STS 74/2003, 28 de Enero de 2003

Sentencia

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Ponente	José Antonio Martín Pallín
ECLI	ES:TS:2003:463
Número de Recurso	1316/2001
Procedimiento	PENAL - 01
Número de Resolución	74/2003
Fecha de Resolución	28 de Enero de 2003
Emisor	Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil tres.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Ángel Jesús y Isidro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, que los condenó por delito de contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosique Samper y García de la Cruz Romeral, respectivamente.

ANTECEDENTES

- El Juzgado de Instrucción número 28, instruyó sumario con el número 5426/98, contra Ángel Jesús y Isidro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 8 de Marzo de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO RESULTANDO: Probado, y así se declara, que el día 11 de Agosto de 1.998, Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales llegó a Madrid procedente de Galicia y contactó en la Plaza de España de esta ciudad, con Ángel Jesús , también mayor de edad y sin antecedentes penales, con el cual había quedado previamente mediante varias conversaciones telefónicas. En el encuentro, el Sr. Isidro le entregó al Sr. Ángel Jesús un neceser y, juntos en unión de otra persona no acusada, se dirigieron a la puerta del hotel Príncipe Pío, donde se alojaba Ángel Jesús el cual subió a su habitación y tras esconder el neceser debajo del colchón, bajó con un maletín que debía hacer entrega al Sr. Isidro , momento en que intervino la Policía y detuvo a los acusados, ya que los mismos estaban siendo investigados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de la Audiencia Nacional, en relación con un posible delito de falsificación de moneda.

El maletín intervenido contenía 35.000 pastillas, que una vez analizadas resultaron tener una composición no fiscalizada, con propiedades farmacológicas activas, no autorizadas en España como medicamento legal. Así mismo, en el neceser había 1.102 gramos de cocaína con una pureza del 0,4% adulterada con Fenacetina, Cafeína y Lidocaína.

Las pastillas habían sido entregadas al Sr. Ángel Jesús por Eugenio para una venta al Sr. Isidro , el cual entregó a Ángel Jesús , a cambio de las mismas, la cocaína intervenida encargándose éste último del pago de las pastillas al Sr. Eugenio , recibiendo por ello aquél una comisión.

A Isidro en el momento de la detención le fueron encontrados, escondidos en el calcetín, 5 gramos de cocaína en polvo-piedra, con una pureza del 80%, que poseía para distribuir entre terceras personas, y con un valor de 79.804 pesetas.

El valor de los 1.102 gramos de cocaína se calcula en 34.117 pesetas.
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: QUE CONDENAMOS a Ángel Jesús y Isidro como autores penalmente responsables de un delito contra la Salud Pública, de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo para cada uno, y multa de TREINTA Y CINCO MIL PESETAS para Ángel Jesús y CIENTO QUINCE MIL PESETAS para Isidro , con 3 días y 10 días respectivamente, de arresto sustitutorio en caso de impago de las mismas; y al abono por partes iguales de las costas devengadas. Ordenando el comiso de la sustancia intervenida.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
- La representación del procesado Ángel Jesús , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849, apartado 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de preceptos constitucionales.

SEGUNDO

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos declarados probados se ha producido una infracción en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

TERCERO

Por infracción de ley y doctrina legal, al amparo del artículo 849, apartado 1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuando dados los hechos declarados probados se ha cometido una infracción en la aplicación del artículo 368 del Código Penal.

- La representación del procesado Isidro , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, fundado en el art. 24.2 de la Constitución Española, y nº 4 del art. 5º de la LOPJ., por vulneración del principio de presunción de inocencia.

SEGUNDO

Por infracción de ley, fundado en el número segundo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación y también al amparo del principio de presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción de ley, fundado en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y art. 24.2 de la Constitución y nº 4 del artículo 5 de la LOPJ.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso primero del nº 1 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Por quebrantamiento de forma, fundado en el inciso segundo del nº 1 del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEXTO y SEPTIMO.- Bajo la rúbrica de MOTIVOS SEXTO Y SEPTIMO, el recurso se refiere a la inexigibilidad del depósito exigible en casación a quienes no han sido condenados y a los fundamentos doctrinales aplicables al caso.

- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 16 de Enero de 2003.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurrente Ángel Jesús formaliza un primer motivo que ampara conjuntamente en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que ha existido error en la apreciación de la prueba, lo que origina, asimismo, la vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

- Considera que no ha existido una actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio, que sea legítima y razonablemente suficiente para destruir a presunción constitucional de inocencia. Cita en apoyo de su tesis, una serie de argumentaciones derivadas de la más consolidada doctrina científica y jureisprudencial sobre el alcance y significado del derecho constitucional a la presunción de inocencia que compartimos en su integridad.

Centrándose en las particularidades de caso concreto que nos ocupa, se acoge a los informes de la Dirección General de Farmacia de los que se desprende que el peso de la muestra recibida es de 1.102,3 gramos, que la sustancia es cocaína, con un tanto por ciento de pureza del 0,4% y con la mezcla de varios adulterantes, como fenacetina, cafeína y dilocacina, no sometidos a fiscalización. En atención a estas circunstancias, estima que, con el margen de error admisible, el porcentaje se podría cifrar por debajo del 0,1%, lo que le hace perder su condición de estupefaciente.

Desde otra perspectiva, mantiene que el recurrente desconocía el contenido del paquete, como lo demuestra las declaraciones de los Guardias Civiles que comparecieron al Juicio Oral y maniestaron que se encontraba perfectamente embalado y precintado lo que avala su tesis de que desconocía su contenido y que creía que eran pastillas no estupefacientes, por lo que niega la autoría.
- Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, resulta infructuoso negar las evidencias que se desprenden de las actuaciones, en las que se acredita que el propio recurrente reconoció que había hecho de mediador o comisionista, en una operación de intercambio de pastilas por cocaína, aunque después matizó, en el sentido de precisar que creía que el neceser que recibió del otro acusado era dinero, si bien después comproboó que era droga y lo guardó bajo el colchón.

Las contradicciones observadas a lo largo de sus manifestaciones, en toda la fase que duró el procedimiento, incluido el juicio oral, dan pie para que el órgano juzgador realice una evaluación conjunta de todas ellas y llegue a conclusiones que, basadas en la discordancia, den mayor o menor relevancia a unas manifestaciones sobre otras.

Las conversaciones telefónicas intervenidas, no habían sido tenidas en cuenta por la Sala sentenciadora, dado que su carácter cifrado, no permite extraer unas conclusiones definitivas y esclarecedoras.

Ahora bien, las declaraciones de los agentes de policía, la ocupación material de la droga, su análisis pericial y las circunstancias en las que se produce la detención de ambos acusados, avala de manera más que consistente, la convicción incriminatoria obtenida por la sentencia que ahora se recurre.
- El núcleo del debate se centra, en definitiva, sobre el porcentaje de pureza y las posibilidades que de ello se derivan, en orden a no considerar sustancia estupefaciente, a la cantidad de droga econtrada. La aplicación matemática de los porcentajes a los que hemos hecho referencia, nos sitúa ante cantidad de 4,408 gramos de cocaína pura, lo que proporciona una base suficiente, en combinación con los demás factores que se reseñan en el hecho probado y cuya autenticidad no ha sido impugnada por el acusado, ante un supesto de tráfico de drogas de sustancias gravemente dañosas para la salud, en cantidad que evidentemente no puede ser considerada de notoria importancia, si bien por su peso total y composición hubiera podido dar lugar a la elaboración de numerosas dosis que serían introducidas en el mercado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

El motivo segundo se formaliza al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por cuanto dados los hechos que se declaran probados se estima que ha existido una aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal .

- La fundamentación del motivo se basa en que, dada la cantidad de droga pura que arroja el análisis, no existe peligro para la salud pública que, en definitiva, es el bien jurídico protegido por lo que la acción carece de antijuricidad material, lo que le priva de ilicitud penal.

Para reforzar su argumentación acude a la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado atípicas, las modalidades de autoconsumo y los supuestos de donación familiar a adictos, por estimar que no existe lesividad del bien jurídico protegido

Realiza una serie de consideraciones, sobre la cantidad de cocaína pura que se integraría en cada dosis y llega a la conclusión de que serìa insignificante y que no puede causar grave daño a la salud de las personas.
- La realidad inmodificable del relato fáctico, nos situa ante una operación de tráfico, previamente concertada entre ambos acusados y que consistía en el intercambio de la cantidad de droga ya mencionada, que recibe el recurrente, y las pastillas que entrega al otro acusado, lo que nos exime de hacer consideraciones ya abordadas sobre la cuantía de la droga y su composición.

Es evidente que no nos encontramos ante un supuesto de necesidad, derivado de la actuación de un familiar, que angustiado por la situación física y psíquica del pariente adicto, le proporciona una dosis con objeto exclusivo de solucionar sus sufrimientos y sin el propósito de difundir el consumo de estupefacientes. Tampoco se trata de un supuesto de autoconsumo. Con este panorama no es posible admitir las argumentaciones deslizadas por la parte recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo tercero se ampara asimismo en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha aplicado indebidamente el artículo 368 del Código Penal.

- En este caso la argumentación se deriva hacia consideraciones relativas a la inexistencia de dolo, eliminado, según su tesis, por la ignorancia que el recurrente tenía sobre el contenido del neceser que recibió a cambio del maletín con pastillas que entregó al otro acusado.

Considera que el juicio de valor tiene que ser revisado, ya que es muy frecuente, que una persona actue bajo el error provocado por el comportamiento capcioso de otra persona, llegando a ignorar que está llevando a cabo un acto delictivo.
- La parte recurrente pretende reproducir en esta vía, la alegación ya contestada en relación con la presunción de inocencia, por lo que nos remitiremos a lo ya expuesto para rechazar también esta pretensión.

Si lo que pretende es revisar el juicio de valor, debemos recordar que se ha dispuesto de elementos de prueba más que suficientes, para establecer, sin resquicio de duda, que el recurrente, participaba en una operación de cierta envergadura, y que había realizado contactos previos con el otro acusado, posteriormente materializados en el intercambio de drogas. El simple hecho de que el acusado entregase al otro un maletín conteniendo 35.000 pastillas, que si bien no contenían componentes activos de carácter estupefacientes, se trataba de sustancias que no estaban fiscaizadas en España como medicamentos y que carecían de consideración como medicamento legal, pone de relieve que ambos participaban en un tráfico organizado en escala importante, a pesar de que ponían en el mercado, sustancias que disminuían el perjuicio a la salud, debido a su composición, incitando al consumo. Con todas estas consideraciones y ajustandonos también al contenido del hecho probado, no podemos admitir la tesis sostenido por el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO

El otro condenado Isidro . formaliza un primer motivo al amparo del artículo 5.4. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por estimar que se le ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artícuo 24.2 de la Constitución.

- La impugnación, a pesar de la referencia a la presunción de inocencia, se basa más en la alegación de contradicciones y en la existencia de pasajes oscuros. Mantiene también que la decisión judicial está construída sobre conjeturas, suposiciones y afirmaciones gratuitas. Se sostiene que la cocaína encontrada en su calcetín, era para su propio consumo y añade que las pastillas que entregó, no tenían efectos nocivos y, en todo caso, es más culpable el que realiza la mezcla o bien su poseedor o propietario, que la persona que, en un momento dado, se encuentra junto a ellas por casualidad.
- Como puede observarse por el resumen de las alegaciones que se contienen en el apartado anterior, no especifica cuales son las pruebas nulas ni combate la valoración realizada sobre alguna de ellas por la Sala sentenciadora.

La validez de las grabaciones de las conversaciones telefónicas no ha sido expresamente impugnada por la parte recurrente. La propia Sala sentenciadora admite que su contenido resulta, en algunos pasajes, ininteligible y en claves previamente convenidas por los dos acusados. En todo caso y considerándolas exclusivamente como un medio de investigación capaz de consolidar las sospechas existentes, lo cierto es que la realidad de lo acontecido demuestra que las pesquisas estaban bien encaminadas, al ser detenidos ambos acusados momentos después de que se intercambiasen las sustancias a las que hemos hecho referencia. Además se dispuso de la manifestación testifical de los agentes de policía que realizaban la investigación y que percibieron visualmente, los contactos realizados antes de proceder a su detención.

Por si fuera poco, las manifestaciones del recurrente evidencian que estaba involucrado en una operación de cambio o trueque de drogas, aunque sólo ostentase el papel de intermediario o comisionista. Estas declaraciones, realizadas en el Juzgado con todas las garantías, fueron posteriormente rectificadas y matizadas en el acto del Juicio Oral, si bien se sometieron a contradicción y fueron suficientemente comparadas y valoradas con arreglo a las pautas marcadas por la jurisprudencia de esta Sala.