STS 356/2007, 30 de Abril de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:2592
Número de Recurso1404/2006
Número de Resolución356/2007
Fecha de Resolución30 de Abril de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Roberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, incoó Procedimiento Abreviado nº 60/05, seguido por delito contra la salud pública, contra Ramón, Jesus Miguel, Roberto, Daniel y Estíbaliz, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, que con fecha 17 de Marzo de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 23'20 horas del día 7 de Abril del año 2005 el acusado Daniel, mayor de edad penal como nacido el 16 de Febrero de 1978 y carente de antecedentes penales, se personó en el entonces domicilio del también acusado Roberto, mayor de edad penal, nacido el 25 de Febrero de 1966, sito en esta ciudad de Zaragoza, AVENIDA000 número NUM000, NUM001, quien le proporcionó la cantidad de 49,23 gramos de cocaína con una riqueza del 58'1 %, substancia que causa grave daño a la salud humana, y que Daniel

, la iba a destinar a consumo propio, ya que era, en la época de la ocurrencia de los hechos, adicto en alto grado a la cocaína.- No aparece acreditado que la droga suministrada a Daniel procediera de una partida mayor, propiedad del también acusado Ramón nacido el 18 de Mayo de 1972 sin antecedentes penales; o que hubiere sido facilitada por éste con anterioridad.- El Ministerio Fiscal, en el trámite procesal oportuno, retiró la acusación que pesaba sobre los encartados Jesus Miguel y Estíbaliz .- La droga ocupada a Daniel se valora en 3.066'63 #.- El acusado Roberto aparece al folio 340 Tomo II de la causa, condenado por sentencia firme de 8 de Marzo de 2001 por delitos de atentado, robo con violencia y lesiones, antecedentes no computables en la presente". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: 1º) ABSOLVEMOS libremente a los encartados Jesus Miguel y Estíbaliz, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, del delito de que venían acusados en esta causa, al haber retirado el Ministerio Fiscal la acusación contra ellos. Se declaran de oficio dos quintas partes de costas procesales.- 2º) ABSOLVEMOS libremente a los acusados Ramón y Daniel, cuyos demás datos constan, del delito contra la salud pública (tráfico de drogas de las que causan grave daño) del que venían acusados en esta causa; declarando de oficio dos quintas partes de costas procesales.- 3º) CONDENAMOS al acusado Roberto, cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión y multa de 4.500 # con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal de SEIS MESES; con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio en España y en su caso, por el tiempo de la condena principal y al pago de una quinta parte de costas.- Se decreta la destrucción de toda la droga decomisada (cocaína).- Declaramos la insolvencia del acusado, aprobando el auto que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor, salvo que viniere a mejor fortuna.- Y para el cumplimiento de la pena principal que se le impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa; desde el 8 de Abril al 12 de Mayo de 2005.- Devuélvase a Ramón los 5.200# ocupados (transferencia, folio 542 Tomo II) y las joyas reseñadas al folio 259 Tomo II de su propiedad y los teléfonos móviles que sean suyos de los reseñados al folio 260.- Devuélvase a Jesus Miguel los objetos que fueren de él si constan ocupados.- Levántense los embargos y cancélense las fianzas de los acusados absueltos obrantes en las piezas de situación personal y responsabilidad civil". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Roberto, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la L.O. del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución (tutela judicial efectiva).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 23 de Abril de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 17 de Marzo de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Zaragoza, condenó a Roberto como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de tres años de prisión y 4.500 euros de multa con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la venta que el condenado Roberto, efectuó a Daniel de 49'23 gramos de cocaína con una concentración del 58'1 % para el exclusivo consumo del comprador "adicto en alto grado a la cocaína".

Se ha formalizado un recurso de casación por parte de Roberto contra la expresada sentencia, el que se desarrolla en dos motivos, ambos por la vía de la vulneración de derechos constitucionales en denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en relación al deber de motivación de toda resolución judicial.

Segundo

Pese a la duplicidad de vías casacionales empleadas, en el desarrollo de ambos motivos la defensa centra su hilo argumental en atacar la suficiencia de la prueba de cargo valorada por el órgano "a quo" y de la motivación en que apoya su convicción, mostrando el recurrente su discrepancia frente a la mayor credibilidad dada por la Sala de instancia a los medios de prueba de la acusación en detrimento, de los de la defensa que estima no justificado.

Tres reflexiones en sede teórica sobre el deber de motivación, el valor de la declaración del coimputado y sobre el delito de tráfico de drogas.

1- El deber judicial de motivar las sentencias es una garantía esencial del justiciable, directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que entronca simultáneamente con el sistema de recursos establecido por la Ley pues cuando otro Tribunal, vía recurso, conoce de la sentencia dictada en primera instancia, debe conocer las razones de este Tribunal para el dictado de la sentencia recurrida, y ello sólo es posible si se explicitan las razones del fallo. Asimismo tiene relación con el sometimiento de los Jueces al imperio de la Ley que proclama el art. 117.1 C.E . y finalmente con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9.3 de la misma Norma Fundamental. El quehacer judicial es una actividad razonada y razonable, situada extramuros de todo voluntarismo desnudo.

Una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva la constituye, por tanto, el dictado de resoluciones judiciales con una motivación que el Tribunal Constitucional ha calificado reiteradamente que debe ser "suficiente". Suficiente para dar una explicación satisfactoria a las partes (acusadoras y acusadas), quitando o dando razones, pero fundadamente, y también para posibilitar el control de los órganos judiciales encargados de resolver los recursos que el ordenamiento jurídico diseña para verificar la corrección o incorrección en derecho del fallo dictado en la instancia. El derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de necesidad de motivación de las resoluciones judiciales, implica que éstas deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y que su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no arbitraria, irracional o manifiestamente errónea de la legalidad (SSTC de 31 de Octubre de 2001 y de 10 de Febrero de 2003 ). De ahí que se insista en que el fundamento de dicha exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, que paralelamente potencia el valor de la seguridad jurídica, de manera que sea posible lograr el convencimiento de las partes en el proceso respecto de la corrección y justicia de la decisión; y, por otro, de la posibilidad de garantizar el control de la resolución por los Tribunales Superiores mediante los recursos que procedan (SSTC de 29 de Mayo de 2000 y de 10 de Febrero de 2003 ).

En definitiva, la motivación, el deber de motivación no es un mero requisito formal, sino que es la enseña y divisa de la razonabilidad de la actividad judicial y fundamento de su legitimidad --STS 741/2005 --.

2- Hemos señalado también (STS nº 1.125/2006, de 17 de Noviembre, y las SSTC nº 181/2002 y nº 207/2002 que en ella se citan) que la declaración del coimputado requiere, para ostentar un valor incriminatorio determinante, de cierta corroboración por medios externos a ella y de carácter objetivo que confirme no sólo la realidad de los hechos narrados, sino también de su atribución concreta a la persona de su autor, y ello por la intrínseca desconfianza con que debe analizarse prima facie la declaración del coimputado como recuerda el Tribunal Constitucional, singularmente, cuando es la única prueba de cargo, por ello se exigen corroboraciones externas, SSTC 137/88, 57/2002, 68/003, 142/2003 ó 17/2004 .

3- Finalmente, hemos de dejar constancia de que la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sanciona el artículo 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (artículo 96.1º C.E .); y, c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito.

Tercero

Desde las reflexiones que preceden, pasamos a dar respuesta a las denuncias efectuadas.

Comenzaremos por la cuestión de la validez del testimonio del coimputado, para pasar a verificar la motivación de la sentencia y concluir por el encaje legal de la acción enjuiciada en el Cpenal.

Como ya hemos dicho, la declaración del coimputado es insuficiente para, en base exclusivamente de ella, se pueda provocar el decaimiento de la presunción de inocencia del acusado por el coimputado.

En el caso de autos, es patente que el núcleo de la condena del recurrente se encuentra en la declaración del adquirente de droga, Daniel, quien le compró 49'23 gramos de cocaína para su exclusivo consumo, y que fue absuelto en la instancia, sin embargo en la medida que el Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra él, es claro que su testimonio lo fue en la condición de coimputado.

Pues bien, la declaración en el Plenario de Daniel es inequívocamente acusatoria para el recurrente, de su declaración retenemos esta respuesta:

"....Iba a casa de Roberto para comprarle para su suministro y le pagaba a Roberto por ello, utilizaba esa terminología de camisa, pan duro, chandal etc., esa terminología era cocaína para su consumo, día sí día no lo llamaba para pedirle porque estaba con el mono y la necesitaba....".

Ciertamente que el recurrente negó haberle hecho tales ventas, aunque admitió conocer a Daniel y tener conversaciones en relación a la cocaína, pero negó las llamadas telefónicas y las conversaciones en clave y haberle vendido droga.

En esta situación, y de acuerdo con la doctrina expuesta es preciso contar con corroboraciones externas que puedan acreditar y robustecer la credibilidad de la declaración incriminatoria de Daniel, el cual, si bien es cierto que fue absuelto en la instancia, estuvo acusado, en esa condición acudió al Plenario y en esa condición de coacusado efectuó las declaraciones heteroincriminatorias citadas, como acaba de exponerse. En este sentido, el f.jdco. quinto de la sentencia recurrida estima como corroboraciones concurrentes las siguientes:

  1. El hecho incontrovertido de que Daniel fue detenido por la policía cuando salía del domicilio de Fraybel con la cocaína que acababa de comprarle y que le fue ocupada --los 49'23 gramos a que hace referencia el factum--.

  2. Que la presencia de Daniel en el domicilio de Roberto fue posterior a un encargo que aquél le hizo por teléfono.

  3. Que acudían muchos otros compradores al piso de Roberto como se acreditó por los agentes que acudieron al Plenario.

  4. Que las sospechas que inician la investigación de la Guardia Civil se centraron, precisamente, en

el recurrente Roberto .

El hilo conductor de las cuatro corroboraciones citadas está constituido por las intervenciones telefónicas que desde el principio, como ha podido comprobar esta Sala con el examen directo de las actuaciones, se centraron en la persona del recurrente, Roberto --folios 3 y siguientes del Tomo I--.

Es evidente que la existencia de tales corroboraciones será consecuencia lógica de la validez que desde la perspectiva constitucional ofrezcan tales intervenciones. Pues bien, en la sentencia de instancia en los

f.jdcos. segundo y tercero se aborda esta cuestión ante la impugnación que de las intervenciones telefónicas efectuaron las defensas y la conclusión a la que llegó el Tribunal, conclusión pacífica que no es cuestionada, es que las mismas son nulas radicalmente por falta de imprescindible control judicial durante la vigencia de las mismas.

Retenemos este párrafo del f.jdco. tercero:

"....Sentado todo lo anterior y examinados con detenimiento los dos Tomos del proceso, veremos que de tales requisitos se pueden dar por cumplidos todos menos el 6º) control judicial; ya que el Juzgado Instructor se ha limitado a ir uniendo al sumario las transcripciones policiales (de la Guardia Civil) sin que en ningún caso aparezca una diligencia de compulsa del fedatario judicial. Por ello, aplicando la doctrina reseñada, esta Sala no puede considerar prueba legítimamente bien constituida las escuchas telefónicas aportadas....".

Ahora bien, el Tribunal de instancia no extrae las consecuencias adecuadas de la nulidad que declara, ya que a continuación del párrafo citado, se añade:

"....Si bien como método de investigación y dentro de un contexto conjunto con otras pruebas, indican ciertos indicios a efectos sumariales de existencia de una actividad sospechosa de ciertos individuos, pero nada más....".

Esta conclusión no es admisible, si las intervenciones telefónicas son nulas por falta de control judicial quiérese decir que están afectadas de una nulidad por quiebra de las garantías constitucionales, no sólo de legalidad ordinaria, sino por vulneración del art. 18-3º de la Constitución y por tanto, son nulas de pleno derecho sin que pueda efectuarse algún tipo de "sanación", ni siquiera vía indiciaria ni en contexto con otras pruebas. Más aún de conformidad con el art. 11 LOPJ, tal nulidad debe extenderse y abarcar a aquellas otras pruebas fundadas y derivadas en las intervenciones telefónicas, ya directa ya indirectamente.

Pues bien, en el caso de autos todos los datos estimados como corroboraciones por la sentencia sometida al presente control casacional derivan directamente del contenido de las conversaciones intervenidas, ya que a través de ellas se supo de la conversación entre el recurrente y Daniel en virtud de la cual éste le pidió cocaína, lo que permitió que la policía se apostara en la casa de aquél y detuviese a Daniel cuando acababa de adquirir de Roberto la cocaína que le fue ocupada a Daniel por la policía.

En definitiva, la única fuente de conocimiento estuvo constituida por las intervenciones telefónicas, y por tanto los datos y evidencias ocupados en esta situación están afectados de la misma nulidad esencial que la declarada para las intervenciones telefónicas.

En esta situación queda desnuda y sin corroboración externa la declaración incriminatoria de Daniel y en esa situación la citada declaración carece de la suficiencia necesaria para provocar el decaimiento de la prevención de inocencia del recurrente.

Procede la admisión del motivo con la consecuencia de ser innecesario el estudio de las otras cuestiones suscitadas en el recurso. Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación Roberto, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, de fecha 17 de Marzo de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, Procedimiento Abreviado nº 60/05

, seguido por delito contra la salud pública, contra Ramón, nacido en Colombia, el día 18 de Mayo de 1972, con N.I.E. nº NUM002, no consta nombre de sus padres, domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM003, NUM004 NUM005, de estado casado, de profesión pintor, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado el día de su detención 8 de Abril de 2005; contra Jesus Miguel, nacido en Colombia, el 10 de Mayo de 1972, domiciliado en Zaragoza, CALLE001, nº NUM006, NUM007, con pasaporte NUM008, no constan nombres de sus padres, de estado soltero, de profesión comerciante, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día de su detención 8 de Abril de 2005; contra Roberto, nacido en Colombia, el 25 de Enero de 1966, con N.I.E. nº NUM009, hijo de Rodrigo y de Noralba, domiciliado en Zaragoza, CALLE002, NUM010, NUM004 NUM011, de estado soltero, de profesión pintor, con instrucción, con antecedentes penales no computables en esta causa, insolvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado el día de su detención, 8 de Abril de 2005 y hasta el 12 de Mayo de 2005 que fue puesto en libertad bajo fianza de 3.000 #; contra Daniel, con D.N.I. nº NUM012, nacido en Zaragoza, el 16 de Febrero de 1978, hijo de Jesús y de María del Carmen, domiciliado en Zaragoza, CALLE003, número NUM013, de estado casado, de profesión gruista, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional en esta causa de la que estuvo privado desde el día 7 de Abril de 2005 en el que fue detenido hasta el 12 de mayo de 2005 en el que fue puesto en libertad bajo una fianza de 3.000 # y contra Estíbaliz, con D.N.I. nº NUM014, nacida el 2 de Septiembre de 1976, natural de Zaragoza, hija de Aureliano y de Emilia, con domicilio en Zaragoza, CALLE003, nº NUM013, de estado casada, de profesión embaladora, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente y en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada, como detenida, el día 7 de Abril de 2005; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el f.jdco. tercero de la sentencia casacional procede la absolución del recurrente Roberto del delito del que fue condenado en la instancia.

III.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Roberto del delito contra la salud pública del que fue condenado en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.

Se mantienen el comiso y destrucción de la droga, y asimismo se mantienen el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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