STS 1111/2007, 27 de Diciembre de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Madrid, incoó P.A. núm. 383/2006 por delito contra la salud pública contra Ángeles y Narciso, y una vez concluso lo remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 5 de diciembre de 2006 dictó Sentencia núm. 114/2006, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Sobre las 11,30 horas del día 2 de marzo de 2006 llegó al Aeropuerto de Madrid-Barajas en vuelo procedente de Caracas la acusada Ángeles, mayor de edad y sin antecedentes penales, trayendo en su maleta un estuche porta CDs en el que,en un doble fondo que se le había efectuado, oculta 900,3 gramos de cocaína con una pureza del 73%, así como dos envoltorios alojados uno en el ano y otro en la vagina que contenían entre los dos 126,5 gramos también de cocaína con una pureza del 70,1%. En el Aeropuerto le estaba esperando el acusado Narciso, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se había concertado con ella para el transporte a España de la cocaína que iban a llevar a continuación a Santa Cruz de Tenerife para su distribución entre terceras personas.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el mercando ascendía a 111.869,88 euros.

Las Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Ángeles y Narciso como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de siete años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 111.869,88 euros y al pago de la mitad de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida.

Para el cumplimiento de la pena se les abona todo el tiempo que han estado en prisión provisional por esta causa.

Y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el instructor."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Ángeles y Narciso, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con la presunta violación del principio constitucional a la presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Carta Magna.

   El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Ángeles se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de derechos fundamentales a tenor de lo previsto en el art. 852 de la LECrim ., en relación con el art. 5.4 de la LOPJ y respecto al artículo 24 de la CE porque en el proceso no se han respetado las garantías legales (derecho de defensa, según art. 24 CE y 118 y 520 LECrim.) y el derecho a la presunción de inocencia, y, porque además se ha atentado contra el derecho a la intimidad y a la libertad de mi representada (art. 17 y 18 de la CE ).

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 24.1 de la CE y el art. 120.3 de dicho texto constitucional . Y es aplicable igualmente el art. 852 LECrim ., se produce violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

3. - Infracción de Ley prevista en el art. 849.1 de la LECrim ., no respeto a lo previsto en el art. 66.6 del

   3. penal (cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada,en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho). También se vulnera el principio de proporcionalidad de las penas y de individualización de las penas. También se infringe el art. 24 de la CE en relación con el art. 120.3 del mismo texto legal, y por tanto, se acoge este motivo al artículo 852.3 de la LECrim ., en relación con el art.

   5.4 de la LOPJ por cuanto que la sentencia no justifica la pena impuesta en concreto (duración).

4. - Artículo 849.1 de la LECrim . (infracción de Ley) en conexión con el art. 376 del C. penal de un lado y de otro con el artículo 21.4 y 21.6 del C.penal .

5. - Vulneración del art. 24.1 de la CE (presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) en relación con el art. 120.3 de la CE y art. 852 de la LECrim ., en conexión con el art. 5.4 de la LOPJ .

6. - Artículo 849.2 de la LECrim ., error en la valoración de la prueba, respecto a los documentos que obran al folio 1, 2, 3, 34, 35, 36, 37, 64, 65, 66, y 67, 73, 74, 75, 76, 77 y 78.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista y solicitó la inadmisión y subsidiriamente impugnación del mismo, por las razones que en su escrito expone; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de Diciembre de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7ª, condenó a Ángeles y a Narciso como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación ambos acusados en la instancia, recursos que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

Recurso de Narciso .

En un único motivo de contenido casacional, formalizado por vulneración de la presunción constitucional de inocencia, el recurrente pone de manifiesto ante esta Sala el déficit probatorio que, a su juicio, adolece la sentencia recurrida.

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) que tales pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

2. Los hechos probados narran que el día de autos (2-3-2006), llegó al aeropuerto de Madrid-Barajas proveniente de Caracas, la acusada Ángeles, la cual traía en una maleta estuche porta CDs, en un doble fondo, 900,3 gramos de cocaína, de una pureza en principio activo del 73 por 100, así como dos envoltorios más alojados, uno en el ano y el otro en la vagina, que contenían, además, entre los dos, 126,5 gramos, de riqueza similar (70,1%), transporte que efectuaba concertada con el también acusado Narciso, los cuales iban a viajar a continuación a Tenerife para su distribución entre terceras personas.

   Las pruebas que tuvo en consideración la Sala sentenciadora de instancia para descansar su convicción judicial, fueron las siguientes: a) la detección ante la Guardia Civil de Aduanas del doble fondo, y su contacto inmediato con el ahora recurrente, al permitirles la fuerza actuante su control a distancia con objeto de identificar a otros posibles autores, lo que en efecto se produce; b) el hecho de arrojar un papel Narciso en el momento que se siente descubierto, precisamente donde consta el localizador del vuelo de Ángeles y el nombre de ésta (folio 5), lo que ciertamente le involucra; c) la apertura del doble fondo por la Guardia Civil, a presencia de la pasajera, practicando el correspondiente análisis con narco-test, dando positivo a cocaína, por lo que se remite a la Agencia Española de Medicamentos para su análisis, con el resultado que ya hemos expresado (folio 65), de similar riqueza en todo caso, de la droga del maletín y la que portaba en el interior de su organismo Ángeles ; d) el reconocimiento y aceptación por parte de la viajera de que, en el interior de su cuerpo, portaba otros dos envoltorios (en recto y vagina); e) Narciso admitió que le había enviado (y pagado) el billete a la citada co-acusada; f) las contradicciones en la declaración de este último, quien en un primer momento dijo que irían juntos a Tenerife, y después que cada uno tomaría un rumbo diferente, sin dar explicación razonable alguna de tal cambio de versión; g) en la declaración contradictoria (con el carácter de prueba anticipada) que se lleva a cabo en la instrucción sumarial, con presencia del Ministerio Fiscal, y los letrados de ambos detenidos, manifestó que Narciso "tiene un negocio de venta de cocaína en Tenerife y ella se dedica a transportarla, una vez porque le hacía falta, porque debe dinero"; y que "cuando terminara el trabajo Narciso le iba a pagar 8.000 euros, por lo que tuvo que ir a Venezuela, donde estuvo 15 días y al volver a España debía llamarle, pero él ya estaba allí; tenían intención de viajar juntos a Tenerife a vender droga" (todo ello consta al folio 37), admitiendo que Narciso rompió el papel cuando fue detenido, en donde figuraba el nombre de ella, como también hizo constar así la Guardia Civil; h) en el acto del juicio oral, Ángeles se negó a declarar, acogiéndose a su derecho constitucional, siendo introducida la declaración precedente, a través de la declaración del otro acusado, pues en caso contrario, bastaría con no acceder a declarar para que no tuviera valor alguno la precedente declaración con todas las garantías judiciales.

   Los rasgos que la definen la declaración del coimputado son los siguientes: a) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba legítima desde la perspectiva constitucional; b) la declaración incriminatoria de un coimputado es prueba insuficiente y no constituye por sí misma actividad probatoria de cargo mínima para enervar la presunción de inocencia; c) la aptitud como prueba de cargo mínima de la declaración incriminatoria de un imputado se adquiere a partir de que su contenido quede mínimamente corroborado; d) se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración; y d) la valoración de la existencia de corroboración mínima ha de realizarse caso por caso. Conforme a esta doctrina, la declaración incriminatoria de la coimputada, es prueba suficiente, siempre que esté rodeada de corroboraciones externas, objetivas y periféricas, como aquí acontece, con el pago del billete, la tenencia del localizador del vuelo, el nombre de la viajera, el hecho de desprenderse del mismo, como algo que evidentemente le acusaba, por lo que el motivo (y con él, su recurso), no puede prosperar.

   Recurso de Ángeles .

En su primer motivo, se expresan una serie de quejas de contenido constitucional, que carecen del más mínimo fundamento. Así, que en el registro del porta-CDs no estuviera presente un Letrado, se encuentra huérfano de la más mínima apoyatura en la jurisprudencia de esta Sala Casacional. Con respecto a la presunción de inocencia, ella misma ha confesado su participación en los hechos, con referencia a la droga que portaba en el interior de su organismo, pues con relación a la hallada en tal equipaje (si puede dicho maletín considerarse equipaje, pues recordemos que es una maleta para discos, de mano), su tenencia se ha probado mediante la introducción de la declaración testifical de la Guardia Civil en el plenario ratificando el contenido del atestado policial. Y lo propio hemos de decir acerca de si era o no un regalo de cumpleaños, pues ello no cambia absolutamente nada (también una maleta de viaje puede ser objeto de un regalo, y lo que se lleve en ella, será responsabilidad de quien lo porta, no del donante). Por otro lado, en tanto se admite el transporte en el interior del organismo, el registro posterior de su equipaje, se encuentra sobradamente justificado, cualquiera que fueran las sospechas que infundieran a los funcionarios actuantes, incluso las simples de naturaleza fiscal.

En su segundo motivo, dice la recurrente que la sentencia recurrida no expresa el iter argumental de la convicción judicial, cuando ocurre todo lo contrario. Es más, los indicios y declaraciones que hemos expresado en nuestro segundo fundamento jurídico están extraídos del razonamiento de los jueces "a quibus", llegando incluso a reprochar que éstos no expliciten de dónde obtienen la cantidad incautada y su pureza, cuando precisamente se cita el folio 65 de las actuaciones.

El tercer motivo reprocha, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena, cuando es lo cierto que se ha cumplido rigurosamente con el art. 72 del Código penal, razonando en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, la concreta dosimetría aplicable, en función de la gran cantidad de droga transportada y su pureza.

En el cuarto motivo, por igual cauce impugnativo que el anterior, pretende una atenuante por confesión, o bien la aplicación del art. 376 en concepto de arrepentida.

Hubiera lugar a la estimación del motivo, si en efecto, desde el primer momento y hasta su declaración en el juicio oral, hubiera mantenido estar involucrada en el viaje con objeto de transportar droga, con la implicación del co-acusado que ha efectuado. En efecto, así lo hace en un primer momento, pero acto seguido, niega el transporte de la maleta porta-CDs, y aduce que no ha efectuado el doble fondo (como se deduce de todo el desarrollo argumental del recurso), admitiendo solamente como suya la droga que lleva introducida en su organismo, que sin duda sería descubierta, una vez que se encontró la primera. Tampoco ha colaborado en el acto del plenario, pues si bien está en su derecho constitucional a no declarar en el curso del mismo, no puede aducir, también, su colaboración con la Administración de Justicia, pues todos los derechos no pueden reconocerse al mismo tiempo. Ha optado legítimamente por no declarar, y nada hay de reprochable en ello, al contrario, ha ejercitado un derecho legal, pero no puede, al mismo tiempo, interesar la atenuante de colaboración, como no puede alguien voluntariamente autoincriminarse de un delito, mediante una conformidad judicial, y al propio tiempo reclamar la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

Es en todo caso una cuestión nueva que no puede plantearse en esta instancia casacional "per saltum". En efecto, como dice nuestra Sentencia 214/2007, de 26 de febrero, las denominadas "cuestiones nuevas", pueden ser analizadas exclusivamente en cuanto se refieran a las garantías del proceso y las observancias de los principios fundamentales que rigen el mismo, derivados de preceptos constitucionales, que puedan generar indefensión, las cuales incluso pueden ser acogidas de oficio (Sentencias de esta Sala de 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 ), fuera de ello no es posible, por tratarse de cuestiones no formuladas en la instancia y sobre la que no pudo pronunciarse el Tribunal sentenciador, lo que, como dicen las Sentencias de esta Sala, de 18 de febrero, 15 y 23 de marzo de 1999, está proscrito en el recurso de casación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

En el quinto motivo, se reprocha el comiso del dinero que llevaba y un teléfono móvil, cuando es lo cierto que tal decomiso no se ha llevado a efecto en la parte dispositiva de la sentencia recurrida. En consecuencia, el motivo es absolutamente improsperable, porque ignora el fallo judicial dictado. Y por último, el sexto motivo, se formaliza por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando que el informe de análisis de droga no hace constar que se han seguido los protocolos científicos, invocando el folio 65 de las actuaciones, cuando es lo cierto que, como argumenta acertadamente el Ministerio Fiscal, expresamente había renunciado a dicha prueba pericial en su escrito de defensa (folio 121).

Esta censura casacional tampoco puede, en consecuencia, prosperar.

Al proceder la desestimación de ambos recursos, se está en el caso de condenar a ambos recurrentes en costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.