STS 369/2006, 23 de Marzo de 2006

Ponente:JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
Número de Recurso:953/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:369/2006
Fecha de Resolución:23 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

* Delito contra la salud pública.* Presunción de inocencia: declaraciones de los funcionarios de la policía judicial.* Circunstancia agravante de reincidencia: requisitos. Falta de constancia de las penas impuestas en sentencias firmes.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

JOSE ANTONIO MARTIN PALLINJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARJOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio contra Sentencia de fecha 15 de julio de 2005 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla), dictada en el Rollo de Sala núm. 35/2005 dimanante de las D.P. 340/2005 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Melilla , seguidas por delito contra la salud pública contra mencionado recurrente; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Exmco. Sr. D.JULIAN SÁNCHEZ MELGAR; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia Sánchez de León Herencia y defendido por la Letrada Doña Rosa Barrio Prieto.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Melilla incoó P.A. núm.31/05 por delito contra la salud pública contra el acusado Marco Antonio y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla) que con fecha 15 de julio de 2005 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado Marco Antonio ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 16 de marzo de 1998 y 7 de febrero de 2001 por delitos contra la salud pública y de 23 de julio de 1999 y 5 de julio de 2001 por delitos de lesiones, sobre las 10.15 horas del día 2 de marzo de 2005 en las proximidades de la plazoleta existente al comienzo de la calle Pegaso de esa ciudad, fue observado haciendo un intercambio de objetos con otro individuo, al percatarse de la presencia policial se dieron a la fuga, siendo interceptados por Agentes policiales ocupándose al acusado 12 papelinas de una sustancia polvorienta de color marrón que debidamente analizada resultó ser revuelto de cocaína y heroína con un peso bruto de 3,3 gramos. Asi mismo al otro individuo se le intervino una sustancia de las mismas características y que debidamente analizada resultó ser un revuelto de cocaína y heroína, arrojando un peso de 0.9 gramos.

A las 12.25 horas el del mismo día de la detención del acusado éste tuvo que ser trasladado al Centro Médico de Urgencias diagnosticándosele "síndrome de abstinencia"."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al referido acusado Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias gravemente perjudiciales para la salud, previsto y penado en el art. 368 del C. penal , con concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.penal y la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21 num. 2 del C. penal , a las penas de seis años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 136,5 euros, comiso y destino legal de la droga y dinero intervenido y abono de las costas.

Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa."

TERCERO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Marco Antonio que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Marco Antonio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la infracción por la sentencia recurrida por falta de aplicación del art. 20.2 y aplicación incorrecta del art. 22.8 del C. penal .

  2. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . se denuncia infracción por la Sentencia recurrida por aplicación incorrecta del art. 22.8 del C. penal .

  3. - Al amparo y por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, reconocido en el art. 24.1 de la CE , al contemplar la reincidencia en el razonamiento jurídico cuarto y no existir en el mismo ningún dato de la misma acerca de la fecha de extinción de la pena impuesta por el delito anterior contra la salud pública.

  4. - Al amparo y por la vía del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia la no haberse practicado en el acto del juicio prueba de cargo suficiente.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución y apoyó parcialmente el motivo primero, apoyó los motivos 2º y 3º e impugnó el 4º, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Málaga, Sección séptima, condenó a Marco Antonio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formaliza este recurso de casación la representación procesal de citado acusado en la instancia, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

Comenzando por el cuarto motivo en el que el recurrente denuncia la inexistencia de prueba de cargo practicada en el juicio oral, invocando expresamente la presunción constitucional de inocencia, hemos de señalar que el acusado ha sido condenado por un delito contra la salud pública, por la acción de intercambiar (suministrar a un tercero) una papelina de revuelto de cocaína y cocaína, y tenencia preordenada para el tráfico otras doce papelinas más. La prueba que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia de instancia ha sido la declaración de los funcionarios de la policía judicial. En este sentido hemos dicho, en Sentencias 146/2005, de 14 de febrero y Sentencia 1185/2005, de 10 de octubre , que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en cuanto en él se determina que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, de manera que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

El motivo primero, desde la perspectiva de la infracción del art. 20.2º del Código penal (eximente completa de drogadicción), tampoco puede prosperar, pues los hechos probados exclusivamente se refieren a que el acusado fue atendido médicamente, diagnosticándole "síndrome de abstinencia", pero ni en el "factum" ni en la fundamentación jurídica, se hace constar la anulación de sus facultades cognoscitivas y volitivas, de modo que la Sala sentenciadora de instancia apreció una atenuante de drogadicción, de clara funcionalidad con el delito cometido, que ha de mantenerse igualmente en esta instancia casacional, por no existir vulneración alguna de ley.

CUARTO

La segunda vertiente del aludido motivo primero, junto a los motivos segundo y tercero, han de ser estimados, en tanto que reprochan la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, tanto desde parámetros estrictamente legales, como constitucionales. Los motivos han sido apoyados por el Ministerio fiscal en esta instancia.

En efecto, en el "factum" de la sentencia recurrida se hace constar que el acusado Marco Antonio ha sido "ejecutoriamente condenado por sentencias firmes de 16 de marzo de 1998 y 7 de febrero de 2001 por delitos contra la salud pública y de 23 de julio de 1999 y 5 de julio de 2001 por delitos de lesiones".

Como hemos dicho entre otras ( Sentencia 716/2002, de 22 de abril ), esta Sala viene declarando en lo que a la resolución de este motivo interesa, lo siguiente:

  1. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, 7 marzo 1994). 2.º Las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 octubre 1996 y 2 abril 1998 ).

  2. En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 mayo 1998). 4.º Como dicen entre otras las Sentencias de 25 marzo y 29 febrero 1996 , todos esos datos -como la fecha de la firmeza de las sentencias, penas impuestas, fecha de cumplimiento de las penas que en su caso tendría en cuenta la redención de penas por el trabajo en el ámbito del Código anterior, fecha de acaecimiento de los hechos, abonos de prisión preventiva, y remisión condicional o periodo de suspensión también en su caso- han de constar en el «factum» por cuanto la aplicación «contra reo» de cualquier precepto sólo será correcta, legítima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los derechos fundamentales del artículo 24 de la Constitución española (Sentencias de 12 marzo y 26 mayo 1998 ).

  3. Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición - Sentencias de 11 julio y 19 septiembre 1995; 22 octubre, 20 noviembre y 16 diciembre 1996; 15 y 17 febrero 1997 -, expresando la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 80/1992, de 28 mayo , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

  4. Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación ( art. 118.3.º CP 1973 y art. 136.3.º CP vigente) deberá determinarse desde la firmeza de la propia Sentencia (STS 22 febrero 1993; 27 enero y 24 octubre 1995; 6 y 9 mayo y 24 septiembre 1996 ). Véase también la Sentencia 907/2004, de 12 de julio .

  5. Continúan esta misma línea interpretativa, las Sentencias de 15 de noviembre de 1991 , que mantiene que la inacción del acusado no puede perjudicarle, pues no puede verse afectado por la carencia de los elementos necesarios para realizar el cómputo, por lo que todas las dudas que puedan surgir deben solucionarse a favor del acusado. La de 26 de enero de 1999 (aplicación del bloque normativo más favorable al recurrente), la de 8 de febrero de 1999 (valoración del certificado de antecedentes penales) y la de 14 de abril de 1999 (la falta de constancia de la fecha de cumplimiento debe interpretarse a favor de reo).

En el caso, ni consta, al menos, la pena impuesta en las sentencias condenatorias contra la salud pública, razón por la cual no podemos ni siquiera tomar la fecha de la sentencia firme para computar los plazos del art. 136 del Código penal. En consecuencia, la censura casacional tiene que ser estimada, dictándose a continuación segunda sentencia.

QUINTO

Se declararan de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Marco Antonio contra Sentencia de fecha 15 de julio de 2005 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla ). Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de dos mil seis.

El Juzgado de Instrucción num. 4 de Melilla incoó P.A. núm.31/05 por delito contra la salud pública contra el acusado Marco Antonio, nacido en Melilla el día 21 de noviembre de 1968 hijo de Sedik y de Mimunt, con DNI núm. NUM000 con domicilio en CALLE000 núm. NUM001 de Melilla, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga (con sede en Melilla) que con fecha 15 de julio de 2005 dictó Sentencia , la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Al desaparecer la circunstancia agravante de reincidencia, y no contar más que con la atenuante de drogadicción, se ha de imponer la pena en su mínima extensión, sin que proceda imponer tampoco la multa proporcional, en función de la falta de consignación en el "factum" de la cuantía de la droga incautada, ni tampoco el dinero intervenido, por las propias razones.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Marco Antonio, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y costas procesales. Le servirá para su cumplimiento el abono del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Soriano

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.