STS 1705/2003, 12 de Diciembre de 2003

En la misma zona e inmediaciones de la citada CALLE000 también realizaban operaciones de venta de sustancias estupefacientes los procesados Gaspar , alias "Chapas ", mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa; Carlos Antonio , alias "Gamba " mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de 24 de mayo de 1.994 por delito contra la salud pública, a la pena de seis años de prisión menor y el procesado Fernando , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Encontrándose, tras entrada y registro en el sótano situado en el nº 8 de trasera de la citada calle, donde residía Gaspar con su novia, un dinamómetro, cinco envoltorios de cocaína con un peso de 1'500 gramos y una riqueza de 78,5%, numerosas joyas y la cantidad de 3.786.025 pesetas (22.754,47 ¤), fruto de ventas anteriores, dicha droga tiene un valor en el mercado ilícito de 23.319 pesetas (140,15 ¤).

En el domicilio de Carlos Antonio , sito en la CALLE001 , bloque NUM003 , NUM000NUM004 , seis envoltorios con cocaína con un peso de 1.053'000 gramos con una riqueza del 79,8%, dos básculas de precisión, 85.000 pesetas (510,86 ¤) en moneda, 122.000 pesetas (733,23 ¤) en billetes y una importante cantidad de joyas, producto de la venta de drogas a terceros. La droga encontrada en dicho domicilio alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 16.593.705 pesetas (99.730,8 ¤).

En el domicilio del procesado Fernando , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , NUM000NUM002 , se encontraron varios trozos de hachís con un peso de 50,300 gramos y una riqueza de 2,7% delta 9 TCH, así como la cantidad de 243.000 pesetas (1.460,46 ¤), fruto de las ventas de la droga realizadas. La droga intervenida habría adquirido en el mercado ilícito un valor de 135.808 pesetas (816,22 ¤).

El acusado Carlos Antonio , ha sido tratado con atención psicológica en el centro Gandhi de su adicción al alcohol y a la cocaína. Presenta períodos de abstinencia y su adicción no afecta significativamente a sus facultades volitivas. A dicho acusado le fue decomisada una moto de gran cilindrada marca Honda, matrícula LF-....-OQ producto de su ilícita actividad.

Fueron incautados también los vehículos JV-....-IQ y QD-....-QD registrados en la Jefatura de Tráfico a nombre de personas distintas de los acusados Paulino y Gaspar a cuya disposición de hallaban".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: " Condenamos 1º) al acusado Carlos Antonio como autor penalmente responsable, concurriendo la circunstancia agravante de su responsabilidad penal de reincidencia del nº 8 del art. 22 del C.P., de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369.3 del vigente Código Penal, en su modalidad de sustancias o productos que causan grave daños a la salud, a la pena de 11 años y siete meses de prisión y multa de 33.187.410 pesetas (199.460,35 ¤).

   2. ) A los acusados Paulino , Arturo y Luis Enrique , como autores penalmente responsables, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P. en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud , a la pena de 7 años de prisión al primero de ellos y 5 años de prisión a los dos restantes. A todos ellos multa de 8.036.006 pesetas (48.297,37 ¤).

   3. ) Al acusado Gaspar como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena 5 años de prisión y multa de 69.957 pesetas (420,45 ¤); y

   4. ) Al acusado Fernando , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P., de sustancias que no causan grave dañosidad, a la pena de 1 año y 4 meses de prisión y multa de 135.808 pesetas (816,22 ¤), con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago;

   Y a todos ellos al pago de las costas del juicio por iguales partes.

   Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono a los penados la totalidad del tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

   Se decreta el comiso de las sustancias, joyas, dinero y vehículos intervenidos excepto los matrícula JV-....-IQ y QD-....-QD , que deberán ser restituidos a sus titulares".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se prepararon contra la misma por la representación de los recurrentes, recursos de casación por infracción de ley que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Paulino , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución, presunción de inocencia. TERCERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 368 del Código Penal. CUARTO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66.1 del Código Penal. QUINTO: Infracción de ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la apreciación de la prueba".

   La representación de Gaspar , formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción por falta de aplicación del art. 66.1 del Código Penal.

   La representación de Arturo y Luis Enrique formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 368 del Código Penal, por indebida aplicación. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 66.1 del Código Penal.

5. - Instruído el Minsiterio Fiscal de los recursos interpuestos expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista e impugnó todos los motivos de los tres recursos, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el nueve de diciembre pasado.

La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Cuarta) dictó sentencia, con fecha 28 de febrero de dos mil dos, por la que condenaba a seis acusados, como autores de sendos delitos contra la salud pública por tráfico ilícito de drogas, a las correspondientes penas. Por la representación de cuatro de dichos acusados - Paulino , Gaspar , Arturo y Luis Enrique - se interpusieron recursos de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

La representación del acusado Paulino ha articulado cinco motivos de casación: dos por vulneración de precepto constitucional, dos por corriente infracción de ley, y uno por error de hecho. La representación del acusado Gaspar : un único motivo de casación por infracción de ley. Y la representación de los acusados Arturo y Luis Enrique otros dos motivos: ambos por infracción de ley.

1. RECURSO DEL ACUSADO Paulino .

El motivo primero de este recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), denuncia infracción del artículo 24.1 de la Constitución, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Dice la parte recurrente, en apoyo de este motivo, que "corresponde, como no puede ser de otra manera, al Ministerio Público probar la acusación que ha formulado y al Tribunal valorar dicha prueba y en consecuencia llegar a una conclusión u otra, favorable al reo o no. Pero lo que nunca puede hacer el Tribunal es no valorar las pruebas que se le han presentado tanto por la acusación como por la defensa", y, en el presente caso, "el Tribunal no ha tenido en cuenta la totalidad de las pruebas que se practicaron en la Vista Oral". Concretamente, se imputa al Tribunal "a quo" no haber tenido en cuenta la totalidad de la declaración del Policía Nacional núm. 56.181, que declaró que "nunca comprobó, ni él ni ningún otro agente el contenido de las bolsas que portaba Paulino cuando fue visto por las mañanas saliendo de la casa de Luis Enrique y entrando en el sótano".

Tiene razón la parte recurrente cuando dice que corresponde al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de los hechos que impute a los acusados (v. art. 24.1 C.E.) y al Tribunal valorarla (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.); pero no la tiene cuando afirma que el Tribunal ha de dar una explicación pormenorizada de todas y cada una de las pruebas tenidas en cuenta para formar su convicción sobre los hechos que, en definitiva, declare expresamente probados, analizando con todo detalle todos y cada uno de los medios de prueba, pues basta con que la resolución judicial permita "conocer el motivo decisorio, excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de pura arbitrariedad de la decisión adoptada" (v. art. 120.3 C.E. y SS. T.C. núms. 13/1987, 25/1990 y 116/1991, entre otras).

En el presente caso, el Tribunal "a quo" dice en su sentencia que "la prueba de cargo viene determinada por el interrogatorio de los acusados, documental y especialmente la testifical, habiendo declarado el agente de policía nacional número 56.181, en el acto del juicio oral, que Paulino entraba en el sótano, con puerta blanca y rejas, con las llaves que el mismo poseía y entraba unas bolsas que bajaba de la casa de Luis Enrique , habiendo podido observar dicho agente, encargado de realizar vigilancias, la realización por dicho acusado de actos de venta directa de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína. Droga luego incautada tanto en el referido sótano de puerta blanca usado por Paulino (...) como en la casa de Luis Enrique , desde donde a diario se abastecía el sótano para proceder a su venta "al por menor". "El agente de la P.N. nº NUM005 , que igualmente realizaba labores de vigilancia, coincidió con lo declarado por el anterior policía ..". "Tanto en el sótano como en la vivienda registrados fue incautada droga, en cantidad total cercana a los 500 gramos de cocaína, un cuchillo con restos de dicha sustancias, papeles para su empaquetado, balanzas de precisión para su pesaje y dinero metálico" (v. FJ 2º).

No cabe la menor duda de que la sentencia recurrida cumple adecuadamente las exigencias constitucionales, cuyo desconocimiento denuncia la parte recurrente. La valoración por parte del Tribunal "a quo" de las pruebas practicadas conducen lógicamente a la convicción reflejada en el "factum" de la sentencia recurrida. La conclusión a que ha llegado dicho Tribunal, partiendo de los distintos hechos acreditados mediante prueba directa, todos ellos convergentes, es respetuosa con las reglas del criterio humano y con las enseñanzas de la experiencia diaria (v. art. 386.1 LEC). La motivación de su decisión cumple, sin la menor duda, las exigencias constitucionales cuestionadas por la parte recurrente. No puede hablarse, por tanto, de vulneración del derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva.

El motivo, en conclusión, ha de ser desestimado.

El segundo motivo, por el mismo cauce casacional que el anterior, denuncia también infracción del art. 24 de la Constitución; concretamente del derecho a la presunción de inocencia - proclamado en dicho artículo-, y, en su caso, de la máxima jurídica "in dubio pro reo".

Se denuncia en este motivo "la ausencia de pruebas directas", y se recuerda que "el Tribunal ha de hacer constar en su resolución, en la motivación preceptiva (arts. 120.3º de la Constitución Española y 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) los pasos seguidos racionalmente para llegar al fallo y la estructura racional de las operaciones de asunción y valoración de las pruebas ..", reiterando, una vez más, que los Agentes de Policía "comprobaron nunca el contenido de las bolsas que veían portar a Paulino cuando salía de la casa de Luis Enrique y se dirigía al sótano". "Existe contradicción entre lo relatado por los testigos (agentes de policía) en el acto del juicio oral y lo expuesto en la sentencia".

La impugnación contenida en este motivo ha sido combatida sustancialmente en el motivo anterior, por lo que, en principio, nos remitimos a las razones allí expuestas.

El derecho a la presunción de inocencia se vulnera cuando se condena a alguna persona sin prueba alguna de cargo, o en méritos de una prueba ilegalmente obtenida, o que sea, de modo notorio, absolutamente insuficiente para acreditar el hecho de que se trate. Corresponde a la acusación probar sus imputaciones y al Tribunal valorar libremente las pruebas. Estas pueden ser tanto directas como indirectas, debiendo explicitar el Tribunal -cuando su convicción se haya formado mediante estas últimas- el iter lógico que, partiendo de los hechos indiciarios - normalmente plurales, convergentes y debidamente acreditados mediante prueba directa- conduzca al hecho que se declare probado; correspondiendo al Tribunal de casación el control de la racionalidad de las inferencias del Tribunal de instancia (v. art. 386.1 LEC).

El principio "in dubio pro reo", por su parte, aunque sin duda alguna guarda una cierta relación con el de presunción de inocencia, no es idéntico a éste; no está reconocido entre los derechos fundamentales de la persona; y únicamente puede ser invocado en casación cuando, expresando el Tribunal de instancia un juicio dubitativo sobre la realidad de los hechos enjuiciados, ello no obstante, se condene al acusado. A este respecto, hemos de reconocer que, en el presente caso, es patente que el Tribunal sentenciador ninguna duda expresa en la resolución combatida acerca de los hechos que declara expresamente probados.

Por lo demás, en el Fundamento Jurídico Segundo, el Tribunal hace constar de modo explícito las pruebas en mérito de las cuales ha formado su convicción, plasmada en el relato fáctico de la resolución combatida. No cabe la menor duda de que, en buena medida, los hechos que declara probados han sido acreditados mediante prueba directa, por el testimonio de los Policías Nacionales que llevaron a cabo las vigilancias en la zona donde operaban los acusados. Dichos policías -que, como testigos de cargo, acudieron al juicio oral (v. f. 323 y sgtes. del rollo de la A.P.)- han sido testigos directos de la presencia diaria del hoy recurrente en el domicilio del acusado Luis Enrique , de cómo al bajar del mismo llevaba unas bolsas y se digiría al sótano que se dice en el factum, y cómo desde el mismo realizaba, junto con otro acusado, las operaciones de venta al menudeo, con intervención de las papelinas -posteriormente analizadas- adquiridas por varios compradores (v. f. 50). Además de estos elementos probatorios, el Tribunal ha dispuesto también de los hechos acreditados mediante las diligencias de entrada y registro en el piso del acusado Luis Enrique y en el sótano utilizado por el aquí recurrente (v. ff. 36 y 44), con ocupación, en ambos casos, de significativas cantidades de cocaína, con un alto grado de pureza, debidamente analizadas en Centro oficial competente -v. ff. 240 y ss.- (459´500 gramos, en el primero, y 32´500 gramos, en el segundo, con un valor total superior a los ocho millones de pesetas -48.000 euros), amén de otros instrumentos propios del tráfico de estas sustancias (balanzas de precisión, cuchillo con restos de cocaína, papel para hacer las papelinas, etc.).

A la vista del anterior conjunto de pruebas de cargo, practicadas con las debidas garantías legales y constitucionales, es preciso concluir que el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba con suficiente entidad para poder enervar la presunción de inocencia que inicialmente ha de reconocerse a todo acusado; pues, con independencia de las conductas penalmente típicas acreditadas mediante prueba directa (las ventas al menudeo), existe un conjunto de datos, acreditados por prueba directa, todos ellos convergentes, de los que, conforme a las reglas del criterio humano (art. 386.1 LEC) y a la experiencia diaria, no es ilógico ni arbitrario (art. 9.3 C.E.), llegar a la convicción que el Tribunal "a quo" ha reflejado en el relato de hechos probados de la resolución combatida.

Por las razones expuestas, es evidente que procede la desestimación de este motivo.

El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "infracción del artículo 368 del Código Penal".

Afirma, en síntesis, la parte recurrente que se ha infringido el artículo citado porque no se ha practicado prueba de cargo suficiente, ya que "la cantidad total que pudiera atribuirse a mi representado sería sólo la droga encontrada en el sótano desde donde supuestamente se vendía, pero nunca la de la otra casa ..", ".. en la pena a imponer no se puede tener en cuenta la cantidad de droga que se encontraba en la casa de Luis Enrique ..".

El motivo carece absolutamente de todo fundamento, por dos razones: a) porque, dado el cauce casacional elegido, resulta obligado el pleno respeto del relato de hechos declarados probados en la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.), cosa que la parte recurrente ha ignorado de modo patente; b) porque los mismos hechos que admite la parte recurrente (estar en posesión de la droga intervenida en el sótano que utilizaba), junto con los actos de menudeo acreditados por la prueba testifical, conducirían a la misma conclusión, es decir, la aplicación del art. 368 del Código Penal; y, c) porque la cuestión relativa a la pena concretamente impuesta al recurrente es totalmente ajena a la infracción que aquí se denuncia, y a ella se refiere de modo particular el cuarto motivo.

Por las anteriores razones, procede la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por el mismo cauce procesal que el anterior, denuncia infracción del artículo 66.1ª del Código Penal.

De nuevo, sostiene la parte recurrente que "la única cantidad de droga atribuible a mi representado (...) es la que supuestamente vendió desde el sótano, siendo que dicha cantidad sólo asciende a unos escasos treinta gramos", y "la sentencia argumenta que, al atribuirle a mi representado una cantidad cercana a los 500 gramos, dicha cantidad (...) no es de notoria importancia pero debe ser penada no con menos de cinco años de prisión".

El Tribunal de instancia, cumpliendo el deber de motivar su decisión sobre la pena a imponer a los acusados (v. art. 120.3 C.E. y art. 66.1ª del C. Penal), dice que "en poder de los acusados Paulino .., Arturo ... y Luis Enrique .., se halló cocaína cuya suma totaliza una cantidad aproximada de 500 gramos de cocaína pura, que excede considerablemente de los límites a partir de los cuales anteriormente podía acusarse como de notoria importancia (125 gramos). El nuevo criterio jurisprudencial que lo sitúa en 750 gramos exige, según expresa la ... sentencia del T.S. de 6 de noviembre de 2001, la individualización de la pena dentro del marco punitivo completo de tres a nueve años de prisión, valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada. Cuando la importancia de la droga objeto del delito enjuiciado sea relevante, superior a la cifra con la que la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia, la pena a imponer no debería ser inferior a cinco años. Teniendo en cuenta lo anterior y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal en ninguno de dichos acusados conforme al art. 66.1 del CP, ha de individualizarse la pena imponiendo la señalada por la Ley en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor gravedad del hecho. Y como se razona en el párrafo anterior, dado que la droga incautada en poder de dichos acusados es superior a la cifra que anteriormente integraba el subtipo agravado de notoria importancia, la pena a imponer de la prevista en el tipo básico (...) no debe ser inferior a cinco años (...). Al acusado Paulino (...) procede imponerle la pena de siete años de prisión por desempeñar el rol más importante dentro de este grupo de coautores tal y como se ha expresado en el segundo fundamento jurídico .." (v. FJ 10.2º).

Es indudable que este motivo tampoco puede prosperar. De nuevo hemos de recordar el deber de respetar plenamente el relato de hechos probados de la resolución combatida (no es posible partir, como la parte recurrente pretende, de que Paulino únicamente estaba en posesión de la droga intervenida en el sótano utilizado por el mismo). Superada esta objeción, es patente que el razonamiento del Tribunal de instancia es jurídicamente impecable y que, por tanto, procede la desestimación de este motivo.

El quinto y último motivo de este recurso, al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia "error en la apreciación de la prueba".

Pretende fundamentarse este motivo en que "existe contradicción entre lo relatado por los testigos (...) en el Acto del Juicio Oral y lo expuesto en la Sentencia". "El Juzgador, en la sentencia, ..., omite señalar las contradicciones entre lo declarado por los policías en el atestado instruido y en el Juicio Oral ..". Ello se desprende con meridiana claridad del propio acta del juicio oral". "Existen numerosas lagunas en la apreciación de la prueba", y ".. no existe prueba de cargo suficientemente eficaz ..".

La argumentación del motivo es ciertamente confusa. Se habla de contradicciones en las declaraciones de los testigos de cargo en distintos momentos de las actuaciones -cuestión que afecta, sin duda, a la libre valoración del Tribunal (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)-; se reiteran afirmaciones hechas como fundamento de otros motivos ya examinados (en lo referente especialmente al derecho a la presunción de inocencia); y, en último término, no se concreta el error supuestamente denunciado, ni se cita documento alguno para acreditarlo (ni las declaraciones testificales, ni el acta del juicio oral tienen tal carácter a efectos casacionales); ni, finalmente, se citan concretamente las declaraciones de la sentencia que se opongan a las de los "documentos" citados en apoyo del motivo.

Por las anteriores razones, es patente que el motivo carece de fundamento atendible y, por ende, debe ser desestimado.

2. RECURSO DEL ACUSADO Gaspar .

El único motivo de este recurso ha sido deducido por el cauce procesal del núm. 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia a infracción del art. 66.1ª del Código Penal ("por falta de aplicación").

Según la parte recurrente, "no consta en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia las razones que se estiman adecuadas para concretar la pena de 5 años de prisión y multa impuesta al acusado Gaspar , respecto al cual no concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal".

El motivo reproduce sustancialmente la argumentación expuesta por el anterior recurrente en el cuarto motivo de su recurso. Consiguientemente, por las razones expuestas en el correspondiente Fundamento Jurídico de esta sentencia -concretamente, el quinto-, que damos por reproducido aquí, procede la desestimación del mismo. En efecto, el Tribunal razona por qué la pena a imponer a este acusado no debe ser inferior a cinco años de prisión -que es la que, en definitiva, se le impone-, y los fundamentos de tal decisión no pueden menos de considerarse plenamente respetables desde el punto de vista de su corrección jurídica.

No es posible apreciar la infracción de ley que se denuncia. El motivo, en conclusión, debe ser desestimado.

3. RECURSO DE LOS ACUSADOS Arturo y Luis Enrique .

El motivo primero de este recurso, con sede procesal en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción del art. 368 del Código Penal, por su indebida aplicación.

Dice la parte recurrente que, "en el relato de hechos probados, concretamente al referirse a mis dos representados, y sobre todo al Sr. Luis Enrique , no se describe acción alguna ejecutada directamente por mi representado ..", "la única testigo (...) ninguna acción de tráfico de drogas atribuye a mi representado Sr. Luis Enrique ..". Y, en cuanto al Sr. Arturo , según la parte recurrente, debe correr la misma suerte, "ya que de todas las acciones descritas en los hechos probados, ahora sí, se describe una acción que pudiera ser incardinable en el art. 368 del Código Penal: la venta. Pero analicemos cómo se llega por la Sala de la Audiencia a dicha conclusión para ver si dicha conclusión es totalmente errónea y arbitraria". "La Sala dedica el Fundamento Segundo a analizar cuáles son las operaciones lógicas que han llevado, como en este caso, a dictaminar que el Sr. Arturo ha ejecutado una acción de venta de drogas, y para ello tan sólo analiza la versión dada por la agente nº NUM005 , sin analizar junto a la declaración de la agente otros aspectos que la contradicen o cuando menos la ponen en una seria duda susceptible de destruir la presunción de inocencia ..".

Es indudable que el motivo carece del necesario fundamento y debe perecer.

En efecto, una vez más, hemos de recordar el obligado y pleno respeto, para los recurrentes, de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, cosa que la parte recurrente para ignorar (v. art. 884.3º LECrim.). Esto sentado, debemos recordar igualmente que en la sentencia recurrida se atribuye al Sr. Luis Enrique : a) permitir que el acusado Paulino entrase en su domicilio "a primeras horas de la mañana", "para al cabo de un rato salir con una bolsa y dirigirse al sótano situado enfrente .."; y, b) tener en su domicilio: cinco envoltorios de cocaína con un peso de 459´500 gramos con una riqueza del 78´4 %, sesenta y tres papelinas de cocaína con un peso de 24´500 gramos con una riqueza del 82´9 %, una balanza de precisión, una bolsa de plástico con papeles blancos y la cantidad de 347.000 pesetas (2.085´51 euros)", teniendo la droga intervenida un valor aproximado de más de ocho millones de pesetas. Y, al acusado Arturo , coger la droga que llevaba al citado sótano el también acusado Paulino -procedente, como se ha dicho, del domicilio del igualmente acusado Luis Enrique - y, junto con él, proceder a la venta de papelinas de cocaína.

En cuanto al Sr. Luis Enrique , es evidente que la mera posesión de la droga que le fue intervenida en su domicilio, sin necesidad de mayor argumentación, justifica su condena como poseedor de droga prohibida susceptible de causar grave daño a la salud de las personas; pues la cantidad de la misma excede notoriamente de lo que pudiera considerarse razonable acopio para su propio consumo -adicción que, por lo demás, no consta haya sido siquiera alegada por su defensa-. La posesión de droga destinada al tráfico -como es notorio- es una conducta típicamente prevista en el art. 368 del Código Penal.

Y, por lo que al otro acusado se refiere -el Sr. Arturo -, el hecho probado es suficientemente claro, respecto a la cuestión aquí debatida, pues se le imputa coger la droga que había llevado al sótano el acusado Paulino y, junto con él, proceder a su venta.

El hecho probado justifica sobradamente la aplicación a ambos recurrentes del art. 368 del Código Penal. No cabe apreciar, por tanto, la infracción legal denunciada en este motivo. Procede, en consecuencia, su desestimación.

El segundo motivo de este recurso, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia infracción de ley, "al entender que ha sido infringido el art. 66.1 del Código Penal", "al fijar la pena privativa de libertad a mis dos representados".

El motivo, sin la menor duda, carece de todo fundamento, por lo que respecta al acusado Luis Enrique . La cantidad de droga intervenida en su domicilio -destinada indudablemente al consumo por otras personas-, al superar ampliamente el límite de la que, según la jurisprudencia anterior, justificaba la aplicación del subtipo agravado de "notoria importancia", justifica hoy día -por las razones expuestas por el Tribunal de instancia (v. FJ 10º.2º)- la imposición de la pena que le ha sido impuesta en la sentencia recurrida.

No sucede, sin embargo, lo mismo en cuanto afecta al acusado Arturo . En efecto, en el "factum" de la sentencia de instancia únicamente se imputa a este acusado coger de la droga llevada al sótano por el acusado Paulino -que éste sacaba del domicilio del acusado Luis Enrique - y proceder luego -junto con Paulino - a la venta de papelinas de cocaína (v. HP. Primero); y el Tribunal "a quo" justifica la imposición al mismo de la pena de cinco años de prisión, "valorando en cada caso la cantidad de droga ocupada" y estimando que, en el presente caso, la misma era "superior a la cifra con la que la doctrina anterior integraba el subtipo de notoria importancia" (125 gramos), para lo cual, en el presente caso, el Tribunal ha tenido en cuenta, como cantidad hallada "en poder de los acusados Paulino .., Arturo .. y Luis Enrique ", la "cantidad aproximada de 500 gramos de cocaína pura" (v. FJ 10º.2º). Mas, previamente, el propio Tribunal había dicho que "la indistinta presencia de los acusados en el lugar donde se realizaban los actos de venta de sustancias estupefacientes (...) no quiere decir que las cantidades de droga halladas en los distintos sótanos y domicilios pertenezca a todos los implicados. No se aprecia una organización y se hace necesario individualizar la participación de cada uno de los acusados en los hechos concretos que se han declarado probados"; afirmando, además, que "en el caso de autos no existen elementos de juicio suficientes para deducir con la seguridad exigible que toda la droga encontrada en la misma operación policial perteneciese o estuviese a disposición de todos los acusados, actuando éstos de consuno" (v. FJ 1º).

La aplicación de los anteriores razonamientos a la conducta de Arturo , nos lleva llanamente a la consideración de que lo único que se imputa al mismo es coger de la droga que Paulino llevaba al sótano y proceder luego a la venta de papelinas de heroína, junto con el propio Paulino . Y, a este respecto, hemos de tener en cuenta que, en el citado sótano, únicamente se intervinieron: "dos balanzas de precisión, un cuchillo con restos de cocaína, varios recortes de papel blanco utilizados par la confección de papelinas, 32´500 gramos de cocaína con una riqueza del 77´6 % y la cantidad de 122.500 pesetas" (v. HP. Primero), de lo que resulta evidente que los argumentos expuestos por el Tribunal en el Fundamento de Derecho Décimo -número 2º- no pueden ser aplicados a este acusado. Consiguientemente, procede estimar la infracción de ley denunciada por el mismo, y , por tanto, estimar parcialmente este motivo.

III.