STS 357/2007, 3 de Mayo de 2007

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia contra Luis Andrés y Fernando, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 9 de junio de 2006 dictó Sentencia núm. 539, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que Fernando de nacionalidad uruguaya, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2004 hasta el día (sic), sobre las 16.00 horas del día 3 de diciembre de 2004 llegó al Hotel Colón de la localidad de Caldetas portando una maleta, momento en que fue interceptado por funcionarios de la Guardia Civil que habían establecido un operativo al haberles llegado noticia de que en dicho lugar se iba a efectuar una ilícita entrega de sustancias estupefacientes. Dicha maleta le había sido entregada por Luis Andrés, ciudadano uruguayo, mayor de edad y en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de diciembre de 2004 con el encargo de llevarla al Hotel y entregársela a una persona que le estaría esperando y le reconocería.

La maleta contenía tres paquetes de una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso bruto de 5.048 gramos y un peso neto de 4.944 gramos con una riqueza en base del 16,3 por ciento, la cual estaba destinada a ser introducida y distribuida en el mercado ilícito por dichos procesados que a tal fin debían hacerla llegar a terceros, lucrándose con ello.

El valor aproximado de la sustancia aprehendida en el mercado clandestino de 174.892,63 euros.

El procesado Luis Andrés se le ocuparon 1.000 euros producto del ilícito comercio.

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés y a Fernando como autores responsables de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin circunstancias, a cada uno de ellos a la pena de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN y multa de 520.000 euros sin que proceda la condena a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tratarse de ciudadanos extranjeros.

Los procesados abonarán por mitad las costas procesales.

Dese a la sustancia y dinero intervenidos, producto del tráfico ilícito, el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone a los procesados declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esa causa, siempre que no se les hubiere computado a otra.

Notifíquese esta sentencia a los procesados y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley y o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal de los procesados Luis Andrés y Fernando, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis Andrés, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida del art. 367 y 369 del C. penal por aplicación indebida de los mismos, dado que de los hechos declarados probados no son, en ningún caso, constitutivos del referido delito y mucho menos del tipo agravado del art. 369 del C. penal . Y por la inaplicación por parte de la audiencia del art. 16.1 del C.penal como forma imperfecta de ejecucion al entender esta parte recurrente que en todo caso estaríamos ante un delito contra la salud pública cometido en grado de tentativa por mi representado.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración al derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial y efectiva, y el derecho de defensa (art. 24 de la CE ) en tanto el razonamiento contenido en el apartado de fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida la cual más allá de no dar credibilidad ninguna de las versiones expuestas por las defensas y los acusados, no recoge en absoluto todas las irregularidades detectadas desde el inicio de la actuación policial, expuestas en juicio oral, y que han vulnerado dicho derecho constitucional y fundamental, vulnerado nuevamente ahora a través de la sentencia que se recurre pues no existe pronunciamiento al respecto.

3. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., se denuncia error, error padecido por el Tribunal sentenciador en cuanto al porcentaje de riqueza en base.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Fernando, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional y, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia porque establece el art. 24.2 de la CE, al haber recaído condena sin haberse practicado prueba de cargo suficiente.

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por haberse producido error en la apreciación de la prueba en relación con los siguientes documentos: periciales del laboratorio de drogas de Barcelona, folios 134 y 290 y 308 e informes del Instituto Nacional de Toxicología de los folios 167, 168, 169, 290, 291 y 292 de las actuaciones de los doctores Carlos Jesús, María Milagros, Marcelino y Carlos Manuel .

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de precepto constitucional, en concreto, por haber conculcado la resolución recurrida el derecho a la presunción de inocencia que establece el art. 24.2 de la CE

   , al haber recaído condena sin haberse practicado prueba de cargo suficiente, en relación a la cicunstancia sexta del art. 369 del C.penal .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista, y se opuso a todos los motivos del recurso, que subsidiariamente impugnó, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 19 de abril de 2007, sin vista.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección segunda, condenó a Fernando y a Luis Andrés, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud y en el subtipo agravado de notoria importancia, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan ambos acusados en la instancia, este recurso casacional, que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

El ordinal segundo del recurso de Luis Andrés y el primero de Fernando tienen grandes coincidencias, lo que permite su análisis y resolución conjunta. Ambos denuncian la vulneración de la presunción de inocencia, y solamente el primero deja expuestas algunas objeciones formales, que son del todo de rechazar, como a continuación justificaremos.

Señala que no existe el fax de la oficina correspondiente a la Embajada de Estados Unidos de América, que procedente de la Drug Enforcement Administration (D.E.A.), se comunicaba a las autoridades policiales españolas (concretamente a la Guardia Civil), que se iba a producir una transacción de cocaína, de unos cinco kilogramos, que se llevaría a cabo el día 3 de diciembre de 2004, en el hotel Colón, de la localidad de Caldes d'Estrac (Barcelona), sobre las 16 horas, por una persona que vestiría una camisa de color rojo y portaría un maletín contiendo tal sustancia estupefaciente. Pero lo cierto es que tal información fue suministrada por agentes de la Guardia Civil, al juez de instrucción, que fue comunicado con antelación de la misma, lo que se introdujo en el plenario por expresados funcionarios policiales, y consta así en las diligencias iniciales incorporadas a la instrucción sumarial. Es de ver, por otro lado, el extenso informe policial, igualmente ratificado a presencia judicial, sobre el iter de los acontecimientos (folios 13 a 16), que son trasladados a los hechos probados. En éstos se expone que, en efecto, a la hora indicada -y cuando la operación estaba completamente vigilada-, llegó Fernando con la maleta y con la camisa ya expresada, el cual entró dubitativo y visiblemente nervioso, intentando conectar con alguien, y al no hallar a nadie, se retiró e inmediatamente llamó telefónicamente a Luis Andrés, a la vez que le decía que "allí ni había nadie", el cual llegó poco después, sudoroso y sofocado, lo que sugería que se encontraba en las inmediaciones del lugar, vigilando el correcto desarrollo de la operación de entrega de la maleta, siendo detenidos ambos, y manifestando espontáneamente Luis Andrés que la maleta era suya, y que se la había entregado a Fernando con intención de hacer de correo.

La maleta fue abierta a presencia de este último procesado, que era quien la portaba, y encontrados tres paquetes que reaccionaron al drogo-test como cocaína. Consta igualmente, la diligencia de remisión al Laboratorio de Drogas. Ambas objeciones también se han denunciado en el motivo de Luis Andrés, pero la maleta se abre con todas las garantías a presencia del detenido que porta la misma, y la remisión al Laboratorio, consta en diligencia obrante al folio 133.

Respecto a la actuación de Luis Andrés, fue admitida ante los funcionarios policiales, lo que supone la enervación de su derecho a la presunción de inocencia, pues ha reconocido que entregó la maleta a Fernando

, incluso en el plenario, si bien desconociendo su contenido. Y por lo que hace a este último, es lo cierto que se hallaba en el lugar de los hechos, que vestía la camisa que previamente se había informado, que portaba el maletín con la droga, precisamente en cuantía que coincide en un todo con lo comunicado por la D.E.A., que alegó falsamente desconocer su contenido, cuando es lo cierto que se encontraba visiblemente nervioso, y adoptando toda clase de precauciones, para quien tendría que hacer un encargo, que ciertamente no se comprende que no lo hubiera hecho personalmente Luis Andrés que le había entregado previamente la maleta y que se encontraba en las inmediaciones del hotel expresado. Esta actuación prueba sin duda la ilegalidad de la operación, a lo que han de añadirse las razones que exponen los jueces "a quibus" y que aquí se comparten en un todo, evitándose inútiles repeticiones.

Y finalmente, respecto a la ignorancia del contenido de la maleta, ya hemos dicho reiteradamente en torno al concepto de dolo eventual, que quien lleva a cabo una acción tiene el deber de despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada o de indiferencia, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa.

Es, por ello, que ambos reproches casacionales no pueden prosperar.

El motivo primero de Luis Andrés denuncia por ordinaria infracción de ley la inaplicación del art. 16.1 del Código penal, en tanto que reclama la consideración de los hechos enjuiciados en grado de desarrollo ejecutivo, como tentativa delictiva. Para ello, cita la doctrina jurisprudencial acerca de los envíos postales, que no es de aplicación al caso objeto de enjuiciamiento, referido a una entrega personal de droga, al modo de acto de transporte, acto éste siempre considerado como de consumación delictiva, pues cumple con las exigencias del tipo, en el sentido de promover, favorecer o facilitar el tráfico de sustancias estupefacientes.

Véase a tal efecto la STS 323/2006, de 22 de marzo, y las en ella citadas, en que el acusado aparece en una operación concertada de transporte de droga, asume un papel concreto, haciéndose cargo de la sustancia estupefaciente para entregarla a otro destinatario. El concierto previo es evidente.

El motivo no puede prosperar.

El tercer motivo de Luis Andrés y el segundo (al que se remite el tercero) de Fernando se formalizan por error en la valoración probatoria, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Tribunal de instancia optó por el informe analítico del Laboratorio de Drogas de Barcelona (folios 134 y 238), en contra de lo informado por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 167, 168, 169, 290, 291 y 292).

Ambos laboratorios han informado que la riqueza en principio activo es de 16,3% y de 14,98%, constando un margen de error de +- 0,49%, en el correspondiente a éste último.

La Sala sentenciadora de instancia dio mayor valor al primero, al razonar que se había verificado sobre un muestreo más significativo, entendiendo erróneamente que el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología (I.N.T.) se había hecho sobre un solo paquete, cuando consta que "en fecha 10 de diciembre de 2004", se recibió "un sobre conteniendo 3 bolsas conteniendo polvo blanco" (folio 167), y más adelante, se ratifica (folio 168), resultados: "en la sustancia pulverulenta de color blanco contenida en las tres bolsas de peso neto 0,327 g. se detecta cocaína, lidocaína y cafeína", y a continuación: "riqueza en cocaína base: 14,98% +- 0,49%".

En definitiva, si el único argumento del Tribunal de instancia, como es de ver en el apartado 3º del F.J. 1º (página 6) de la sentencia recurrida, la razón de dar prevalencia al informe del Laboratorio de Drogas de Barcelona es porque éste se hizo sobre una "muestra homogeneizada que contenía cocaína de los tres paquetes", mientras que el del I.N.T. "fijó la cantidad sobre una muestra de un solo paquete", razón por la cual era "objetivamente más fiable" el primero, el error probatario ha de ser estimado, toda vez que, como hemos ya justificado, el I.N.T. lo hizo igualmente sobre "un sobre conteniendo 3 bolsas conteniendo polvo blanco" (folio 167). Ante ello, debemos tomar como más favorable al reo este dictamen que arrojó un resultado analítico de 14,98%, que puesto en relación con los 4.944 gramos netos de cocaína, suponen 740,61 gramos de principio activo, sin aplicar el margen de error ni por encima ni por debajo.

Ello supone que no podrá ser aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, conforme a los parámetros interpretativos resultantes del Pleno no Jurisdiccional del día 19 de octubre de 2001, acordados por este Tribunal Supremo.

En consecuencia, la censura casacional, debe prosperar, con el dictado de una segunda sentencia.

Al estimarse parcialmente ambos recursos, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal de los procesados Luis Andrés y Fernando, contra Sentencia núm. 539/2006, de 9 de junio de 2006 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución, y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Diego Ramos Gancedo SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Mayo de dos mil siete.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Mataró instruyó Sumario núm. 1/2005 por delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia contra Luis Andrés

, nacido en Uruguay el día 21 de julio de 1975, hijo de Gregorio y de Sara, sin antecedentes penales, y Fernando, nacido en Montevideo (Uruguay) el día 20 de noviembre de 1963, hijo de Ramón y de Palmira, con domicilio en la localidad de Mataró, CALLE000 núm. NUM000 - NUM001 NUM002 NUM003, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 9 de junio de 2007 dictó Sentencia núm. 539, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, a excepción de la riqueza base de la cocaína incautada que debe ser del 14,98%.