STS 813/2007, 10 de Octubre de 2007

El Juzgado de Instrucción número siete de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 102/2.005 contra Paloma, Alicia y Filomena, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Octava, rollo 62/2.005) que, con fecha treinta de Junio de dos mil seis, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos: A) Por el Grupo de Estupefacientes de la UDEV de la BPPJ de Málaga se estableció un dispositivo de vigilancia a partir del día 16 de mayo de 2.005 respecto del inmueble sito en el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de esta capital, al tenerse sospechas de que en el mismo se pudieran estar vendiendo sustancia estupefacientes- El día 16 de mayo de 2.005, por la tarde, personas no identificadas vendieron a Jose Enrique, en el piso NUM005 del inmueble, una papelina de revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0.07 gr. con una pureza de 23,9 y 7,3 % respectivamente, y a Miguel Ángel una papelina conteniendo una sustancia que no ha sido analizada.- El día siguiente, a las 11,30 horas, una persona no identificada procedió a vender a Donato en el piso NUM001 del edificio, donde reside Filomena, una papelina de cocaína con un peso de 0,05 gr. y una pureza del 70,7 %.- El día 18 de mayo de 2.005, en la vivienda sita en el piso DIRECCION001, propiedad de Alicia, entre las 10 y las 11 de la mañana, una persona no identificada procedió a vender a Cristobal una papelina de revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0,15 gr. y una pureza del 27,2 y 9,9 %, respectivamente; a Matías una papelina de cocaína base con un peso de 0,10 gr. y una pureza del 71,5 %, y, a Luis María una papelina de cocaína base con un peso de 0,07 gr. y una pureza del 79 %.- Al día siguiente, por la noche, en el DIRECCION001, Filomena vendió las siguientes papelinas: a Benedicto una de cocaína base con un peso de 0,11 gr. y una pureza del 80,1 %; a Jaime una de cocaína base con un peso de 0,11 gr. y una pureza del 79,3 %; y al testigo protegido nº 1 dos papelinas de cocaína con un peso de 0,15 gr. y una pureza del 82,4 % y una papelina de revuelto de cocaína y heroína con un peso de 0,07 gr. y una pureza del 27,1 y 6,2 %, respectivamente.- B) El día 25 del mismo mes se practicaron sendos registros en las viviendas expresadas.- En el piso NUM001 se intervinieron

1.740 euros y numerosas piezas de joyería cuya procedencia se desconoce.- En el registro practicado en el DIRECCION001, donde se encontraba Alicia y la también acusada Paloma, se intervinieron tres papelinas de cocaína en un bolso de la primera de ellas, conteniendo 0,10 gr. de dicha sustancia en con una pureza del 72,7 % y 0,61 gr. de la misma con una pureza del 78,6 %, sustancias que poseían para su venta a terceros, dirigiéndose Paloma, al percatarse de la presencia policial, al cuarto de baño arrojando una cantidad indeterminada de cocaína a la bañera que tenían preparada con agua para hacer desaparecer la droga a través del sumidero, caso de que fuese necesario." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Alicia, Filomena y Paloma como autoras de un delito contra la salud pública, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa del triple de la droga que se determinará en ejecución de sentencia, con el apremio personal de 30 días si no hiciere efectiva dicha multa en el término de 5 audiencias, condenándoles igualmente al pago de las costas procesales causadas, por partes iguales." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Paloma, Alicia y Filomena, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Paloma se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir manifiesta contradicción entre los hechos que se consideran probados.

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la valoración de la prueba.

3. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 en relación con los artículos 27 y 28 todos del Código Penal .

4. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del 20.1 y 2 en relación con el artículo 20 del Código Penal .

5. - Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, sin indefensión, conforme al artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 120 de la Constitución Española.

6. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho de defensa del artículo 24.2 de la Constitución Española.

7. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española y del artículo 14 de la Constitución Española referidos al derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.

8. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española.

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Alicia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, a no sufrir indefensión, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías contenidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos

368, 27 y 28 del Código Penal .

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Filomena se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española, referido al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. 2.- Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368 en relación con los artículos 27 y 28 todos del Código Penal .

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Octubre de dos mil siete.

Las tres recurrentes han sido condenadas como autoras de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa del triple del valor de la droga, dejando la concreción de su importe a la fase de ejecución de la sentencia.

Recurso de Paloma

En el primer motivo de su recurso, con apoyo en el artículo 851.1º de la LECrim, denuncia contradicción entre los hechos probados. Entiende que en un pasaje de los hechos se afirma que las papelinas las poseían para su venta a terceros ambas acusadas ( Paloma y Alicia ) mientras que en la fundamentación se dice que eran de Alicia, lo que se deduce del acta extendida por la secretaria en la que se dice que las tenía en su bolso.

1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero, citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

2. En el caso no se produce la contradicción denunciada, pues en el hecho probado se declara que en el piso propiedad de Alicia se encontraban ésta y Paloma, que se intervinieron tres papelinas de cocaína en un bolso de la primera de ellas y que las poseían para su venta a terceros, mientras que en la fundamentación jurídica se recuerda simplemente que las tres papelinas estaban en el bolso de Alicia . Es evidente que ese hecho no es contradictorio con la otra afirmación según la cual ambas las poseían con intención de venderlas a terceros.

La recurrente parte de un concepto erróneo de posesión, que implicaría la necesidad del contacto físico con el objeto poseído. Esta Sala ha entendido, concretamente en relación con el delito de tráfico de drogas, que es autor quien posee por medio de otro, aun cuando no tenga ni haya tenido contacto físico con la droga. Basta para ello con la posibilidad de disponer de la droga en las condiciones propias de una posesión conjunta con otras personas. Por lo tanto, no puede apreciarse contradicción alguna.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en al apreciación de la prueba, designando como documentos la pericial psiquiátrica del Dr. Rodrigo, de la que se desprende que la recurrente padece un trastorno ansioso depresivo y que ha sido consumidora de estupefacientes, lo que se niega en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada.

1. Los dictámenes periciales no son propiamente documentos, sino pruebas personales que generalmente aparecen documentadas en la causa. A esa documentación suele añadirse para su valoración las aclaraciones, precisiones o incluso rectificaciones realizadas en el acto del juicio oral por los peritos, en el curso de los interrogatorios que realizan las partes sobre los aspectos de interés de sus dictámenes.

   No obstante, la jurisprudencia ha aceptado la pretensión de alteración del relato fáctico sobre la base del contenido del informe pericial cuando se trate de un solo dictamen o de varios coincidentes y el Tribunal incorpore al relato sus conclusiones de modo fragmentario o erróneo o bien se separe de las mismas sin razonamiento que lo justifique. En cualquier caso, el dato derivado de la prueba pericial inadecuadamente trasladada al relato fáctico ha de ser relevante para el fallo.

2. Del dictamen pericial psiquiátrico designado como documento se desprende que la acusada recurrente había padecido un trastorno ansioso depresivo y que en una época era consumidora de sustancias estupefacientes. Pero al tiempo se establece su normalidad psíquica, pues se afirma que no existen trastornos del curso ni del contenido del pensamiento, ni existen déficits cognitivos ni alteraciones de memoria y que su nivel de inteligencia es normal, concluyendo que su estado mental es adecuado, salvo manifestaciones de ansiedad. Por lo tanto, ni se establece una adicción grave, ni el trastorno se califica como grave ni se aprecia una alteración psíquica que pudiera ser relevante desde el punto de vista de la capacidad de culpabilidad.

   Consecuentemente, el motivo debería ser desestimado. Sin embargo, aun cuando la recurrente no enfoca la cuestión de esta forma, la toxicomanía puede resultar relevante en el momento de la ejecución de la sentencia firme en relación con el artículo 87 del Código Penal, y del documento designado resulta que, efectivamente, el perito apreció adicción a drogas relacionada con su estado de ansiedad, lo cual debe relacionarse con los hechos. En este limitado aspecto, el motivo se estima, aun cuando no produzca efectos en la pena.

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, y como natural consecuencia del anterior, denuncia la indebida aplicación del artículo 20.1 y 2 en relación con el artículo 21.1 del Código Penal, pues debió apreciarse una atenuante por la anomalía psíquica alegada.

1. Como hemos señalado más arriba, el dictamen pericial solamente apreció un caso de consumo de drogas, sin precisar fechas, duración, intensidad o gravedad, y un trastorno ansioso depresivo que no es calificado como grave y que además, en las conclusiones del dictamen no provoca alteración alguna en la esfera psíquica de la recurrente.

   En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª, no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

   En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre, se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

   La jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves (STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre ).

2. Como ya hemos dicho, el dictamen pericial no apreció un trastorno grave, ni detectó afectación alguna en el estado mental de la recurrente, lo que dio lugar a la desestimación del anterior motivo y a la pervivencia del relato fáctico construido por la Audiencia, en el que no se hace ninguna referencia a una anomalía psíquica que disminuya la capacidad de culpabilidad.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, se queja de la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Entiende que se realiza en su contra una imputación globalizada cuando es preciso individualizar penalmente su comportamiento. Alega la inexistencia de prueba acerca de la naturaleza de la sustancia poseída, remitiéndose a otro motivo posterior. 1. El artículo 368 del Código Penal describe de forma muy amplia la conducta típica como actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de promoción, favorecimiento, o facilitación del consumo ilegal de drogas o la posesión de las mismas con esos fines.

En el hecho probado se declara que la recurrente, junto con la coacusada Alicia, poseían tres papelinas de cocaína con la finalidad de destinarlas a la venta a terceras personas. Además admitió, como se recoge en el relato fáctico, haber arrojado droga a la bañera al percatarse de la entrada de la Policía en el domicilio. De esta forma se individualiza con claridad la conducta imputada a la recurrente, que se encuadra sin dificultad en las previsiones del artículo 368 del Código Penal, pues la posesión de drogas con finalidad de tráfico con terceros es claramente una conducta típica.

Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo quinto, primero por infracción de preceptos constitucionales, denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, pues afirma que no se han individualizado las pruebas de cargo.

1. El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva contiene el de obtener de los Tribunales una resolución fundada. En materia penal tal exigencia supone no solo una motivación acerca de la aplicación del derecho, sino también acerca de los aspectos fácticos, es decir, que resulta imprescindible una explicación inteligible de las razones que ha tenido el Tribunal para declarar probados unos determinados hechos.

En la sentencia se declara probado que las dos acusadas estaban en el piso DIRECCION001, desde el cual, en los días anteriores se había comprobado la realización de operaciones de venta de papelinas de cocaína, y que las tres papelinas que se encontraron en el bolso de Alicia eran poseídas por ambas con la finalidad de destinarlas al tráfico con terceros. En la fundamentación jurídica se tiene en cuenta las contradicciones de la recurrente al explicar su presencia en el lugar, pero especialmente se valora que reconoció en sus declaraciones sumariales que había estado elaborando papelinas y que había arrojado droga a la bañera para deshacerse de ella. En definitiva, las propias declaraciones de la recurrente permiten vincularla con la droga incautada, las pruebas acreditan que desde esa vivienda se estaban vendiendo papelinas de cocaína en los días inmediatamente anteriores, y las propias circunstancias del caso (hallazgo en el bolso de otra persona) conducen a afirmar que no se destinaban por la recurrente a su propio consumo.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

En el sexto motivo, denuncia la vulneración de su derecho a la defensa y en el motivo séptimo del derecho a un proceso con todas las garantías. En ambos casos la razón de la queja es que las pruebas periciales consistentes en los análisis de las sustancias intervenidas no fueron practicadas adecuadamente en el plenario, pues el Ministerio Fiscal no propuso la comparecencia de los peritos, fueron impugnadas en las conclusiones provisionales de la defensa y en el acto del juicio oral los dictámenes documentados no fueron sometidos a contradicción como prueba documental, pues no se procedió a su lectura ni fueron mencionados en forma alguna. A pesar de todo ello, el Tribunal tiene en cuenta dichos informes para establecer la naturaleza de la droga.

Finalmente en el motivo octavo y último, denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, pues no describe respecto de la recurrente la ejecución de ninguna de las conductas del artículo 368, no dice las pruebas que ha tenido en cuenta, no hay prueba sobre la naturaleza de la sustancia arrojada a la bañera y no son válidas las pruebas documentales sobre el análisis de las sustancias intervenidas, pues ni fueron ratificados en el plenario ni se procedió a su lectura a pesar de la impugnación realizada por la defensa en las conclusiones provisionales.

1. En cuanto a la existencia de prueba sobre los hechos, deben darse por reproducidas las consideraciones ya efectuadas en anteriores fundamentos de derecho de esta Sentencia.

   Además, son dos las cuestiones planteadas por el recurrente. De un lado, se queja de que una vez impugnados los análisis periciales sobre la naturaleza de la droga, el Ministerio Fiscal no propuso como prueba la comparecencia de los peritos en el juicio oral. De otro lado, sostiene que la prueba documental, en referencia a la pericial documentada, no fue leída, lo que supone que no fue sometida a contradicción, lo cual impediría su valoración.

   La primera cuestión se refiere a la posibilidad de que el Tribunal tenga en cuenta la pericial documentada en las actuaciones sobre la naturaleza y características de la sustancia intervenida a las acusadas, consistente, como ya se ha dicho, en tres papelinas de cocaína que fueron encontradas en poder de Alicia, y que en la sentencia se afirma que ambas destinaban al tráfico con terceros.

   La doctrina mayoritaria de esta Sala ha entendido que cuando las defensas impugnen los dictámenes periciales, es preciso que la prueba se practique en el juicio oral, para lo cual deberán comparecer los peritos al objeto de ser interrogados por las partes. Alguna sentencia matizó esta exigencia en el sentido de desestimar la impugnación de las defensas cuando se tratara de una queja meramente formal, que podría ser rechazada conforme al artículo 11.2 de la LOPJ .

   Sin embargo, la modificación operada por la Ley 9/2002 en el artículo 788 de la LECrim, causó una modificación en esta situación, pues incorporó un nuevo párrafo al apartado dos, en el que se disponía: En el ámbito de este procedimiento, tendrán carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

   Esta disposición, aun cuando se interprete en el sentido de que la prueba pericial a la que se refiere, sin perder su naturaleza, puede ser incorporada al juicio oral como prueba documental, tiene una incidencia relevante en la materia cuestionada en el motivo. Esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de mayo de 2005, acordó que "la manifestación de la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por centros oficiales, no impide la valoración del resultado de aquellos como prueba de cargo, cuando hayan sido introducidos en el juicio oral como prueba documental, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 788.2 de la LECrim . La proposición de pruebas periciales se sujetará a las reglas generales sobre pertinencia y necesidad. Las previsiones del artículo 788.2 son aplicables exclusivamente a los casos expresamente contemplados en el mismo".

   De esta forma, incluso en los casos en los que se produzca una impugnación de las defensas, el Tribunal podrá tener en cuenta la prueba pericial a través del examen de la documentación que de la misma aparezca en la causa, siempre que haya sido adecuadamente introducida en el juicio oral. Es claro que el precepto no impide a la parte que así lo considere proponer razonadamente una nueva prueba pericial y, una vez admitida, proceder a su práctica realizando el interrogatorio a los peritos en la forma que considere conducente a su interés y que el Tribunal considere pertinente. Tampoco impide que el Tribunal tenga en cuenta, razonadamente, el contenido de la impugnación, para realizar sobre el mismo la valoración que proceda en función de las características concretas de la pericia y de las alegaciones realizadas en contra de su valor probatorio. En cualquier caso, cuando la defensa se limite a impugnar la pericial sin añadir razón alguna para ello, el Tribunal podrá valorar como prueba la documentación de la pericial cuando haya sido debidamente introducida en el juicio oral como prueba documental.

2. Consta en la causa que el Ministerio Fiscal propuso como prueba una serie de folios del sumario como documental y que solicitó, además, que se uniera a las actuaciones el resultado del análisis efectuado precisamente a las sustancias incautadas en poder de Alicia, de cuya posesión con finalidad de tráfico se acusaba también a la recurrente. Su defensa, en su escrito de conclusiones provisionales expresó que impugnaba la documental que viniera a la causa con infracción de garantías constitucionales y legales, designando una serie de folios, entre los que no se encontraban aquellos en los que constaba el acta de aprehensión de las referidas sustancias, ni tampoco el resultado del análisis practicado a las mismas, que fue incorporado con posterioridad. Puede entenderse, sin embargo, dada la naturaleza de la impugnación, que se extendía a la nueva propuesta del Ministerio Fiscal.

   En cualquier caso, no precisó de ninguna forma las razones de su impugnación, limitándose a hacerla constar. Como elemento valorativo del contenido de la impugnación, ha de tenerse en cuenta que, como se desprende de la sentencia, la recurrente nunca negó que la sustancia incautada fuera cocaína, pues aceptó haber estado elaborando papelinas momentos antes de la intervención policial y haber arrojado cocaína a la bañera cuando los agentes hicieron su entrada en el domicilio.

   Asimismo consta en el acta que llegado el momento de la prueba documental, todas las partes la dieron por reproducida, recordando la defensa la impugnación realizada en las conclusiones provisionales.

   Por lo tanto, debe afirmarse que el Ministerio Fiscal incorporó el resultado de la prueba pericial del análisis efectuado a las sustancias intervenidas como prueba documental en el juicio oral.

3. La segunda cuestión que se deriva del planteamiento de la recurrente es si la prueba documental fue adecuadamente introducida en el plenario, pues como ya se ha dicho, las partes se limitaron a darla por reproducida. En este sentido, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como la de esta Sala han afirmado generalmente el carácter insatisfactorio del recurso a la referida fórmula. Sin embargo, tales afirmaciones se refieren fundamentalmente a los supuestos de pruebas testificales que, practicadas como diligencias de investigación en la fase de instrucción de la causa, no puedan practicarse directamente en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de quien las propone o bien a los casos en los que existan discrepancias entre las manifestaciones de un testigo o acusado en el juicio oral y las efectuadas en la referida fase previa. En este sentido, debe tenerse en cuenta el distinto régimen procesal que la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece para los distintos casos. Efectivamente, cuando se trata de diligencias efectuadas en el sumario que no puedan practicarse en el juicio oral por causas independientes de la voluntad de aquellas, entre las que se encuentran las pruebas testificales cuando el testigo haya fallecido, se encuentre en ignorado paradero, o en el extranjero sin que exista posibilidad de compelerle a asistir a la vista y no exista otra alternativa viable, o incluso en cualquier otro caso en el que por otras razones aceptables el testigo no pueda prestar declaración, la ley prevé que se proceda a la lectura de dichas diligencias, y es en estos casos cuando la jurisprudencia ha señalado la insuficiencia de la fórmula según la cual tales declaraciones que se incorporan mediante su documentación se dan por reproducidas.

   Distinta es la regulación legal cuando se refiere a la práctica de la prueba documental en el juicio oral, pues el artículo 726, primero de los destinados a la prueba documental y a la inspección ocular, dispone que el Tribunal "examinará por sí los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad".

   La posibilidad contemplada en este artículo viene limitada naturalmente por la prohibición de indefensión, de manera que las pruebas documentales que el Tribunal puede examinar por sí, por lo tanto, sin necesidad de previa lectura o examen en el plenario, son las que las partes, concretamente las acusaciones cuando se trata de prueba de cargo, hayan propuesto como tal prueba documental. Ello no excluye que en determinados supuestos de especial complejidad, o cuando las partes así lo interesen, se proceda a la lectura en el juicio oral. Sin embargo, cuando la acusación proponga dar por reproducida la prueba documental y la defensa lo acepte expresa o tácitamente, ninguna indefensión se causa a las defensas si no se procede a la lectura pública de una prueba documental que es bien conocida por las partes y que el Tribunal puede examinar por sí, según el citado artículo 726 de la LECrim .

   En sentido similar se ha pronunciado el Tribunal Constitucional. En la STC nº 128/1988, de 27 de junio, admitió la validez probatoria de unas trascripciones de conversaciones telefónicas que no habían sido impugnadas y que habían sido propuestas como documental, la cual en el juicio oral se dio por reproducida. Se dice en esta sentencia: "No habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido".

   En la STC nº 24/1991, de 11 de febrero, se acordó la validez de una prueba pericial cuya corrección científica no había sido puesta en duda, introducida como documental, señalando que "El único modo de desvirtuar la fuerza de convicción que pruebas preconstituidas periciales puedan tener es interrogar al Perito en el acto del juicio oral, para lo cual deberá ser reclamado por la parte que pretende o ratificar su dictamen o como podía haber sido aquí el caso, impugnar el mismo. No haber puesto en duda la corrección científica del citado certificado lleva aparejado como consecuencia que, en tanto que prueba documentada, que no documental, el órgano judicial, tal como estatuye el art. 726 L.E.Crim ., haya examinado «por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad». No ha de olvidarse que este precepto encabeza la regulación de la prueba documental y de la inspección ocular y que, por tanto, de no efectuarse tacha alguna sobre los citados elementos, el Tribunal dispone libremente de ellos y puede formarse su pertinente convicción legítimamente".

   En la STC nº 12/2004, de 9 de febrero, se negó la inexistencia de indefensión material como derivada de la falta de lectura de la documental que se dio por reproducida con el consentimiento de la defensa. Se dice en esta sentencia que "Debemos descartar de nuestro análisis la queja de que la prueba documental no fuera correctamente introducida en el plenario. En primer lugar porque, como ha hecho notar el Fiscal, y en línea con lo expresado en el ATC 135/2002, de 22 de julio, F. 3, la propia representación procesal de los recurrentes estuvo de acuerdo en dar por reproducida la prueba documental. En segundo lugar porque no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa, y, como ésta es la única constitucionalmente relevante (vid, por todas, la STC 130/2002, de 3 de junio, F. 4, entre otras muchas), procede desestimar el motivo de amparo".

   Y en la STC nº 233/2005, de 26 de setiembre, se insistía en la misma doctrina, señalando que "el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, «no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no [se] diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa» (por todas, STC 12/2004, de 9 de febrero, F. 2 ), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie» (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio, F. 4 ).

4. En el caso, tal como se ha señalado, la recurrente no negó en ningún momento que la sustancia incautada fuera cocaína. La defensa de la recurrente, que en el motivo no se queja de desconocimiento del resultado de la prueba pericial, se limitó a impugnar una serie de folios, entre ellos los que contenían los resultados de la periciales analíticas, sin precisar las razones de su disconformidad. En el plenario, el Fiscal da por reproducida la prueba documental, entre la que se incluyen estas pericias sobre las sustancias al amparo del artículo 788.2 de la LECrim . El Tribunal tiene en cuenta la queja, aun cuando se ve impedido de razonar sobre ella al desconocer la causa de la misma, a pesar de lo cual puede comprobar la corrección formal de las pericias. Y con arreglo a las mismas establece la existencia de prueba acreditativa de la naturaleza, peso y composición de las sustancias intervenidas.

   No se aprecia, por lo tanto, indefensión alguna para la defensa de la recurrente, que conocía la pericial y conocía que se daba por reproducida como documental sin que objetara en modo alguno la falta de lectura.

   Consecuentemente, el motivo, en sus distintos aspectos se desestima.

   Recurso de Filomena

Condenada en la misma forma que la anterior recurrente a pena de tres años de prisión y multa, interpone recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, de la presunción de inocencia y consecuentemente del derecho a un proceso con todas las garantías. Se queja de que la valoración de la prueba ha sido incoherente, pues según afirma, solamente fue vista en el lugar en uno de los días de la vigilancia policial. Además alega que el testigo protegido tiene apariencia de estar condicionado y finaliza afirmando la inexistencia de pruebas de cargo. En definitiva, se queja de que ha sido vulnerada la presunción de inocencia. En el segundo motivo, aun cuando lo formaliza por la vía del artículo 849.1º de la LECrim, se limita a señalar que en atención a la ausencia de prueba no puede calificarse su conducta como delictiva.

1. Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues en ambos se alega como cuestión de fondo la inexistencia de prueba de cargo.

Reiteradamente hemos dicho que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone la necesidad de que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos, más allá de toda duda razonable.

Con al finalidad de verificar si la presunción de inocencia ha sido adecuadamente desvirtuada, debe realizarse una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos en el caso de que se haya acudido a ellos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea. 2. En el caso, el Tribunal ha tenido en cuenta la declaración del testigo protegido que compareció en el juicio oral, ratificando el reconocimiento que había realizado ante el Juez de instrucción en el que identificó a la recurrente como una de las personas que le habían vendido droga en el domicilio vigilado, y concretamente quien había realizado la venta el día 19 en la vivienda del DIRECCION001 . El testigo afirmó además haber adquirido droga en otras ocasiones indistintamente en cualquiera de las dos viviendas de la planta primera, donde residen la recurrente y su hermana Alicia, también condenada y recurrente. Por otro lado, negó presiones policiales e incluso relató haber sido amenazado telefónicamente. Su declaración resulta corroborada por la vigilancia policial en el domicilio indicado de la que resulta que, según los agentes que la efectuaron y que declararon en el plenario, en ese día se efectuaron ventas de droga no solo al testigo protegido sino también a las otras personas que se mencionan en los hechos probados como compradores en esa misma fecha, lo que permite atribuir a la recurrente la autoría de dichas operaciones.

Por lo tanto, ha existido prueba de cargo, lo que determina la desestimación de ambos motivos.

Recurso de Alicia

Condenada al igual que las otras dos recurrentes, por el mismo delito y a la misma pena, interpone también recurso de casación formalizando dos motivos. En el primero denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Afirma que en el curso del operativo policial no se le ha visto entrar ni salir ni realizar ningún acto de venta. Señala el origen lícito del dinero intervenido. Se queja de que el testigo protegido tiene la apariencia de estar condicionado y de que en ningún momento conoció su identidad. Además se queja de que la prueba pericial no fue realizada con todas las garantías que exige la ley y que no fue ratificada por los peritos en el plenario.

En el segundo motivo, se limita a afirmar que ante la ausencia de prueba no puede ser considerada autora del delito del artículo 368 del Código Penal .

1. Deben darse aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas acerca de la validez de la prueba pericial como prueba de cargo, una vez que fue introducida como documental en el plenario sin que se haya apreciado indefensión material alguna en las recurrentes.

   En cuanto a la presunción de inocencia, la recurrente fue sorprendida cuando tenía en su poder tres papelinas de cocaína a pesar de no ser consumidora de esa clase de droga, encontrándose en el interior de una de las viviendas desde las que se efectuaban en los días anteriores reiteradas operaciones de venta, contempladas directamente por uno de los agentes policiales que depuso en el juicio oral como testigo, aun cuando, como se recoge en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, no pudo identificar al vendedor en cada caso. Además de estos claros y reveladores indicios, la recurrente fue reconocida por el testigo protegido como una de las personas que vendían cocaína indistintamente desde una de las dos viviendas de la planta primera, lo cual fue ratificado en el juicio oral. Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo y ha sido valorada racionalmente por el Tribunal.

   En lo que se refiere al origen del dinero intervenido, resulta intrascendente, pues el Tribunal no afirma que procediera del tráfico de drogas ni acuerda su decomiso. Ello sin perjuicio de la ejecución de las responsabilidades pecuniarias.

2. En cuanto a la queja respecto al conocimiento de la identidad del testigo protegido, consta en las actuaciones la solicitud realizada en ese sentido, al amparo del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, por parte de la defensa de la recurrente Paloma, que fue denegada razonadamente por el Tribunal en el Auto de 2 de febrero de 2006 . No consta, por el contrario, que la defensa de la recurrente planteara tal cuestión lo que impide ahora su examen al tratarse de una cuestión nueva omitida en la instancia.

   Por todo lo expuesto, ambos motivos se desestiman.

   III.

   FALLO

   Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma interpuesto por la representación de la acusada Paloma y que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por la representación de Filomena y Alicia, todos los recursos contra la Sentencia dictada el día treinta de Junio de dos mil seis por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Octava (Rollo de Sala 62/2.005 ), en la causa seguida contra las mismas por un delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho, declarándose de oficio las costas devengadas en el recurso interpuesto por Paloma y condenando al pago de las costas ocasionadas en sus recursos a Filomena y Alicia .

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Luciano Varela Castro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil siete.

   El Juzgado de Instrucción número siete de los de Málaga incoó Procedimiento Abreviado número 102/2.005 por un delito contra la salud pública contra Paloma, mayor de edad, sin antecedentes penales, nacida en Málaga el día 15-02-85, vecina de Málaga y con D.N.I. número NUM002, contra Filomena, mayor de edad, con antecedentes penales, nacida en Málaga, el día 27-12-72, vecina de Málaga y con D.N.I. número NUM003 y contra Alicia, mayor de edad con antecedentes penales cancelables, nacida en Málaga, el día 10-9-77, vecina de Málaga, con D.N.I. número NUM004 y una vez concluso lo remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha treinta de Junio de dos mil seis, dictó Sentencia condenándoles como autoras responsables de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa del triple de la droga aprehendida. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: