STS 1690/2002, 14 de Octubre de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:93/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1690/2002
Fecha de Resolución:14 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito contra la Salud Pública -Alegación de error en relación a la ilicitud del tráfico de drogas -El error de prohibición. Relevancia desde la inevitabilidad o no inevitabilidad del mismo. Apelación a las máximas de experiencia y reglas de cultura usuales -Desestimación -No existe posibilidad legal de mantener "conversaciones" o "entrevistas" con el detenido en Comisaría al margen de la declaración -Nulidad radical de tal práctica

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil dos.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Diego , Jesús María y Plácido , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. De Murga Rodríguez, Sra. Del Olmo Sotelo y Sra. Del Moral García, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 15 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 19/97, contra Jesús María , Plácido y Diego , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 31 de Mayo de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Desde principio del Verano de 1995 los acusados ya reseñados Jesús María , Diego y Plácido se dedicaban a la venta de la sustancia conocida como éxtasis. En las mismas fechas los dos primeros acusados, sin la participación del tercero, se dedicaban a la venta de cocaína.- En la tarde del día nueve de Septiembre de 1995 miembros de la Guardia Civil realizaron un registro en la habitación nº NUM001 del Hospital Militar "Vigil de Quiñones", en la cual se encontraba internado desde el mes de Julio de ese año Jesús María , que consintió expresamente dicho registro. En el transcurso del mismo se ocuparon en el armario de la habitación y entre las ropas 79 pastillas de éxtasis, que analizada contenía 68 % de M.D.M.D., una bolsa de la misma sustancia con un peso de 625 miligramos, una balanza de precisión marca "Soehmle" y 158.000 ptas., en billetes. En un cajón de una mesa había dos agendas, iuna de ellas tenía numerosas anotaciones de nombres y cifras, escritas tanto por ellas tenía numerosas anotaciones de nombres y cifras, escritas tanto por Jesús María como por Diego . Igualmente se intervino un teléfono móvil con nº NUM000 , a nombre del acusado Diego y un extracto de una cuenta corriente de la Caja de Madrid a nombre de Jesús María y Diego .- En julio de 1995 el acusado Plácido compró 250 gramos de "éxtasis" en Marbella que entregó a Jesús María .- Segundo.- Los acusados carecen de antecedentes penales computables; Jesús María ha estado privado de libertad del nueve al doce de Septiembre de 1995, los acusados Diego y Plácido han permanecido privados de libertad del 20 al 26 de Octubre del citado año". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Jesús María , a Diego y a Plácido como autores responsables de un delito contra la salud pública a la pena, para cada uno de ellos, de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas, con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como las costas por terceras partes.- Abónese, en su caso, los días que han permanecido los acusados de libertad por esta causa.- Se adjudica al Estado el dinero intervenido.- Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida.- Se aprueba por sus propios fundamentos y reservas que contienen los autos dictados en las piezas respectivas de responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Diego , Jesús María y Plácido , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Diego formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO Y SEGUNDO: Vulneración de la presunción de inocencia. Art. 24 C.E. Infracción de Ley, art. 849.1 LECriminal.

La representación de Jesús María , formalizó su recurso en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Vulneración del derecho del art. 18.2 C.E.

SEGUNDO

Vulneración del derecho fundamental a la asistencia letrada del art. 24 C.E. y 14 del Pacto de Nueva York.

TERCERO

Por Infracción de Ley, art. 849.2 LECriminal.

La representación de Plácido , formalizó su recurso en base a UN UNICO MOTIVO DE CASACION: Por vulneración de la presunción de inocencia, art. 24.1 y 2 C.E.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 31 de Mayo de 2000 de la Sección Séptima de Sevilla condenó a Jesús María , Diego y Plácido , como autores de un delito contra la salud pública a la pena, a cada uno, de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de ptas.

Los hechos se contraen, en síntesis, a que Jesús María y Diego se dedicaban a la venta de éxtasis, y en concreto, encontrándose Jesús María internado en el Hospital Militar "Virgen de Quiñones" de Sevilla, se le ocupó en el registro de su habitación 70 pastillas de éxtasis con un 68% de MDM, una bolsa con 625 miligramos de la misma substancia, una balanza de precisión y 158.000 ptas. así como dos agendas con anotaciones de nombres y cifras escritos tanto por Jesús María como por Diego . En Julio de 1995, el tercer condenado compró 250 gramos de éxtasis que entregó a Jesús María .

Se han formalizado tres recursos; uno por cada condenado.

Segundo

Recurso de Jesús María .

Aparece formalizado por tres motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho de la inviolabilidad de domicilio.

Concreta su denuncia en el registro de la habitación que ocupaba en el Hospital donde estaba internado. Se reconoce que se concedió la autorización por el recurrente pero que la misma fue nula en base a la intimidación ambiental en cuyo marco dio el consentimiento.

Un examen directo de las actuaciones pone de manifiesto los siguientes extremos:

1- Al folio cuatro de las actuaciones, y dentro del atestado incoado por la Guardia Civil consta diligencia de conocimiento de que Jesús María , hospitalizado a la sazón en la habitación NUM001 del Hospital Militar "Virgen de Quiñones", estaba recibiendo visitas de jóvenes que permanecían en el interior de la vivienda y luego, tras pocos minutos, se marchaban. La fecha de la diligencia es el día 9 de Septiembre a las 19'40.

2- Al folio 6, en diligencia de las 20 horas del mismo día de gestiones se acuerda efectuar un registro de dicha habitación.

3- Al folio 6 bis. consta la autorización de registro de la habitación por su ocupante, el recurrente, autorización que fue concedida a las 20'30 del mismo día 9, y seguidamente el resultado del registro en los términos ya recogidos en el factum. En dicho registro estuvo presente como autorizante el propio recurrente.

4- Al folio 9 consta la detención de Jesús María --efectuadas a las 21 h. del mismo día-- a la vista del resultado del registro a quien se le instruyó de sus derechos --folio 10--.

5- Al folio 20 consta la declaración del mismo en sede policial y a presencia de letrado. Se trata de una declaración extensa que se documenta en varias páginas sin que efectúa objeción alguna al registro efectuado y al consentimiento por el otorgado.

6- Al folio 47 consta su declaración en sede judicial, también extensa y en donde expresamente reconoce que "....consintió libremente el registro en la habitación del hospital....".

7- En el escrito de conclusiones provisionales --folio 839-- nada alega respecto del registro llevado a cabo. Se trata de un escrito rutinario y sin concreción alguna.

8- Fue en el trámite de la Audiencia Preliminar del art. 793-2º LECriminal cuando se impugna dicho registro dando el recurrente como explicación de su consentimiento que ni se identificaron ni le pidieron una identificación y que colaboró bajo mucha presión --acta del Plenario, folio 281--.

La valoración que debe efectuarse de los hechos acotados es que el consentimiento fue prestado voluntariamente: el recurrente se encontraba en libertad, conoció el objeto de la diligencia y consintió, verificándose en este control casacional que nada existe para sospechar de la autonomía de tal decisión que fue mantenida durante toda la instrucción y explícitamente corroborada en su declaración en sede judicial llevada a cabo con todas las garantías, a presencia de su letrado, y efectuada el día 12 de Septiembre, tres días después de su detención. Sólo este aspecto externo de la declaración es el que es susceptible de control y el mismo desemboca en el rechazo de la denuncia.

Procede la desestimación del motivo en la medida que el consentimiento prestado fue válido.

Aunque no ha sido objeto de impugnación, el examen de las actuaciones ha puesto de manifiesto que hubo otro registro, en esta ocasión de su domicilio, llevado a cabo el día 10 de Septiembre --folio 18-- cuando ya estaba detenido. Este registro, en el que estuvo presente es radicalmente nulo porque en situación de detención, se estima imprescindible la asistencia letrada por la evidente limitación que la situación de detención tiene en la capacidad de decidir. En tal sentido SSTS 96/99 de 21 de Enero, 929/2001 de 24 de Mayo y 249/02 de 19 de Febrero. En todo caso esta nulidad que se declara carece de efectos prácticos porque nada se encontró en tal registro, no obstante se ha querido abordar esta cuestión para evitar toda ambigüedad al respecto.

Procede la desestimación del motivo con la consecuencia de ser perfectamente valorable los efectos ocupados de naturaleza prohibida.

Motivos segundo y tercero, que estudiamos conjuntamente dada la identidad de argumentación aunque actúen por cauces casacionales diferentes.

Se denuncia la existencia de declaraciones en sede policial sin asistencia letrada, facilitándose los correspondientes folios donde aquellas tuvieron lugar estimándose que las mismas suponen una quiebra del derecho a la asistencia letrada --motivo segundo-- y asimismo se denuncia error --error facti-- en el Tribunal sentenciador por haber tenido en cuenta dichas declaraciones --motivo tercero--.

Examinando nuevamente las actuaciones, dado el cauce de vulneración de derechos constitucionales, se comprueba que, en efecto, en alguno de los folios citados, todos del atestado, --folios 104, 140, 389, 456 y 465-- se recogen unas sorprendentes "entrevistas" o "conversaciones" mantenidas por el Instructor con el recurrente. La nulidad de todo cuanto en ellos se hace constar es patente porque no existe dualidad entre interrogatorio formal a presencia de letrado y entrevistas o conversaciones. Esta práctica es radicalmente nula y debemos recordar que la policía judicial es la primera garante del exacto cumplimiento de la legalidad como recuerda el art. 297-3º de la LECriminal.

No puede haber una "entrevista" o "conversación" --conceptos que conllevan la idea de igualdad entre los contertulios-- con un detenido, por tanto privado de su libertad, y agentes de policía en sede policial, ya que en tal escenario se está en una situación asimétrica. De ahí la exigencia de asistencia letrada.

En el presente caso, la prueba de cargo dimana directamente de las substancias tóxicas descubiertas en el registro y de la propia declaración en sede sumarial del recurrente claramente autoincriminatoria --aunque luego se desdijera en el Plenario--.

Por ello ninguna incidencia ni valoración se ha efectuado con base en ellas, por lo que sin perjuicio de reiterar la radical nulidad de esta práctica a la que debe ponerse fin, ninguna incidencia ni afectación ha tenido en los derechos fundamentales del recurrente, ni por tanto se deriva consecuencia alguna.

Procede la desestimación de ambos motivos por su falta de practicidad.

Tercero

Recurso de Diego .

Aparece formalizado por dos motivos.

El primer motivo, por presunción de inocencia, viene a denuncia un vacío probatorio de cargo, de suerte que la condena carecería de fundamento.

El recurrente reconoce que hubo prueba en su argumentación pero efectúa otra valoración con lo que desplaza la denuncia casacional desde la inexistencia de prueba al desacuerdo con la valoración de la existente, con lo que ya está patentizando una extralimitación del ámbito de la casación que no puede prosperar.

En efecto, en la sentencia sometida al presente control casacional, se declara como prueba de cargo existente la declaración del coimputado -- Jesús María --, declaración en fase de instrucción donde junto con su implicación, reconoce la del ahora recurrente.

La declaración del coimputado ha sido reiteradamente, declarada por el Tribunal Constitucional como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia siempre que venga acompañado necesariamente de diversas corroboraciones cuando la heteroincriminación se produce en la fase sumarial --como es el caso de autos-- SSTC de 29 de Septiembre de 1997, 2 de Marzo de 1998, 14 y 26 de Julio de 1999, así como las SSTS de 17 de Octubre de 2001 y las de 3 y 16 de Julio de 2001 y las en ella citadas.

En el presente caso, el Tribunal sentenciador encuentra hasta tres corroboraciones constituidas por existir anotaciones efectuadas por el recurrente en las agendas ocupadas a Jesús María , por la existencia de una cuenta corriente común, a pesar de no tener amistad íntima, y por la compra del teléfono móvil ocupado a Jesús María , siendo igualmente Diego quien abonaba el importe de las llamadas.

En este control casacional se verifica la existencia de diversas corroboraciones enlazadas y la razonabilidad de las conclusiones alcanzadas en la instancia respecto del recurrente, por lo que su decisión de condenarle no es arbitraria sino totalmente acorde con las máximas de experiencia y reglas de la lógica.

Procede la desestimación del motivo.

Segundo motivo, por el cauce del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia la indebida aplicación del art. 344 Código Penal 1973.

Es un motivo vicario del anterior, por lo que el rechazo del primero conduce a la desestimación del presente porque el factum recoge todos los elementos que vertebran el delito por el que ha sido condenado.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso de Plácido .

Aparece formalizado por un sólo motivo.

Por la vía de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se alega que el recurrente ignoraba que era ilícita la compra de pastillas de éxtasis que adquiridas por él, entregó a Jesús María .

Se parte del reconocimiento de los hechos para alegar un error de prohibición.

El motivo no deja de sorprender si se tiene en cuenta que Plácido adquirió 250 gramos de éxtasis por un importe de un millón de ptas. El Tribunal sentenciador ya dio cumplida respuesta a la estrategia del recurrente que se reproduce en esta sede casacional. Se afirma en la sentencia que resulta increíble el alegado error de la naturaleza delictiva de la transacción teniendo en cuenta la edad --nació el 2 de Julio de 1951--, vivía en Sevilla y se dedicaba al mundo del espectáculo.

Debemos recordar, que el error de prohibición --y lo mismo ocurre con el error de tipo-- es un estado de la mente de la persona que afecta directamente a su capacidad de reproche social y legal, por no tener conciencia de la ilicitud del hecho concernido o de un elemento del mismo en los términos previstos en el art. 14 C.P. En todo caso debemos tener en cuenta que el legislador del actual Código Penal consciente de la extrema dificultad de la prueba del conocimiento subjetivo de la antijuridicidad por parte del que la alega, adoptó la teoría de la culpabilidad y de acuerdo con ella, desplazó la cuestión al ámbito objetivo de la evitabilidad del error, de suerte que la relevancia del error queda supeditada a su evitabilidad o inevitabilidad campo más concreto porque en el todo Tribunal puede juzgar con arreglo a las máximas de experiencia y reglas de cultura existentes en la generalidad de la sociedad y de acuerdo a ellas, determinar si tal alegación del error debe decaer totalmente, o si este fue vencible e invencible.

Hoy día podemos afirmar como hecho notorio para cualquier persona de cultura y conocimientos normales que el tráfico de drogas es punible. Basta la información que diariamente se ofrece a la ciudadanía desde todos los medios de comunicación social. Este juicio teórico se robustece ante las concretas condiciones de vida del recurrente que han quedado más arriba explicitadas, sin que se haya acreditado ni siquiera alegado algún déficit de percepción de la realidad social en la que vive que le hubiese ofrecido una visión distorsionada de aquella. Antes bien su edad, nivel cultural, profesión y lugar de residencia inequívocamente conduce al cabal conocimiento y responsabilidad de la operación que efectuaba, por lo que tal alegación es sólo una pura estrategia defensiva in extremis.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto

Procede la imposición de las costas causadas a los recurrentes por la desestimación de los mismos.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR los recursos de casación formalizados por las representaciones de Jesús María , Diego y Plácido , contra la sentencia de fecha 31 de Mayo de 2000 dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con imposición de las costas causadas a los respectivos recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.