente de planeamiento que se somete a aprobación definitiva, esté completo.

Este requisito tiene fundamento último en un principio general del derecho de obligaciones, que podemos considerar un principio general relativo al ejercicio de los derechos y al cumplimiento de las obligaciones cuando hay una relación sinalagmática, cual es el artículo 1124 del Código Civil , que, en lo que ahora importa, no permite que, en el supuesto de obligaciones recíprocas, uno de los obligados exija del otro el cumplimiento de su obligación mientras no haya, previamente, cumplido la propia.

Este principio general puede verse completado con otros, también dentro de un planteamiento jurídico muy genérico, como el ejercicio no abusivo del derecho propio ( artículos 6.4 del Código Civil y 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ). Con igual filosofía, y por tanto igual fundamento jurídico final, también podemos completar este principio con los más actuales de confianza legitima ( artículo 3.1 párrafo segundo de la Ley 30/1992 , en esta específica materia introducido por la Ley 4/1999).

Concluyendo, finalmente, que esta conducta de exceso de celo en la exigencia del cumplimiento de obligaciones ajenas, y en paralelo, haciendo dejación del cumplimiento de las propias, cuando las dos son esenciales para la obtención del resultado legal contemplado, choca frontalmente con los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica ( artículo 9 de nuestra Constitución ).

Principios constitucionales que no sólo son un mandato jurídico, sino que también responden a una suerte de ética pública. Máxime cuando estamos hablando de Administraciones que tienen la obligación constitucional de someterse en su actuación a la Ley ( artículo 103 de la Constitución ).

Por eso, por una parte, la LOUA exige que el expediente esté completo, es decir que la Administración municipal cumpla su obligación en la fase de elaboración del planeamiento que le corresponde. El control del cumplimiento de esta obligación municipal la tiene la Comunidad Autónoma en el primer mes que transcurra desde la entrada del expediente completo. En este caso, puede, la ley utiliza la expresión verbal "podrá" y no la fórmula imperativa, requerir para que subsane las deficiencias del expediente. Hay que entender que, en su caso lo complete. Si no lo hace no puede posteriormente alegar incumplimiento de la Administración municipal cuando también la Autonómica ha incumplido su obligación de requerir de subsanación. Si las dos cumplen sus obligaciones legales, el resultado será, transcurrido el plazo de cinco meses, que el Plan se habrá aprobado por silencio. Y responde a la necesidad, esencial en materia de urbanismo, de que exista un instrumento de planeamiento que regule los usos y la utilización de los recursos que tienen al suelo como elemento objetivo. No dilatando en el tiempo la situación de ausencia de regulación o interinidad de la ordenación urbanística.

b) Examen del cumplimiento de sus obligaciones por parte de las Administraciones implicadas en el caso de autos: Necesidad de que el expediente remitido por el Ayuntamiento está completo.

Como hemos dicho anteriormente para que se produzca la aprobación definitiva de un plan por silencio positivo tras la administración implicada, la municipal y la autonómica, ambas con competencias en la fase de elaboración y aprobación del planeamiento urbanístico, deben de haber cumplido los requisitos legales que la LOUA impone. De una parte que el expediente remitido por la Administración Local a la Autonómica esté completo, y por otra parte que la Administración autonómica lo asuma como tal, es decir como completo, y transcurra el plazo máximo para aprobarlo de forma expresa. El expediente tiene que estar completo porque lo aprobado por silencio es lo único que existe, la aprobación provisional con la documentación que la precede. La aprobación por silencio coincide con la aprobación provisional, luego lo que se manda al órgano autonómico es la aprobación provisional y todos los documentos necesarios para que esta se entienda correctamente producida.

Esta conclusión no viene sólo de la dicción legal del artículo 32. 4 de la LOUA, sino que tiene sus antecedentes en el Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana. BOE 221/1978, de 15 septiembre 1978. Con última reforma realizada por RD 304/1993 de 26 de febrero, por el que se aprueba la Tabla de vigencias de los Reglamentos de Planeamiento, Gestión Urbanística, Disciplina Urbanística, Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares y Reparcelaciones, en ejecución de la Disposición Final Única del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana.

En efecto, el artículo 133 del Reglamento, tiene la siguiente redacción literal:

"1. Cuando hayan transcurrido seis meses desde su ingreso del expediente en el Registro del órgano competente para la aprobación definitiva, y éste no hubiera comunicado resolución alguna a la Entidad u Organismo que otorgó la aprobación provisional, el Plan se entenderá aprobado por silencio administrativo.

2. No habrá lugar a la aplicación del silencio administrativo si el Plan no contuviere los documentos y determinaciones establecidas por los preceptos que sean directamente aplicables para el tipo de Plan de que se trate.

3. La aprobación definitiva obtenida por silencio administrativo será nula si el Plan contuviere determinaciones contrarias a la ley o a Planes de superior jerarquía, o cuando la aprobación del Plan esté sometida a requisitos especiales legal o reglamentariamente establecidos.

4. Todas las modificaciones que se introduzcan en el Plan y que resulten aprobadas definitivamente deberán reflejarse en los planos y documentos correspondientes, extendiéndose diligencia de invalidación en aquellos que sean objeto de modificación, sin perjuicio de que se conserven con el resto de la documentación aprobada al objeto de dejar constancia de las rectificaciones."

Este precepto ha sido interpretado, entre otras muchas, por la STS Sala 3ª, sec. 5ª, S 23-5-2000, rec. 1621/1995 , el siguiente sentido:

[...]

Por tanto que el expediente remitido por el municipio al órgano autonómico esté completo es la premisa para que pueda producirse, en su caso, el silencio positivo.

Veamos si en el caso de autos podemos concluir con la existencia del cumplimiento de la obligación municipal de remitir el expediente completo.

El expediente de elaboración del Plan empieza con informe de la Secretaría del Ayuntamiento de fecha 10 de diciembre 2002 que hace constar que los trabajos técnicos han alcanzado y suficiente grado de desarrollo que permite la exposición pública preliminar o publicación del avance para la revisión de las normas subsidiarias.

El 10 de febrero de 2003 se aprueba inicialmente el plan.

El 15 de mayo de 2004 por la Delegación de Obras Públicas se requiere al Ayuntamiento para que aporten la declaración de impacto ambiental así como todos los informes sectoriales preceptivos para completar el expediente. Se advierte que "hasta que no obra incorporados al mismo no se considera iniciado el plazo para la adopción de un pronunciamiento por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo". (Folio 56 el expediente)

El 23 de noviembre 2004, y después de muchos trámites y actuaciones tendentes a completar el expediente, se remite a la Delegación Provincial de Obras Públicas y a la Delegación de Medio Ambiente, Memoria Informativa y Justificativa de la normativa urbanística y planimetría debidamente licencia a [diligenciada] y corregida, con solicitud de continuación del Expediente Administrativo y Soporte Informático del Plan. Más adelante, el 10 de diciembre del mismo año, se remiten a la Delegación nuevo informe donde se incorporan las alegaciones presentadas y el error detectado en el texto normativo.

El 4 de enero de 2005 la Delegación Provincial comunica al Ayuntamiento que el nuevo documento remitido tiene cambios sustanciales que afectan a la ordenación estructural por lo que deberá ser objeto de nuevo informe de los órganos y entidades administrativas afectados, entre ellos, Confederación Hidrográfica del Sur. Asimismo deben ser sometidos a un nuevo procedimiento de evaluación de impacto ambiental debiendo aportarse la correspondiente Declaración de Impacto Ambiental. También se recuerda que las nuevas modificaciones no aparecen aprobadas por acuerdo que Pleno, y por eso la mise [sic] exige que se mande (folio 179). Con la misma fecha el Delegado Provincial vuelve a requerir para que se subsanen las deficiencias, afirma que el expediente no está completo y, en consecuencia, queda interrumpido el plazo para la adopción de acuerdo por el órgano autonómico. (Folio 180) este requerimiento tiene sello de entrada en el registro del Ayuntamiento el día 4 de enero de 2005.

Existen diversas actuaciones del ayuntamiento para completar el expediente, nuevos requerimientos de la administración autonómica afirmando que no se encuentra completo, y en fecha 17 de mayo 2005 la Delegación de obras Públicas emite informe afirmando que debe elaborarse un texto refundido que incorpore las determinaciones de la declaración de impacto ambiental y, como expediente sigue se está [sin estar] completo, no se inicia el cómputo del plazo para la adopción del acuerdo por el órgano autonómico (folio 218 del expediente administrativo). Vuelve a insistir la Delegación en que no corre el plazo para resolver pues el expediente no está completo. Faltando los informes de los organismos públicos afectados por las modificaciones introducidas y la adecuación del expediente a las determinaciones de la última Declaración de Impacto Ambiental.

El día 19 de abril de 2006 la Delegación Provincial afirma que los requerimientos no se han cumplimentado y que todavía se encuentran a la espera de que se cumpla el requerimiento hecho en fecha 16 de mayo de 2005.

En fecha 9 de octubre 2006 el Ayuntamiento solicita una nueva Declaración de Impacto Ambiental. La Delegación Provincial de Medio Ambiente afirma que la documentación recibida no se ajusta a la Declaración de Impacto Ambiental en relación a la no viabilidad ambiental de determinados sectores.

El día 7 de febrero de 2007 se remite a la Delegación Provincial de Obras Públicas el acuerdo del Pleno de 29 de diciembre 2006 en el que se solicita la tramitación y adopción de cualesquiera de las decisiones que faculta al artículo 33. Dos de la LOUA en relación a la aprobación definitiva del Plan.

El 28 de marzo del mismo año la Delegación Provincial comunica al Ayuntamiento que no puede elevar el expediente al órgano autonómico decisión porque siguen sin subsanar se las deficiencias anteriormente expuestas de manifiesto y, otra vez, advierte de la Caducidad del expediente (folio 243).

El 9 de octubre de 2007 el Ayuntamiento en Pleno declara aprobado por silencio administrativo el Plan General, ordena el depósito de la documentación y también la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga.

Del anteriormente expuesto se desprende que el Ayuntamiento remitió un expediente en fecha 7 de febrero de 2007 sin que se hubieran cumplido los requerimientos hechos por órgano autonómico los días 15 de mayo de 2004, 4 de enero de 2005, 17 de mayo de 2005 y 19 de abril de 2006. En los dos últimos se afirmaba que el plazo para aprobar definitivamente el procedimiento estaba interrumpido.

El Ayuntamiento demandado, ni en sede administrativa, ni en sede jurisdiccional cuestiona o pone en duda este hecho, que el expediente estaba incompleto según los propios requerimientos autonómicos anteriores.

Por tanto la conclusión es que el Ayuntamiento no cumplió su obligación legal de remitir el expediente completo.

c) Examen del cumplimiento de sus obligaciones por parte de las Administraciones implicadas en el caso de autos: Necesidad de se interrumpa el plazo para que opere silencio positivo por requerimiento de órgano autonómico efectuado dentro del primer mes del plazo de cinco meses.

Frente al incumplimiento de los requisitos legales que afecta a la fase de elaboración municipal del planeamiento, a los que el Ayuntamiento está vinculado por las leyes que regulan el ejercicio de su intervención en esta potestad de planificación, se opone por parte de la Administración demandada que debe estarse tan sólo a la automaticidad del cómputo de plazos y al cumplimiento riguroso de los mismos. Y, en concreto, afirma que no reaccionando la Administración en el primer mes del plazo que empezó a correr el 7 de febrero de 2007, debe estarse a la ficción jurídica que supone la resolución presunta aprobatoria del planeamiento remitido.

Ya hemos dicho con anterioridad que el silencio administrativo positivo es una resolución presunta. Que esta resolución puede, en algunos casos, llevar aparejada una posible contravención del ordenamiento jurídico y que, en este caso, lo procedente será atacarla por los medios de ordenamiento ofrece, bien estando su revisión bien estando su impugnación. Pero antes de que llegue a producirse esta resolución presunta, que en su caso deba ser revisada, debemos plantearnos si se han cumplido todos los requisitos que las leyes de procedimiento y sustantivas establecen para que se produzca esta resolución presunta. Y en el caso de la LOUA, con los antecedentes ya vistos en el Reglamento de Planeamiento, el silencio se podrá producir de forma automática si el expediente se remite completo, que es la premisa básica esencial para que se produzca esta resolución, bien expresa, bien presunta.

El requisito del requerimiento de subsanación de deficiencias en la LOUA debe interpretarse como una advertencia que la Administración autonómica puede hacer respecto del cumplimiento de la obligación local de realizar su función correctamente. A esto se refiere la ley cuando afirma que el expediente debe estar completo. También dice la LOUA que se podrá hacer sólo por una vez. En el caso presente se hizo cuatro veces antes de febrero de 2007. En definitiva lo que se pretende en el artículo 32 .4 de la LOUA es que la Administración municipal, cuya posición es esencial en la fase de elaboración del planeamiento, cumpla todas las obligaciones que las leyes, tanto urbanísticas como sectoriales, imponen en esta fase primera de elaboración del planeamiento. Que la Administración Autonómica, que ejerce competencias propias también en materia de planeamiento y de forma compartida con la Administración local, respetando el margen de actuación propio de la autonomía local en la materia, colabore a la mejor elaboración del planeamiento. Evitando posteriores impugnaciones por vicios de procedimiento que puedan hacerlo fracasar. Por eso requiere, por una sola vez, de deficiencias.

Es decir, existiendo deficiencias, puestas de manifiesto por la Administración autonómica, no corre el plazo para entender aprobado por silencio el Plan remitido. Existiendo cuatro requerimientos de deficiencias y una amenaza de caducidad del procedimiento por paralización imputable a la Administración local, no parece muy razonable que se afirme por parte del Ayuntamiento demandado que la Administración autonómica no ha producido el requerimiento que evita la aprobación de silencio.

En definitiva, que la seguridad jurídica que parece estar detrás de la postura del Ayuntamiento demandado cuando afirma que el oficio de marzo de 2007 es extemporáneo porque no puede funcionar como requerimiento de subsanación a los efectos diferir cómputo del plazo, no pueda actuar como cobertura formal jurídica que ampare un incumplimiento y, si se apura, una actuación extraña por parte del Ayuntamiento demandado que, consciente y aceptando que el expediente no está completo, fuerza otra vez la aprobación del mismo y razona, solo enclave formal, y no en clave material, sobre los requisitos de procedimiento que deben cumplirse para que se produzca el silencio positivo.

En definitiva, la Administración autonómica cumplió su obligación de requerir por una sola vez, lo hizo tres veces más innecesariamente, para que expediente de planeamiento estuviera completo. El Ayuntamiento consintió todos los requerimientos y actuó para cumplirlos, luego era consciente de que el expediente no estaba completo. Sin embargo después decide cambiar de criterio, y sin motivo o justificación alguna, vuelve a remitir un expediente incompleto y ante la conducta de la Administración que le recuerda que todavía no ha cumplido los anteriores requerimientos y, por tanto, no está corriendo el plazo para aprobar el expediente originario, mantiene su postura y acabar declarando aprobado por silencio el Plan.

Podemos concluir afirmando que la Administración Autonómica cumplió en su momento, en forma la emisión del requerimiento de subsanar. Y desde siempre cumplió su obligación de instar al Ayuntamiento a que completar el expediente que debía elaborar.

Así las cosas no podemos entender que se ha producido la automaticidad fría del silencio administrativo positivo porque falla la premisa mayor para que se produzca, al menos desde el punto de vista formal, que el expediente remitido este completo. Estando cumplida, en forma y sobre todo en fondo, la obligación autonómica de exigir que dicho expediente llegue completo a la fase de aprobación definitiva.

La conclusión por tanto es que no existe en este caso silencio administrativo positivo que ampare la declaración de que el Plan se encuentra aprobado.

Declarada la inexistencia del silencio veamos si el Ayuntamiento pudo legalmente acordar lo que es objeto de impugnación en estos autos.

CUARTO. EL ÓRGANO COMPETENTE PARA APROBAR EL PLAN POR SILENCIO.

Ya dijimos que la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbanística corresponde a la Consejería competente en materia de urbanismo (art. 31. 2 apartado B de la LOUA).

La resolución por silencio es una resolución presunta del órgano que tiene la competencia para dictar la expresa. Porque precisamente la Ley 4/99 la identifica con la expresa. La resolución presunta es verdadera resolución y sólo puede existir válidamente en Derecho si se atribuye al órgano que tiene la competencia atribuida para hacerlo. Así se desprende del artículo 53 de la Ley 30/1992 respecto de los requisitos de producción de la actuación administrativa.

En el caso presente sólo la Administración Autonómica, y dentro de ella el órgano que tiene atribuida competencia, pueda hacer un pronunciamiento solemne declarativo de existencia de silencio positivo. En su defecto, que será la normalidad de los casos, la declaración de que existe solemnemente una resolución presunta podrá hacerla un tribunal de Justicia cuando tenga que pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de silencio positivo. Fuera de estos casos un tercero, sin competencia legalmente atribuidas para ello, no puede hacer una declaración solemne de producción de un acto administrativo.

En el caso presente el Ayuntamiento no es competente, porque no tiene ninguna protestad conferida legalmente, para declarar que se ha producido la aprobación por silencio de un Plan cuya competencia para hacerlo de forma expresa no le corresponde, y cuya producción por efectos de silencio, precisamente desde la Ley 4/1999 como hemos visto con la asimilación entre resolución expresa y resolución presunta, también viene atribuida a órgano administrativo autonómico.

El resultado será que en este punto estamos ante un supuesto de nulidad radical del acuerdo por incurrir en la causa contemplada en el artículo 61. 1. b) de la Ley 30/1992 .

Pero también la nulidad radical alcanza a la parte del acuerdo donde se ordenó la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia.

En efecto, el artículo 41. Uno de la LOUA afirma que los acuerdos de aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento que correspondan a la Administración de la Comunidad Autónoma, así como el contenido del articulado de sus normas, se publicarán en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía por disposición del órgano que los haya adoptado. Respecto a los instrumentos de planeamiento cuya aprobación correspondan los municipios, es de aplicación lo establecido en la legislación de Régimen local.

En el caso presente el Ayuntamiento ordenó la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga, como si la aprobación definitiva del Plan fuera competencia propia.

Lo cual demuestra la gran confusión existente en el acuerdo, cuando, por una parte, declara definitivamente aprobado un Plan General de Ordenación urbanística, para lo cual no tiene competencia como hemos visto, y sin embargo ordena la publicación tan sólo en el Boletín Oficial de la Provincia. Lo coherente, desde su óptica, hubiera sido ordenar la publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía. Al ordenar la publicación tan sólo en el boletín Oficial de la provincia, como si fuera la publicación de un instrumento de planeamiento urbanístico que puede aprobar el Ayuntamiento, está reconociendo, de una forma indirecta, que no tiene competencia para declarar que existe una resolución presunta. Lo razonable hubiera sido solicitar a órgano autonómico que ordenara la publicación en el Boletín Oficial Autonómico de lo ya aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento y que ha resultado aprobado definitivamente por silencio.

Pero no puede hurtar al órgano autonómico su competencia respecto de la publicación de la norma. Porque para que produzcan efectos jurídicos las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el Diario Oficial que corresponda, según nos recuerda el artículo 52. Uno de la Ley 30/1992 .

Por tanto si la aprobación definitiva corresponde al órgano autonómico, sólo él es competente para ordenar la publicación en el Diario Oficial, también autonómico, de lo aprobado definitivamente. La publicación en el diario Oficial no correspondiente no hace eficaz la disposición publicada. Por lo tanto la conducta municipal, además de ilegal y nula por falta de competencia, produce una confusión añadida ya que pretende dar eficacia a una disposición que no se ha publicado válidamente.

También debemos anular, aunque ya sea innecesario porque se encuentra anulado por falta de competencia, el punto del acuerdo del Pleno que ordena la publicación

.

A modo de recapitulación, en el fundamento jurídico quinto de la sentencia la Sala de instancia ofrece un resumen de las conclusiones alcanzadas, en los siguientes términos:

(...) QUINTO. De todos los razonamientos anteriores ya resulta claro que la Administración Autonómica ha ejercido su derecho a la acción impugnatoria para depurar el ordenamiento jurídico, conculcado por el Ayuntamiento demandado, respecto de las competencias urbanísticas propias de la Administración andaluza. Concretadas éstas en la aprobación definitiva del Plan y en la publicación del mismo. También ha resultado acreditada la nulidad del acuerdo impugnado por la concurrencia de la causa de nulidad de falta de competencia del órgano que declara la existencia de la resolución aprobatoria del Plan y que ordena la publicación como si fuera una competencia propia, tanto la de aprobar como la de ordenar la publicación.

Por lo tanto debemos estimar el recurso por concurrir la causa de nulidad de falta de competencia para adoptar el acuerdo impugnado en el sentido de declarar la existencia de una resolución aprobatoria de un Plan y ordenar su publicación.

No siendo necesaria ya estudiar la posible nulidad por falta de trámite esencial cual es la adecuación de lo actuado a un nuevo informe impacto ambiental

.

Como se ve, este fundamento quinto, que pretende ser un resumen de los motivos de impugnación acogidos, no hace referencia, sin embargo, a lo razonado en el fundamento jurídico tercero en el sentido de que el Plan General no podía entenderse aprobado por silencio.

TERCERO

La representación procesal del Ayuntamiento de La Viñuela preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 17 de marzo de 2009 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce tres motivos de casación, todos de ellos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . El enunciado y contenido de estos motivos, es, en síntesis, el siguiente:

  1. Infracción de los artículos 43.3 y 5 Ley 30/1992 . En este motivo el Ayuntamiento sostiene que, en contra de lo declarado en la sentencia, el expediente del Plan General remitido para la aprobación definitiva se encontraba completo y así lo había declarado formalmente el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 2 de febrero de 2007, mostrando disconformidad con la documentación requerida por la Consejería de Medio Ambiente y "optando" por someter su aprobación definitiva a pronunciamiento de la Comisión Provincial de Urbanismo y requiriendo de ésta un pronunciamiento definitivo. Es a partir de ese momento, según el Ayuntamiento, cuando entra en juego el régimen del silencio, discrepando con ello de la interpretación que hace la Sala de instancia del artículo 32.4 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , pues, según afirma, de tal interpretación resultaría la posibilidad de realizar requerimientos indefinidamente, en contra de la norma estatal que se cita como vulnera.

  2. Infracción de los artículos 22.2.c / y 70.2 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , y 52.1 de la Ley 30/1992, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en lo que se refieren a las competencias del Pleno del Ayuntamiento y a la publicidad de las normas. En el desarrollo del motivo se aduce que la tesis de la sentencia, según la cual el Ayuntamiento carecía de competencia para declarar aprobado por silencio el Plan así como para ordenar su publicación y publicar el Plan General, es incompatible con la doctrina contenida en las sentencias de este Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 1995 (casación 5436/1991 ), 7 de octubre de 2008 (casación 5997/2004 ) y 25 de junio de 2008 (casación 4334/2004 ). Según el Ayuntamiento, ante la inactividad de la Administración autonómica en la aprobación definitiva, y dado que tal inactividad tiene como consecuencia la aprobación del Plan por silencio, el Pleno del Ayuntamiento es competente para declarar que se ha producido la aprobación definitiva por silencio. De otro lado, en cuanto a la publicación, los artículos 70.2 de la Ley de Bases de Régimen Local y 196.2 del Reglamento de Organización , Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales aprobado por Real Decreto 2568/1986) atribuyen a la Administración local la competencia para publicar las normas de los planes urbanísticos, haciendo notar al respecto que el acuerdo declarando aprobado el Plan por silencio se publicó en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía a instancias del Ayuntamiento y por orden del órgano autonómico competente.

  3. Infracción, por incorrecta aplicación, del artículo 1124 del Código Civil , como principio general regulador de las relaciones entre la Administración municipal y autonómica en el procedimiento de aprobación de los planes generales en detrimento de los principios que rigen la actuación administrativa recogidos en el artículo 103.1 de la Constitución , en cuanto la sentencia considera que dichas relaciones, en el proceso de aprobación del Plan General, se inspiran en el derecho de obligaciones de naturaleza sinalagmática. Según el Ayuntamiento recurrente, con esa interpretación la sentencia desconoce igualmente el principio de autonomía local, recogido en los artículos 137 y 140 de la Constitución y reconocido en la Carta europea de la Autonomía Local.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho, que han de consistir en la desestimación del recurso contencioso.

CUARTO

Por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 18 de julio de 2009 se acordó conceder a las partes el plazo común de diez días para que pudieran formular alegaciones acerca de la posible concurrencia de la causa de inadmisión del recurso consistente en "no haberse hecho en el escrito de preparación del recurso sucinta exposición de los requisitos de forma ( artículo 89.1 y 93.2 a/ de la LRJCA )".

Evacuado el trámite de conclusiones, la Sección Primera dictó auto de fecha 15 de octubre de 2009, en el que, no apreciando la concurrencia de la mencionada causa de inadmisibilidad, acuerda la admisión del recurso interpuesto así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, con arreglo a las normas de reparto de asuntos.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 11 de enero de 2010 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la representación de la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cabo la Letrada de la Junta de Andalucía mediante escrito presentado el 3 de marzo de 2010 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita que se dicte sentencia por la que se declare la inadmisión o, en su defecto, se desestime el recurso de casación.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 5 de junio de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 1616/09 lo dirige la representación del Ayuntamiento de La Viñuela (Málaga) contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1374/2007 ) en la que, estimando el recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, se anula el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de la Viñuela de 27 de septiembre de 2007 que declaraba aprobado por silencio administrativo el Plan General de Ordenación Urbanística del municipio de La Viñuela; acuerdo que se anula, según especifica la parte dispositiva de la sentencia, "... por incurrir en la nulidad radical de falta de competencia para adoptarla. Con los efectos que implica la declaración de nulidad radical del acto".

Debemos notar que, a pesar de los términos en que está redactado el fallo, la fundamentación de la sentencia recurrida, antes de señalar que el Ayuntamiento carecía de competencia para dictar un acuerdo como el recurrido, apreció en primer lugar, acogiendo la tesis defendida por la Administración autonómica demandante, que no se había producido la aprobación del Plan por silencio al haberse incumplido la exigencia de remitir el expediente completo a la Consejería competente. Por tanto, aunque la parte dispositiva de la sentencia sólo se refiere a la falta de competencia del Ayuntamiento para adoptar el acuerdo, el recurso contencioso-administrativo se estima también por aquélla otra razón, aunque no se aluda a ella en el fallo, lo que, por otra parte, es innecesario, dado que en nuestras leyes procesales no exigen -ni es habitual en la práctica- que la parte dispositiva de la sentencia exprese las razones de la decisión.

Hecha esta puntualización, y habiendo ya quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la estimación del recurso contencioso-administrativo, procede que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación del Ayuntamiento de La Viñuela, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero al abordar el motivo primero habremos de referirnos a la causa de inadmisibilidad planteada por la Junta de Andalucía. Veamos.

SEGUNDO

En el enunciado del primer motivo de casación se citan como infringidos, según vimos, los apartados 3 y 5 del artículo 43 la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas. Ahora bien, tiene razón la Letrada de la Junta de Andalucía cuando señala que la cita de esos preceptos es artificiosa y meramente instrumental, porque la clave de la decisión no se encuentra en esos apartados de la ley estatal sino en el específico régimen previsto en el artículo 32.4 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , relativo a la aprobación definitiva de los planes de iniciativa pública.

En efecto, en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que antes hemos transcrito, la Sala de instancia se detiene a exponer el régimen del silencio en la aprobación de los planes contemplado en la ley autonómica citada, poniendo el acento en la previsión contenida en el artículo 32.4 de la Ley 7/2002 relativo a la necesidad de que el expediente remitido para la aprobación definitiva se encuentre completo. Una vez explicado con detenimiento ese régimen normativo, la sentencia repasa los hitos temporales y las vicisitudes de la última fase de tramitación del instrumento de ordenación, llegando a la conclusión de que el expediente remitido por el 7 de febrero de 2007 por el Ayuntamiento de la Viñuela se encontraba incompleto, por no haberse cumplido los requerimientos realizados por el órgano autonómico los días 15 de mayo de 2004, 4 de enero de 2005, 17 de mayo de 2005 y 19 de abril de 2006; y en esa línea de razonamiento, la sentencia recuerda que en los dos últimos requerimientos se había advertido al Ayuntamiento de forma expresa que el plazo para aprobar definitivamente el procedimiento estaba interrumpido.

A continuación, en ese mismo fundamento cuarto, la Sala de instancia examina otro aspecto de la regulación del silencio en la aprobación de los planes generales contenida en la Ley autonómica, en el que pretendía ampararse el Ayuntamiento pero cuya virtualidad es rechazada; se trata de la previsión contenida en el párrafo segundo del artículo 32.4 de la Ley andaluza, donde se establece que "dentro del primer mes del plazo máximo para resolver podrá formularse, por una sola vez, requerimiento al Ayuntamiento para que subsane las deficiencias o insuficiencias que presente el expediente aportado". La sentencia de instancia, en contra de lo aducido por el Ayuntamiento, rechaza que dicho precepto hubiese sido vulnerado, al considerar que mientras no se proceda a la subsanación requerida -en el primer requerimiento- no se reanuda el transcurso del plazo legal, de modo que las ulteriores advertencias de subsanación en realidad eran innecesarias, y su reiteración no vulnera el ordenamiento jurídico.

Vemos así que la fundamentación de la sentencia recurrida, en consonancia con lo debatido el proceso sobre la pretendida aprobación del Plan por silencio, tiene que ver exclusivamente con el cumplimiento del requisito de que el expediente remitido estuviese completo y con la posibilidad de suspensión del plazo para resolver a través del requerimiento de subsanación, aspectos ambos del régimen de aprobación por silencio del planeamiento general que vienen regulados en la legislación autonómica y que no encuentran solución, ni están contemplados, en los apartados 3 y 5 del artículo 43 la Ley 30/1992 , en la redacción aplicable al caso. Dichos apartados de la norma estatal prevén que la estimación por silencio administrativo tiene la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento, el modo de hacer valer el silencio positivo, el momento en que se producen sus efectos, así como la acreditación de su existencia, pero no regulan el régimen específico del silencio en las relaciones interadministrativas de los procedimiento de aprobación de los Planes Generales.

Por lo demás, en el plano de la legislación estatal, la regulación relativa a la aprobación de los planes de iniciativa pública por silencio, tras la sentencia 61/1997 del Tribunal que anuló el artículo 114 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , se albergaba en los artículos 40 y 41 del Texto Refundido de la Ley del suelo de 1976; y actualmente se encuentra en el artículo 11. 6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo aprobado por Decreto Legislativo 2/2008, que remite en cuanto al plazo a la legislación urbanística (autonómica). De esta forma, para que pudieran operar aquí las previsiones contenidas en los apartados que se citan del artículo 43 de la 30/1992, sería necesario establecer previamente que se ha producido el silencio, lo que la sentencia de instancia niega, en aplicación, única y exclusivamente, de la legislación autonómica. Por tanto, la sentencia difícilmente pudo vulnerar unos preceptos que ni son mencionados ni tenidos en consideración. Y a ello cabe agregar que, como hemos visto, la sentencia da por sentado que el expediente remitido por el Ayuntamiento a la Comunidad Autónoma estaba incompleto, lo que impedía que operara el instituto del silencio según la normativa autonómica de aplicación.

Siendo esa la fundamentación de la sentencia, debemos concluir que la formulación del motivo de casación incumple el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , que exige que el recurso se funde en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sean relevantes y determinantes del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, habiendo declarado esta Sala de forma reiterada que el recurso de casación no se puede fundar en la infracción del derecho autonómico, ni cabe eludir este obstáculo procesal encubriendo la denuncia de la indebida interpretación y aplicación de normas autonómicas bajo una cita artificiosa y meramente instrumental de normas de derecho estatal. Pueden verse en este sentido, entre otras muchas, las sentencia de esta Sala de 11 de mayo de 2006 (casación 1363/2003 ), 30 de julio de 2008 (casación 5598/2004 ), 10 de noviembre de 2008 (casación 2298/2005 ), 9 de octubre de 2009 (casación 4255/2005 ), 22 de octubre de 2010 (casación 5238/2006 ), 10 de diciembre de 2010 (casación 5717/2006 ) 7 de julio de 2011 (casación 826/08 ) y 26 de abril de 2012 (casación 732/2010 ), y los pronunciamientos que en esas sentencias se citan.

Ahora bien, dado el momento procesal en que nos encontramos, la defectuosa formulación del motivo no conducirá a un pronunciamiento de inadmisión sino de desestimación.

TERCERO

Una vez constatado que no hubo aprobación del Plan por silencio, pierde relevancia el debate sobre si la aprobación por silencio podía o no ser declarada por el Ayuntamiento. No obstante, haremos algunas consideraciones sobre esta cuestión, a la que se refiere el motivo de casación segundo, en el que, como vimos, el Ayuntamiento recurrente alega la infracción de los artículos 22.2.c / y 70.2 de la Ley 7/1985, de Bases de Régimen Local , y 52.1 de la Ley 30/1992 , en lo que se refieren a las competencias del Pleno del Ayuntamiento y a la publicidad de las normas.

En el proceso de instancia el Ayuntamiento afirmaba su competencia para declarar que se había producido la aprobación definitiva del planeamiento general por silencio administrativo, así como para disponer su publicación; y la sentencia desestimó ese planteamiento declarando que sólo el órgano con competencia material para la aprobación puede hacer un pronunciamiento solemne declarativo de existencia de silencio positivo, a salvo de la competencia de los Tribunales cuando tengan que pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de silencio positivo. Por ello, la sentencia recurrida considera que, al corresponder la aprobación definitiva a la Administración autonómica, sólo a ella corresponde ordenar la publicación en el Diario Oficial, también autonómico, de lo aprobado definitivamente.

El problema a despejar estriba en cómo se hace valer el eventual silencio, en particular cuando se trata de instrumentos de planeamiento en los que, por la configuración bifásica del procedimiento para su aprobación, el silencio opera en un plano interadministrativo. Para la sentencia, ya lo hemos visto, no es posible que el Ayuntamiento declare aprobado el Plan General por silencio, pronunciamiento éste reservado, según la sentencia, al órgano de la Comunidad autónoma, salvo, claro está, lo que corresponda decidir a los Tribunales. Pues bien, con independencia de que en este caso no se había producido el silencio - porque, al no haberse procedido a la subsanación de las deficiencias, no podía entenderse cumplido el requisito de que el expediente estuviera completo-, los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, en lo que refiere a la competencia para declarar la aprobación por silencio, requieren alguna matización.

Es aconsejable recordar -ya lo hemos apuntado- que en la aprobación del planeamiento general el silencio surte efectos en el plano interadministrativo. Así, el caso de los planes generales de tramitación bifásica es un supuesto paradigmático de ejercicio de competencias concurrentes de dos administraciones territoriales, que ejercen autónomamente sus respectivas atribuciones con arreglo a los principios colaboración, cooperación y coordinación, derivados de la lealtad institucional, e implica la necesidad de ponderar, en el ejercicio de las competencias propias, la totalidad de los intereses públicos implicados, y en concreto, aquellos encomendados a otras Administraciones públicas. Pero pueden darse situaciones de conflicto, como ha ocurrido en este caso, y la discrepancia no puede resolverse atribuyendo a la Administración autonómica, en exclusiva, sin perjuicio de la reserva de jurisdicción, la facultad de decidir unilateralmente si se ha producido la aprobación del Plan por silencio, privando al propio tiempo al Ayuntamiento, que ha formulado, promovido y tramitado el procedimiento de aprobación del Plan, de toda posibilidad de emitir declaraciones de juicio al respecto de una eventual aprobación por silencio.

Para hacer valer el silencio producido no debe negarse al Ayuntamiento la posibilidad de adoptar alguna clase de acuerdo declarativo -nunca constitutivo- sobre la aprobación, que no será, claro es, un acuerdo de aprobación sino dirigido a hacer valer el silencio. Por analogía con la regulación contenida en el artículo 43 de la Ley 30/1992 , referido a los procedimientos iniciados a solicitud de los interesados, en el que se establece que «los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo...» (artículo 43.2) y que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento» (artículo 43.3), no cabe excluir que el Ayuntamiento concernido emita una declaración a fin de manifestar que entiende aprobado el Plan por silencio, en el bien entendido que, como hemos señalado, una declaración en ese sentido no tendrá carácter constitutivo.

Ahora bien, la matización que acabamos de hacer no desvirtúa los razonamientos de la sentencia en cuanto señala que el Ayuntamiento se atribuyó una suerte de competencia, que desde luego no tenía, para recusar la validez del requerimiento de subsanación; y que si estaba en desacuerdo con el contenido de aquel requerimiento debió impugnarlo, en lugar de rechazar el requerimiento mediante un acuerdo que la sentencia, acertadamente, considera contrario a derecho en cuanto comporta, según los términos que emplea la Sala de instancia "...una actuación extraña por parte del Ayuntamiento demandado que, consciente y aceptando que el expediente no está completo, fuerza otra vez la aprobación del mismo".

CUARTO

Por último, en el tercer motivo de casación el Ayuntamiento de La Viñuela alega que la sentencia ha aplicado incorrectamente el 1124 del Código Civil como principio general regulador de las relaciones entre la Administración municipal y autonómica en el procedimiento de aprobación de los planea generales, en detrimento de los principios del artículo 103 de la Constitución . Según el Ayuntamiento, la sentencia considera que dichas relaciones, en el proceso de aprobación del Plan General, se inspiran en el derecho de obligaciones de naturaleza sinalagmática, con lo que se desconoce el principio de autonomía local y se infringen los artículos 103.1 , 137 , 140 y 148.1 de la Constitución .

Este argumento carece de toda consistencia, al tomar una parte del razonamiento de la sentencia por el todo. Que la sentencia aluda, como "fundamento último" del requisito de que el expediente esté completo para que pueda operar el silencio, al artículo 1124 del Código Civil , relativo a las obligaciones sinalagmáticas, no es determinante ni decisivo para resolver la cuestión; y tampoco significa que la invocación de ese precepto desplace esos otros principios más específicos que la parte recurrente cita como vulnerados, singularmente el de autonomía local.

Ese precepto del Código Civil, que se cita como infringido por haber sido incorrectamente aplicado, no opera en la sentencia como determinante del fallo, ni es un elemento sustancial de la fundamentación, tratándose más bien de una reflexión que formula la Sala de instancia cuando explica que la posibilidad de aprobación por silencio queda vinculada a la integridad documental del expediente. Se comparta o no la oportunidad de la cita -y podemos convenir en su innecesariedad- la idea que quiere expresar la Sala de instancia es clara e inequívoca: que el expediente esté completo es requisito sine qua non para que pueda operar la aprobación por silencio; y en el caso examinado la sentencia de instancia apreció que el Ayuntamiento no había subsanado las deficiencias documentales señaladas por la Comunidad Autónoma, de manera que no se cumplía ese requisito.

QUINTO

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil quinientos euros (2.500 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Junta de Andalucía.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE LA VIÑUELA contra la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 1 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo 1374/2007 ), con imposición de las costas de este recurso de casación a la parte recurrente con el límite fijado en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia hallándose la Sala celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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