STS 775/2002, 17 de Junio de 2002

Ponente:José Jiménez Villarejo
Número de Recurso:3118/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:775/2002
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública. Presunción de inocencia. Licitud constitucional de la diligencia de entrada y registro, habiendo entrado la Policía en el domicilio antes que la comisión judicia. Pérdida de la condición de prueba preconstituida. Error de hecho en la apreciación de la prueba. Falta de claridad en los hechos probados. Contradicción entre los mismos. Predeterminación del fallo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil dos.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el núm.3118/00, interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la Sentencia dictada, el 29 de febrero de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.36/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Estepona, que condenó al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 4.000 pesetas, habiendo sido partes en el presente procedimiento el recurrente representado por la Procuradora Dña.Mª Dolores de la Rubia Ruiz y el Excmo.Sr.Fiscal, han dictado Sentencia los Excmos.Sres. mencionados al margen, bajo Ponencia de D.José Jiménez Villarejo, que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Estepona incoó Procedimiento Abreviado con el núm.36/98 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 29 de febrero de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar condenamos al acusado Esteban , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, multa de 4000 pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales causadas, acordándose el comiso de la droga y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, siendo de abono para el cumplimento de la pena el tiempo que haya estado privado de libertad en la presente causa y se aprueba por sus propios fundamentos, el auto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo correspondiente.".

  2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Que con ocasión de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Policía Judicial de la Comisaría de Estepona (Málaga), se montó un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del domicilio del acusado Esteban , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 10-2-96 a la pena de 6 meses y 1 día de prisión menor y multa, sito en el Camino DIRECCION000 , Bloque NUM000 , NUM001 , de Estepona, comprobándose como el día 14 de octubre de 1.997 vendió dos papelinas de heroína a Juan Pablo y Jose Ramón , que arrojaron un peso de 0,15 gramos y un valor de 3750 ptas., según valoración otorgada por la oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de la Policía Judicial durante el primer semestre de este año. Sobre las 12,40 horas del día siguiente, 15 de octubre de 1.997, con ocasión de un registro practicado en el domicilio de dicho acusado, debidamente autorizado por la autoridad Judicial, y con asistencia de la Secretaria Judicial, se intervino 171,42 gramos de hachís, 2,52 gramos de igual sustancia, 6 comprimidos de alprazonalm y 85 gramos de friga, que el acusado destinaba a su difusión entre terceras personas, así como recortes de plástico, papel de aluminio y otros efectos, utilizados para la preparación de papelinas."

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 16 de agosto de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 31 de octubre de 2.000, la Procuradora Dña.María Dolores de la Rubia Ruiz, en nombre y representación de Esteban , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el núm. 1º del art. 849 LECr, por indebida aplicación del art. 368.1 CP. Segundo, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error de hecho en la apreciación de la prueba. Tercero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso primero, LECr. al no señalar la sentencia recurrida, según la parte recurrente, de forma clara y terminante cuáles son los hechos declarados probados. Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso segundo, de la LECr., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. Quinto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1, inciso tercero, LECr, por predeterminación del fallo. Sexto, por infracción de precepto constitucional, a tenor de lo previsto en el art. 5.4 LOPJ, por entenderse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

  5. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 20 de febrero de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la desestimación de todos los motivos del recurso.

  6. - Por Providencia de 22 de marzo de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para deliberación y fallo del recurso el día 22 del pasado mes de mayo, en cuya fecha la Sala comenzó las deliberaciones que se han prolongado hasta el día de hoy con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Claras exigencias de orden metodológico imponen comenzar esta fundamentación con el examen de los motivos de casación articulados en este recurso en que se denuncian quebrantamientos de forma que, son los designados con los ordinales tercero, cuarto y quinto. En el tercer motivo, que se formaliza al amparo del art. 851.1º, inciso primero, de la LECr, se reprocha a la Sentencia recurrida no haber expresado clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideran probados. Es evidente que el motivo debe ser rechazado. La falta de claridad y terminancia que la norma procesal invocada constituye en motivo de casación es la provocada por una redacción gramaticalmente oscura, ininteligible o ambigua que la haga difícilmente comprensible e inidónea para construir sobre ella una congruente calificación jurídica. No tiene este defecto la declaración de hechos probados de la Sentencia impugnada, que es una narración diáfana y perfectamente comprensible en la que no es dable señalar una frase o expresión cuyo sentido no sea claro y absolutamente inequívoco, por lo que el tercer motivo debe ser desestimado.

  2. - La misma suerte debe correr el motivo cuarto en que, al amparo del mismo art. 851.1º LECr., pero esta vez de su segundo inciso, se denuncia el vicio sentencial que consiste en consignar hechos probados contradictorios. Porque la contradicción a que se refiere aquella norma procesal es la que puede existir, dentro de la propia declaración probada, entre párrafos o pasajes que, por ser antitéticos, se destruyen mutuamente y ocasionan un vacío en la narración que, al no poder ser colmado por otros elementos de la misma, la dejan incompleta en un punto esencial para la calificación jurídica de los hechos. Ni en el enunciado del motivo ni en su desarrollo, señala la parte recurrente una sola contradicción de esta naturaleza, semántica e interna al propio "factum", por la sencilla razón de que el Tribunal de instancia no ha incurrido en el quebrantamiento denunciado como es fácil comprobar con la sola lectura de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida. Es forzoso, pues, rechazar terminantemente el cuarto motivo del recurso.

  3. - E idéntica desfavorable respuesta merece el quinto motivo de casación en que, al amparo del inciso tercero del mismo art. 851.1º LECr., se dice que en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida se han consignado conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo. Basta conocer los supuestos conceptos jurídicos a que se refiere la parte recurrente -la noticia de que el acusado fue "ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 10- 2-96" y la afirmación de que "el acusado destinaba a su difusión entre terceras personas" las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que se encontraron en su domicilio- para repeler terminantemente la pretensión deducida en este motivo. El quebrantamiento de forma que en el mismo se denuncia no consiste meramente en aludir, en la declaración probada, a una circunstancia de índole jurídica como puede ser la existencia de antecedentes penales, ni en afirmar hechos o propósitos que puedan servir de base a la apreciación de un delito o de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal - realmente una afirmación de esta naturaleza no puede dejar de formar parte de la premisa menor del silogismo sentencial- sino en consignar, como si fuesen hechos, conceptos que constituyen el núcleo esencial de la definición legal del tipo delictivo que va a ser apreciado. Dicho de otra forma, se incurre en el defecto de la consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando, en la exposición de la génesis de la decisión judicial, se sustituye el "factum" por el "iudicium" que, al ser anticipado y expresado en el lugar destinado a aquél, genera irremediablemente una situación de indefensión para el acusado que no podría combatir la calificación jurídica de su conducta si ésta, en lugar de ser relatada suficientemente, ha sido suplantada por la propia calificación. Nada de esto se ha producido en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, pues ni la existencia de una condena anterior forma parte del tipo descrito en el art. 368 CP, ni los términos empleados para expresar cuál era el destino que el acusado se proponía dar a la droga que poseía coinciden con el utilizado por el legislador en la configuración del tipo de tenencia de droga preordenada a la promoción, favorecimiento o facilitación de su consumo ilegal. Ello no nos puede llevar sino a la desestimación del quinto motivo del recurso.

  4. - Junto a los tres motivos de casación por quebrantamiento de forma, ya analizados y rechazados, se han articulado en el presente recurso tres motivos por infracción de ley -el primero, el segundo y el sexto- que también por razones de buena metodología deben ser resueltos siguiendo un orden distinto al de su formalización; debemos dar respuesta primeramente al segundo y al sexto, en que se combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, y concluir con la resolución del primero en que se cuestiona la aplicación a los hechos de la norma penal que ha servido para condenar al acusado. En el segundo motivo, residenciado en el art. 849.2º LECr, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba en que, según se dice, ha incurrido el Tribunal "a quo", error que se pretende demostrar con el auto del Juez Instructor en que ordenó la entrada y registro en el domicilio del acusado, con el acta de la diligencia de entrada y registro y con las declaraciones de las personas que estuvieron presentes en dicha diligencia. El motivo tiene que ser desestimado por varias razones. No está claro, en primer lugar, cuál es el error en la apreciación de la prueba que se atribuye al Tribunal, aunque parece que la parte recurrente lo sitúa en el segundo párrafo de la declaración probada, donde se relata la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado y se dice que el registro fue debidamente autorizado por la Autoridad judicial y practicado con asistencia de la Secretaria del Juzgado, lo que pone de manifiesto, por lo pronto, que la equivocación no se habría producido, en su caso, en la apreciación de la prueba sino en la narración de la práctica de una prueba. En segundo lugar, ni el auto del Instructor es documentación de una prueba que pueda ser valorada por el Tribunal, ni las declaraciones prestadas en el juicio oral- por el acusado o por los testigos- pueden ser demostrativas de un error padecido por el mismo, puesto que dichas declaraciones únicamente están sometidas a la apreciación en conciencia de los jueces que las presenciaron. Y por último, el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado -a la que sólo excepcionalmente cabría reconocer carácter de documento a efectos casacionales por haber sido elaborada dentro del propio proceso- no demuestra la equivocación que pretende la parte recurrente. Porque en dicha acta se hace constar que cuando llega la Comisión Judicial al domicilio ya se encuentran en su interior los funcionarios de Policía que inician el registro tras serle notificado el auto judicial a la madre del acusado, no diciéndose cosa alguna distinta ni en la declaración de hechos probados, en la que se puede leer que el registro -no la entrada- se practicó con asistencia de la Secretaria Judicial, ni en el fundamento jurídico segundo donde se reconoce que los funcionarios policiales penetraron en el domicilio antes de la Secretaria y, por consiguiente, no en su presencia. No existe, pues, en la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida el error que se denuncia en el segundo motivo de casación que, por tanto, debe ser rechazado.

  5. - En el sexto motivo del recurso, que se interpone al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto, según se alega por la parte recurrente, el acusado ha sido condenado sin que se hayan practicado en el juicio pruebas de cargo acreditativas de los hechos que se le imputaban y obtenidas con todas las garantías. Tampoco este motivo puede encontrar en la Sala una favorable acogida aun reconociendo la parte de razón que asiste a la recurrente. La realidad de los hechos enjuiciados y la culpabilidad del acusado han podido ser declaradas probadas por el Tribunal de instancia sobre la base de pruebas incriminatorias, celebradas en el juicio oral y razonablemente valoradas. Tales pruebas son, por lo que se refiere a los actos de venta de heroína realizados por el acusado, la declaración de un funcionario de Policía que dijo haberlos presenciado y, por lo que se refiere a la tenencia de otras drogas estupefacientes y psicotrópicos, las declaraciones prestadas en el juicio oral por los policías que practicaron el registro del domicilio donde aquéllas sustancias se encontraron. Esta diligencia adoleció de una irregularidad de la que no se puede hablar en términos hipotéticos -porque fue real y claramente consta en el acta levantada por la Secretaria Judicial- y a la que, por otra parte, no se puede restar importancia diciendo que se trata de una "práctica habitual". Nos referimos a la entrada de la Policía, en el domicilio que había de ser registrado, antes de que la Secretaria del Juzgado de Instrucción se constituyese en el lugar. Si la diligencia debe comenzar notificando el auto que la autoriza al titular del domicilio o a alguna de las personas mencionadas en el art. 566 LECr y la notificación debe hacerse lógicamente por el Secretario del Juzgado, es indudable que éste tiene que estar presente no sólo en el registro sino también en el momento de la entrada. Es posible que, una vez acordada la entrada y registro, sea necesario adoptar medidas para evitar la fuga del inculpado o la desaparición de los efectos del delito según prevé el art. 567 LECr -una de cuyas medidas podría ser, en supuestos excepcionales, la entrada previa de la Policía- pero en tales casos tendrá que ser el Juez el que decida su adopción, no constando en los autos de que trae origen este recurso que el Juez de Instrucción autorizase la entrada de la Policía antes de la llegada de la Comisión judicial. Es verdad que los funcionarios policiales manifestaron haberles sido franqueada la puerta por la madre del acusado, pero es ésta una circunstancia que dista de estar acreditada habida cuenta de que aquélla se negó a firmar el acta en que la Secretaria del Juzgado recogió la referencia, puesto que a ella no le constaba su veracidad, de dicha manifestación. La señalada irregularidad de la diligencia de entrada y registro impide reconocerle el carácter de prueba preconstituída que en otro caso tendría por lo que, si sólo de su resultado dependiese la prueba de que el acusado tenía en su domicilio las sustancias que en la diligencia se describen, habría que descartar que tal posesión hubiese quedado acreditada.

    La doctrina del Tribunal Constitucional -SSTC 290/1994, 133/1995, 228/1997, 94/1999 y 239/1999- viene manteniendo de forma constante que el único requisito necesario y suficiente por sí solo para dotar de licitud constitucional a la entrada y registro de un domicilio, fuera del consentimiento expreso de quien lo ocupa o la flagrancia delictiva, es la existencia de una resolución judicial que con antelación lo mande o autorice, de suerte que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y el registro se practiquen, las incidencias que en su curso se puedan producir y los defectos en que se incurra, se inscriben y generan efectos sólo en el plano de la legalidad ordinaria. A este plano corresponde la asistencia del Secretario judicial cuya ausencia por tanto -en toda la diligencia o en una parte de la misma- no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ni a la tutela judicial del mismo, aunque sí afecta a la eficacia de la prueba preconstituida por la diligencia. Aplicando esta doctrina al caso debatido y resolviendo a su luz la pretensión deducida en el sexto motivo del recurso, llegamos necesariamente a estas tres conclusiones: a) la ausencia de la Secretaria del Juzgado de Instrucción en el momento de la entrada policial en el domicilio del acusado no quebrantó su derecho a la inviolabilidad domiciliar porque la entrada estaba autorizada por resolución judicial; b) como consecuencia de la inexistencia de vulneración de un derecho fundamental, la valoración del resultado de la entrada y registro no le estaba vedada al Tribunal de instancia por la prohibición contenida en el art. 11.1 LOPJ, pero sí, sin duda alguna, por la ausencia de la Secretaria del Juzgado que privó de autenticidad al acta en que constaba dicho resultado; c) no obstante, el Tribunal pudo valorar las declaraciones que prestaron en el juicio oral, sometiéndose a las preguntas de la Defensa del acusado, los funcionarios de Policía que habían intervenido en la diligencia y que dieron noticia, de ciencia propia, de la existencia de drogas en el domicilio del acusado, declaraciones que no cabe expulsar del procedimiento y excluirlas de la apreciación del Tribunal por el mero hecho de que quienes las prestaron habían incurrido previamente en una irregularidad procesal de incuestionable gravedad pero no constitutiva de infracción de un derecho fundamental. Llano es, en consecuencia, que el derecho a la presunción de inocencia no fue violado ni afirmando la realidad de los actos de venta ni declarando probada la posesión de drogas de diversa índole que racionalmente, como veremos, podían ser consideradas destinadas al tráfico, porque en ambos casos la declaración estuvo basada en una prueba con sentido de cargo, celebrada con todas las garantías y valorada, de forma no irrazonable, por el Tribunal que la presenció en irrepetibles condiciones de inmediación. El sexto motivo, en consecuencia, queda rechazado.

  6. - Por último, el primer motivo, que ha sido residenciado en el art. 849.1º LECr, tiene ya que ser irremediablemente desestimado. La indebida aplicación del art. 368 CP que en el mismo se denuncia no tiene más fundamento que la frontal impugnación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida y dicha declaración ha quedado intangible tras el rechazo de los motivos de casación segundo y sexto. Todas las alegaciones en que el motivo se apoya son, en este momento de la fundamentación, radicalmente incompatibles con el "factum" de la Sentencia y están incursas, por consiguiente, en la causa de inadmisibilidad del recurso de casación prevista en el art. 884.3º LECr. Lo único que, en hipótesis, podría ser discutido en este motivo es el propósito de difundir entre terceros la droga que el acusado guardaba en su domicilio, pero esta finalidad era fácilmente inferible de la diversidad de las sustancias, de la cantidad de una de ellas -el hachís- ampliamente superior a la que puede estimarse destinada al propio consumo, de la posesión de útiles para la preparación de dosis en condiciones de ser vendidas y de la realidad de sendos actos de venta realizados por el acusado el día antes de que se encontrasen en su poder las indicadas sustancias. Concurriendo, en consecuencia, los elementos objetivos y subjetivos del delito previsto en el art. 368 CP en los dos incisos en que el mismo se divide -acto de tráfico de estupefaciente gravemente perjudicial a la salud y tenencia preordenada al tráfico de estupefaciente y psicotrópico no gravemente perjudicial- es claro que no se aplicó indebidamente a la conducta del acusado la citada norma y que no se produjo en la Sentencia recurrida la infracción legal que en este motivo se denuncia. Se rechaza el primer motivo del recurso y éste queda desestimado en su integridad.

    III.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Esteban contra la Sentencia dictada, el 29 de febrero de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Procedimiento Abreviado núm.36/98 del Juzgado de Instrucción núm.2 de Estepona, en que fue condenado, como autor responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 4.000 pesetas, Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando al recurrente al pago de las costas devengadas en el presente recurso. Póngase esta Resolución en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal ________________________________________________ VOTO PARTICULAR FECHA:17/06/2002 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, respecto de la Sentencia recaída en el recurso de Casación nº 3.118/2000, interpuesto por Esteban , contra la dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Primera, de fecha 29 de Febrero de 2.000. I.- ANTECEDENTES DE HECHO UNICO.- Se dan por reproducidos los de la Sentencia de instancia. II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO El presente Voto particular lo es, en concreto, a la motivación de la sentencia contenida en el Fundamento Jurídico quinto in fine. El supuesto de hecho al que se contrae esta disidencia, es la validez del registro cuando se acredita que la policía entra en el domicilio sin esperar a la comisión judicial, de suerte que cuando esta llega la policía ya está en el interior de la vivienda. Se reconoce y admite en la sentencia que dicha diligencia fue precedida de la indispensable autorización judicial por lo que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, afirmación que se comparte. El punto de disidencia se centra en la "sanación" que se efectúa de la diligencia de entrada y en aptitud para ser valorada como prueba preconstituida en base a la presencia en el Plenario de los agentes policiales intervinientes en dicha diligencia, los que se sometieron a un interrogatorio contradictorio dando noticia por ciencia propia de la existencia de droga ocupada en el domicilio. Lamento no poder compartir tal razonamiento que estimo equivocado, con todo respeto para los miembros del Tribunal. La exigencia de la presencia del Secretario Judicial en esta diligencia, ha sufrido significativas vaivenes legislativos. Así, en el texto originario de la LECriminal su intervención era obligatoria, para luego en la L.O. 10/92 de Medidas Urgentes de la Reforma Procesal permitir la delegación en miembros de la propia policía judicial, lo que ocasionó que a la hora de valorar tal prueba, dada su condición de prueba preconstituida, de imposible reproducción y cuestionamiento, se solicitase la presencia en el Plenario de los agentes intervinientes para dotar de una mínima --y yo diría accesoria-- contradicción a tal prueba. La posterior legislación representada por la L.O. 22/95, actualmente en vigor, volvió al sistema inicial de la LECriminal --de intervención preceptiva del secretario como garante imparcial en esa diligencia del proceso debido--. Es indispensable la presencia del fedatario judicial en toda la diligencia, puesto que debe efectuar la notificación a los usuarios de la vivienda del auto, hasta la conclusión del registro --que es un continuum--, lo que le dota del canon de legalidad en su ejecución, porque ciertamente, en el Plenario, poco se va a poder cuestionar el resultado de dicha prueba. Desde estas reflexiones, estimo que la entrada efectuada por la policía antes de la llegada de la comisión judicial, por tanto sin previa notificación del oportuno mandamiento, carece de todo soporte legal, desborda las concretas previsiones del art. 567 LECriminal y proyecta una nulidad sobre dicha diligencia que la hace inhábil para ser valorada como prueba preconstituida --en tal sentido STS 227/2000 de 22 de Febrero--, sin que quepa ninguna sanación en raíz de la misma por parte de los causantes de aquella nulidad. Su presencia en el Plenario no puede sanar la nulidad que ellos mismos provocaron con su acción, y es precisamente este argumento, el que se utilizó en la sentencia para dar por válida la diligencia. La nulidad que postulo, nada afectaría a la decisión final del proceso, cuya condena podría mantenerse en los mismos términos, habida cuenta que existe prueba anterior a la diligencia de entrada y registro acreditativa de que el recurrente había vendido dos papelinas de heroína a otras tantas personas. Incorpórese este Voto particular al Libro de Sentencias, notifíquese a las partes junto a la Sentencia acordada por mayoría, y publíquese en la Colección Legislativa. Firma el Magistrado arriba mencionado en la misma fecha de la Sentencia dictada por la Sala. Dado en Madrid, a 17 de Junio de 2002. Fdo.: Joaquín Giménez García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.