STS 323/2006, 22 de Marzo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:192/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:323/2006
Fecha de Resolución:22 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública. Secreto comunicaciones. Paquete postal con etiqueta verde. Entrega controlada. Motivación del auto acordándola. Suficiencia. Tentativa delito contra la salud pública. No se aprecia por cuanto la conducta del recurrente constituye "favorecimiento". Presunción inocencia. Prueba indiciaria. Atenuante. Dilaciones indebidas. Retraso en dictar sentencia. Se aprecia actos preparatorios y tentativa. Rebaja pena dos grados. Conversaciones telefónicas. Valoración. Agravante organización. No concurre. Estimación del motivo. Notoria importancia. conocimiento cantidad transportada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERCARLOS GRANADOS PEREZMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORREDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por José, Fermín, Bartolomé, Juan Enrique, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que condenó a los acusados, por un delito contra la salud publica; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Rosch Nadal, Moyano Cabrera, y Torres Ruiz respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 2 de Sevilla, instruyó Sumario con el número 1 de 1999, contra José, Fermín, Bartolomé, Juan Enrique, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, cuya Sección Séptima, con fecha 22 de julio de 2004, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Primero.- El día siete de abril de 1999 Miembros de la Guardia Civil intervinieron al acusado José, ya reseñado, un paquete postal con etiqueta verde, que decía contener un equipo de música, procedente de Caracas (Venezuela), en el momento en el que lo recibió en su domicilio, sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de la localidad de La Algaba. Dicho paquete contenía en el interior del equipo de música un total de 4.998 gramos de cocaína con una pureza del 87'28%, valorada en 59.976.000 pesetas.

Segundo

El día 16 de abril de 1999, en la Aduana de la Estafeta de Correos de la Estación de Ferrocarril de Chamartín de Madrid, miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga y Aeroportuario (GIFA, en adelante) detectaron por Rayos X que dos paquetes, que contenían sendos equipos de Música, tenía doble fondo en los que se apreciaba una sustancia de color diferente al resto de su contenido. Estos dos paquetes iban dirigidos a Juan Enrique, BARRIADA000 núm. NUM001, piso núm. NUM002NUM003 de la localidad de la Rinconada (Sevilla).

El citado Grupo de la Guardia Civil solicitó al Juzgado de Instrucción de Madrid autorización de recogida y de entrega controlada de dichos paquetes por miembros del Grupo, solicitud que fue denegada por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Madrid por auto de ese mismo día 16 de abril por entender el Sr. Juez que el Juzgado competente era el del lugar al que va dirigido el paquete, es decir los Juzgados de Sevilla. La Solicitud se reiteró a los Juzgados de Sevilla el día veintisiete de abril de ese año 1999, y el Juzgado de Instrucción núm. dos de esta Ciudad denegó la autorización, por entender que el Juzgado Competente era el de Madrid.

Los referidos paquetes el tres de mayo de 1999 fueron trasladados por carretera de Madrid a Cádiz en el camión matricula M-22075-R de la empresa Cesáreo Martín, conducido por Jose Luis, no constando autorización judicial alguna para realizar dicho traslado.

Por auto de cuatro de mayo de 1999 el Juez del Juzgado de instrucción núm. 7 de Cádiz autoriza a miembros del Grupo GIFA (folio 252) la recogida de los mencionados paquetes depositados en el edificio de Correos de la Zona Franca de Cádiz para transportarlos a la Rinconada y entregarlos a su destinatario. Dichos paquetes iban destinados a Juan Enrique, vecino de la Rinconada, BARRIADA000 núm. NUM001, NUM002, mismo domicilio que el de Juan Enrique. El día 8 de mayo de 1999 Juan Enrique solicitó que se le entregaran esos paquetes, pero no se realizó la entrega por no llevar en ese momento el D.N.I.; el día 10 de ese mes y año los recogió a pesar que el Funcionario de Correos le dijo que el destinatario era Carlos Jesús, que no Juan Enrique. La apertura de esos paquetes se realizó por el Sr. Juez de instrucción núm. dos de Sevilla, asistido del Secretario y en presencia de Juan Enrique asistido por el letrado Antonio Alba Mendaro (folio 274). Contenían cocaína con un peso de 5.517 gramos con una pureza media del 82,83%, valorada en 66.204.000 pesetas.

El 28 de abril de 1999 el acusado Alejandro en la Algaba rechaza recoger un paquete de similares características a los anteriores, a pesar de que fue avisado en dos ocasiones de su depósito en la oficina de Correos, aduciendo que no esperaba ningún paquete del extranjero y que el mismo podía contener un explosivo.

El día cuatro de junio de ese año se solicita la intervención de los teléfonos de los acusados Juan Enrique nº NUM004, de Juan Pedro (Venta la Pringá) núm. NUM005 y de Bartolomé núm. NUM006. Mediante las escuchas de este último teléfono se obtiene un núm. de teléfono móvil núm. NUM007, usado por Bartolomé, que se interviene por Auto de 15 de junio de 1999 .

Aparte de la droga ocupada a José y Juan Enrique, en el transcurso de la investigación se han intervenido otros cinco kilogramos más de dicha sustancia.

Tercero

Bartolomé a cambio de dinero convenció a José y Juan Enrique- Un millón de pesetas a cada uno- para que facilitaran sus respectivos domicilios para que les fuera enviada droga en los paquetes intervenidos desde Colombia, debiendo de inmediato, una vez recibida la droga, entregarla a las personas que les indicara el primero. Bartolomé mantenía contactos con una red de distribución de droga afincada en Colombia que le facilitaba la droga a cambio de dinero.

La incautación de la droga a José y Juan Enrique en el mes de abril de 1999 implicó que Bartolomé no tenía dinero para financiar nuevas operaciones de trafico de cocaína. Por ello, contactó con el Fermín que dio a Bartolomé 4 millones de pesetas para financiar una operación de compra de cocaína, que no llegó a realizarse por la actuación policial.

Cuarto

Inocencio fue condenado como autor de un delito contra la salud pública en sentencia firme el 22 de enero de 1997 y Bartolomé por el mismo delito en sentencia firme el 6 de febrero de 1995 a la pena de dos años y cuatro meses de prisión. Los demás acusados carecen de antecedentes penales.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Condenamos a José y a Juan Enrique como responsables penalmente de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autores, a cada uno de ellos las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y multa de 100 millones de pesetas, y una octava parte de las costas causadas.

Condenamos a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autor, a las penas de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, y multa de 200 millones de pesetas, y una octava parte de las costas causadas.

Condenamos a Fermín como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en grado de tentativa ya definido, en concepto de autor, a las penas de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y multa de 4 millones de pesetas, con treinta días de arresto sustitutorio en caso de impago y una octava parte de las costas causadas.

Absolvemos a los acusados Alejandro, Juan Pedro y Inocencio del delito por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 4/8 partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso de toda la droga y demás sustancias intervenidas, que serán destruidas, así como el de todo el dinero y demás objetos incautados a los acusados condenados.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por José, Fermín, Bartolomé, Juan Enrique, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Recurso interpuesto por José.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 18.3 CE . y 263 bis de la citada Ley Procesal .

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 263 bis de la citada Ley Procesal .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por inaplicación indebida del art. 16.1 CP .

Recurso interpuesto por Fermín

PRIMERO y

SEGUNDO

Al amparo del art. 852 y art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE . (dilaciones indebidas) y no aplicación del art. 20.6ª CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1º LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 CP .

Recurso interpuesto por Bartolomé.

PRIMERO

Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.2 CE . (presunción de inocencia).

SEGUNDO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.5ª CP .

TERCERO

Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.3 CP .

Recurso interpuesto por Juan Enrique.

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y 24.2 de la CE .

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración de precepto constitucional que consagra el derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE .)

TERCERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del precepto constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE .).

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º LECrim . por inaplicación indebida del art. 16.1 CP .

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día ocho de marzo de dos mil seis.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE José

PRIMERO

El primer motivo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, reconocido en el art. 18.3 CE . y de las normas sobre entrega controlada de drogas contenidas en el art. 263 bis 1) LECrim ., solicitando la aplicación del art. 11.1 LOPJ , que establece que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos y libertades fundamentales, por considerar el recurrente que no es licito el procedimiento de entrega controlada cuando estamos ante paquetes postales con un destinatario, pues al constar su dirección bastaría con un simple dispositivo de seguimiento del paquete hasta llegar al destinatario, es decir en relación a ellos no cabe la finalidad de identificar al destinatario, que persigue la entrega controlada, ya que en los mismos paquetes constan las señas identificativas y el domicilio del destinatario, y en todo caso, al integrar correspondencia los paquetes están sujetos al requisito de la autorización judicial para su interceptación y apertura y al que ésta se verifique en presencia del interesado, lo que impide legalmente el desarrollo de las técnicas de entrega y circulación vigilada.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala ha dictado numerosas sentencias en las que se distinguía entre paquete y correspondencia a los efectos de atribuir exclusivamente a ésta última el derecho al secreto constitucionalmente proclamado, así como la aplicación de los arts. de la LECrim . que regulan la apertura de la correspondencia (entre otras SS. 10.3.99, 22.10.92, 27.1.94 y 23.2.94 ), sin embargo, a partir del acuerdo de la Junta General de 9.4.95, se ha seguido el criterio de que los paquetes postales han de ser considerados como correspondencia por la posibilidad de que puedan ser portadores de mensajes o efectos personales de carácter confidencial y, por lo tanto, se encuentras amparados por la garantía del derecho fundamental y por las normas procesales que regulan la apertura de la correspondencia -aún a pesar de lo que pueda desprenderse del art. 20 del Convenio sobre paquetes postales, aprobado el 14.12.89, durante el vigésimo Congreso de la Unión Postal Universal celebrado en Washington (ratificado por España el 1.6.92 ), cuando afirma la prohibición de "no incluir en los paquetes los documentos que tengan carácter de correspondencia actual y personal- SSTS. 14.9.2001, 8.3.2000, 14.10.99, 25.1.99, 13.10.98, 15.4.98, 14.4.97, 5.10.96, 1.12.95 ).

Ahora bien se excluyen de la salvaguardia de la intervención judicial cuando se trate de los paquetes expedidos bajo "etiqueta verde" ( art. 117 Reglamento del Convenio de Washington . que permite la inspección aduanera), o cuando por su tamaño o peso evidencian la ausencia de mensajes personales o en aquellos envíos en cuyo exterior se hace constar su contenido (SS. 5.2.97, 18.6.97, 7.1.99, 24.5.99, 1.12.2000, 14.9.2001 ).

En efecto el bien jurídico constitucionalmente protegido es del secreto de las comunicaciones, sin que puedan entenderse amparados por el precepto constitucional los paquetes en cuyo exterior se hace constar su contenido. Así se ha expresado reiterada doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 404/2004 de 30.3 que declara que el transporte de mercancías no es comunicación postal, como puede deducirse a simple vista, dadas las características del envío, que por su configuración, dimensiones y peso se alejan del concepto de paquete postal, apto para transmitir comunicaciones; STS. 609/2004 de 24.5 , que expresa que cuando en su envoltura se hace constar su contenido, ello implica, por parte del remitente, la aceptación de la posibilidad de que sea abierto para el control de lo que efectivamente el mismo contiene, coincidente con la declaración de aduana "C2/P3", lo que es equivalente a etiqueta verde, a que se refiere el Reglamento del Convenio sobre Paquetes Postales, de 14.12.90 , en el que se permite su sometimiento al control aduanero; 1104/2005 de 23.9, en su caso en el que aparecía en un su impreso adherido, en un recuadro verde, que su contenido eran "hamacas".

En la misma línea se pronuncia la S. 103/2002 de 28.1, en la que se dice que en la circulación de paquetes en régimen de etiqueta verde, que se caracteriza por contener una expresa declaración del remitente acerca del contenido del paquete, lo que excluye la posibilidad de que contengan mensajes o escritos privados, el envío bajo tal régimen contiene una explícita autorización a los responsables de correos para que procedan a la apertura del paquete en orden a verificar la veracidad del contenido ( SSTS. 18.6.97, 26.1.99, 24.5.99, 26.6.2000 ).

SEGUNDO

En el caso sometido a nuestra revisión casacional en el paquete cuyo destinatario era el recurrente José, se constata que en la etiqueta del mismo había un recuadro verde en la que se decía que su contenido era un equipo de música. Ello hace inaplicable la jurisprudencia citada en el recurso, que en relación a los paquetes postales y con base al Pleno de la Sala de 17.1.96, entendió que no era factible proceder a la entrega vigilada regulada en el art. 263 bis LECrim .; sino que habría de cumplirse para su apertura la presencia del interesado o persona que éste designe, según ordena el art. 584 LECrim . al constar siempre en los paquetes quien es el destinatario, bastando vigilar el curso postal del envío con las debidas precauciones para llegar hasta dicho destinatario.

En efecto, nos encontramos, por una parte, con un paquete postal en régimen de "etiqueta verde" con declaración en el exterior de su contenido, y por lo tanto, no incluido dentro del ámbito de protección del derecho a la intimidad; y por otra queda fuera de toda duda que la apertura del paquete se realizó con cumplimiento, en todo caso, de todas las garantías que la jurisprudencia de esta Sala, acorde con lo que disponen los arts. 579 y ss. LECrim . para la apertura de correspondencia privada.

Así, obra en las actuaciones resolución del Instructor acordando la apertura del paquete y se realizó su apertura (folio 62), por el Juez Instructor, con intervención del Secretario Judicial y asistencia del hoy recurrente, y del letrado que le asistió, y del Ministerio Fiscal, haciéndole referencia como en el interior del equipo de música se observan cinco tabletas de amplio grosor de 20 cms. de largo con 12 cms. de ancho y 5 cms. de grosor de una sustancia que resultó ser cocaína.

TERCERO

El motivo segundo infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en concreto art. 263 bis 1) LECrim . dado que el auto del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid de 5.4.1999 , que acordó la entrega controlada del envío es nulo por no contener motivación alguna, lo que conlleva no poder tener consideración de prueba de cargo el contenido del paquete intervenido.

El art. 849.1 LECrim . se refiere a que lo infringido ha de ser "un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter", lo que ha motivado una abundante jurisprudencia excluyendo la posibilidad de alegar la infracción de normas de carácter procesal. No obstante esta rigurosa interpretación ha sido considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. De manera que, en la actualidad, la norma penal sustantiva abarca tanto las normas penales como las procesales penales. Además, mediante la alegación de infracción de precepto constitucional, tienen cabida la infracción de normas procesales penales. Por tanto, aunque hubiese sido más correcto adecuar al motivo a la vía casacional del art. 852, dada la relevancia constitucional de la invocada falta de motivación del auto habilitante, la voluntad impugnativa del recurrente y el principio favor actionis hace factible el análisis del fondo del motivo.

Ciertamente la resolución que autoriza la entrega vigilada debe encontrarse motivada por auto, lo que resulta de lo dispuesto en los arts. 263 bis 1) LECrim ., y de los arts. 245.1 b y 248.2 LOPJ . y art. 24 CE .

Ducha resolución ha de ser individualizada y necesaria, así como "fundada en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que trate".

Al primer requisito se refiere el art. 263 bis, 3) cuando afirma que "el recurso a la entrega vigilada se hará caso por caso", sin que puedan permitirse, por tanto, entregas vigiladas genéricas o indiscriminadas. En la resolución habrán de plasmarse pues, la identificación, o, al menos, la determinación de los autores de la entrega.

El principio de necesidad se encuentra previsto en el segundo apartado del art. 263 bis 1, en relación con el último inciso del número segundo del mismo precepto. La adopción de esta medida ha de ser necesaria "a los fines de la investigación", teniendo en cuenta "la importancia del delito" y con la finalidad de "descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas". De la redacción de tales normas parece claro que la adopción de esta medida no se justifica ni para combatir el "menudeo" de la droga sino para descubrir organizaciones de narcotraficantes, ni es procedente cuando tales narcotraficantes han sido plenamente determinados o identificados.

Finalmente, la resolución habrá de ser "fundada" o motivada. Este ultimo requisito, que se erige en primera exigencia formal del principio de proporcionalidad, ha sido incorporado en la LO. 5/99.

La restricción del ejercicio de un derecho fundamental, se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicítarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho ( STC 52/1995 )". (STC de 17 de febrero de 2000 ). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996 ).

Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente en orden a la vigencia de su presunción de inocencia.

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización, sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales ( art. 120 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma.

Ahora bien, aunque lo deseable es que la expresión de indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Lo cual, desde luego, no supone que el Juez delegue en la Policía la valoración de esos datos en relación con la pertinencia de la medida, pues es precisamente esa valoración acerca de la verosimilitud de lo comunicado y de la necesidad de restringir un derecho fundamental individual, lo que explica la necesidad de su presencia.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Pues bien, el auto de 5.4.99 del Juzgado de Instrucción nº 26 de Madrid en su antecedente de hechos hace referencia a que por el jefe del área de viajeros de la aduana de Barajas se ha solicitado autorización para realizar una entrega controlada de un paquete remitido desde Caracas por Eduardo a José (c/ CALLE000NUM000, La Algaba Sevilla), con un peso bruto de 17,710 kgrs. y declarando contener un equipo de sonido, en el que al parecer se encuentran varios paquetes de la sustancia conocida por cocaína, según análisis de narcotest, y como dado traslado al Ministerio Fiscal el mismo informó, en el sentido de señalar que procedía la autorización.

A continuación en los Fundamentos jurídicos, tras remitirse a lo datos suministrados por el jefe de Area de Servicios, en cuyo oficio se describían todas las operaciones relacionadas con el paquete sospechoso, su examen a través de scaner de rayos X, como el paquete venia remitido en régimen de etiqueta verde modelo C-1 y C-2/CP 3, etc..., y de conformidad a lo establecido en el art. 263 bis LECrim . visto el informe favorable del Ministerio Fiscal, considera que procede autorizar la entrega vigilada del paquete referido en los hechos de eta resolución, habida cuenta la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia y a fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en el delito contra la salud publica, para que en la parte dispositiva autorizar la entrega vigilada del paquete, cuyos datos consigna así como las personas, remitente y destinatario, que se realizará por agentes del GIFA de la Jefatura del Servicio Fiscal y Aeroportuaría que lo trasladarán a Sevilla para que agentes de la Comandancia de Sevilla efectúen la entrega, debiéndose cumplir lo establecido en el art. 263 bis LECrim. Motivación escueta, pero suficiente a los fines indicados, en cuanto refleja una actuación previa policial, que va más allá de la mera sospecha, sobre el contenido ilícito del paquete.

El motivo por lo expuesto, se desestima.

CUARTO

El motivo tercero por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim ., por infracción del art. 16.1 CP , relativo a la tentativa , ya que el recurrente en ningún momento tuvo disponibilidad material de la droga, fue detenido antes de la apertura del paquete, sin que la droga estuviese un segundo en su poder, ni existe posesión mediata al no estar acreditado que fuese el organizador de la maniobra y se añade que el acusado no era siquiera el destinatario final del paquete sino mero receptor del mismo.

La posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El trafico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de trafico.

En este sentido, la doctrina de esta Sala ( SS. 4.3.92, 16.7.93, 8.8.94, 3.4.97, 7.12.98, 29.9.2002, 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de trafico de drogas, art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está vocada.

Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93, 23.2.94, 5.5.94, 9.6.94, 23.12.94, 20.4.96, 23.4.96, 21.6.99, 19.9.2000, 15.11.2000, 28.1.2001, 3.12.2001, 29.9.2002 ).

Según la S. 1594/99 de 11.11 , en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma.

Conforme a esta doctrina el motivo tiene que ser desestimado, ya que, el recurrente intervino en la operación de transporte con un acto necesario para la perpetración delictiva. Por esta razón no siendo un acto ejecutivo meramente accesorio ni secundario, sino necesario e imprescindible para el envío de la sustancia tóxica y al consignar el legislador en el tipo penal que el favorecimiento o la facilitación integran el delito, es difícil construir los grados imperfectos de ejecución, de ahí que nuestra doctrina jurisprudencial haya declarado que tal delito se configura estructuralmente como un delito de peligro abstracto y consumación anticipada, en donde difícilmente cabe la tentativa, tal como acaece en el caso que se examina, pues dentro de una operación concertada de transporte de droga, asume una papel concreto, no limitada a indicar el domicilio al que el paquete debería ser remitido, sino hacerse cargo del mismo para entregarlo a su destinatario final

Consecuentemente, tal como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, ya existía un concierto previo para el transporte y recepción de la sustancia prohibida lo que se traduce en una disposición, al menos potencial de la droga, lo que permite considerar consumado el delito.

RECURSO DE Juan Enrique

QUINTO

El primer motivo por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE . al amparo del art. 5.4 LOPJ ., al considerar la sentencia impugnada que aunque es cierto que se ha realizado el traslado de los paquetes de Madrid a Cádiz, sin autorización judicial, ello no constituye más que una simple irregularidad procesal que no conlleva la nulidad de la recepción por parte del recurrente, cuando siendo nulo el acto inicial, pues ante las previas denegaciones por parte de los Juzgados de Madrid y Sevilla de la pretensión de la Guardia Civil a proceder a la entrega controlada de los paquetes dirigidos al recurrente, la Guardia Civil unilateralmente, sin respaldo judicial alguno decide enviar el paquete a Cádiz, consiguiendo en esta ciudad autorización judicial para esa entrega controlada, que está viciada de nulidad conforme lo que dispone el art. 238.1 LOPJ ., por cuanto existe una conexión de antijuricidad entre el viaje de la mercancía sin autorización ni motivo alguno, y el auto judicial nulo de pleno derecho por haber sido dictado por autoridad judicial objetiva, funcional y territorialmente incompetente.

El fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, ya examinó tal cuestión, desestimándola con una correcta argumentación que puede acogerse, sin que en el motivo que se analiza se hayan aportado nuevos argumentos que desvirtúen lo expuesto en dicho Fundamento. En el mismo se relatan las incidencias que según el recurrente constituyen la violación del derecho fundamental que invoca. Sin embargo, ni en la apertura del paquete, ni en el mecanismo de la entrega controlada, ni en su materialización concreta se aprecia infracción de las normas que rigen dicha entrega controlada.

Así consta que el día 16.4.99, en la aduana de la Estafeta de Correos de la Estación de Chamartín miembros de la Guardia Civil detectaron por rayos X que dos paquetes que contenían sendos equipos de música tenían doble fondo, en los que se apreciaba una sustancia de color diferente del resto de su contenido. Dichos paquetes iban dirigidos a Carlos Jesús, BARRIADA000, nº NUM001 piso NUM002NUM003, de la localidad de la Rinconada (Sevilla).

Como consecuencia de ello, el Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga y Aeroportuario (Gifa), solicita autorización al Juzgado de Guardia de Madrid, para la entrega controlada del paquete, dictándose por el Juzgado de Instrucción nº 13, diligencias previas 2350/99, con fecha 16.4.99, auto no accediendo a tal petición por entender que el Juzgado competente era el del lugar de la entrega del paquete, Sevilla.

Reiterada la solicitud al Juzgado de Guardia de Sevilla, por auto de 27.4.99, diligencias previas 3140/99 , el Juzgado de Instrucción nº 2 denegó también la petición al entender que el competente era Madrid, por haberse detectado allí la sustancia.

Ante esta situación por la Jefatura del Servicio Fiscal se acuerda que los paquetes sean enviados a la Aduana de Destino, Edificio de Correos, Oficina de cambio de la Aduana principal de Cádiz, traslado que se verifica el 3.5.99 por carretera de Madrid a Cádiz, en el camión M-22075-R, de la empresa Cesáreo Martín, conducido por Jose Luis.

Una vez en Cádiz, el Grupo Gifa, solicita del Juzgado autorización para la entrega controlada de los paquetes, autorización que fue concedida, auto 4.5.99, por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz, diligencias previas 343/99 para transportarlas a la Rinconada y entregarlos a su destinatario, entrega que tuvo lugar el día 10 de ese mes y año, siendo detenido Juan Enrique cuando iba a introducirlos en el maletero de su vehículo.

La apertura de los paquetes se realizó por el Juez de Instrucción nº 2 de Sevilla, asistido del Secretario y en presencia del acusado, asistido por letrado, hallándose en su interior 5.517 grs. de cocaína de pureza media del 82,83%.

Con estos antecedentes fácticos no se aprecia vulneración del derecho fundamental invocado. En efecto tal como decíamos en la sentencia 1128/98 de 30.9 , transcrita en la recurrida, la previsiones del art. 263 bis contemplan dos supuestos diversos. Uno, cuando se disponga de constancia fehaciente de la presencia de drogas en el paquete porque se ha procedido a su apertura, y otro distinto, aquel en que solo se tenga sospechas sobre su existencia. En el primer caso, la apertura para la comprobación de su contenido sólo puede realizarse con autorización judicial -salvo los supuestos ya referidos de paquetes con "etiqueta verde", o designación de su contenido-. Cuando solamente se tienen sospechas del contenido de drogas, la propia policía judicial puede decidir que los paquetes sigan su circulación hasta el punto de destino con objeto de identificar a las personas implicas en la comisión del delito. Cumplidas las previsiones legales, el paquete llega a su destinatario, momento en que entran en juego las disposiciones establecidas para la detención, apertura y examen de la correspondencia previstas en los arts. 579 y ss. LECrim . La apertura posterior se llevó a efecto en el caso presente, cumpliendo lo expuesto en dichos preceptos, ya que intervino la autoridad judicial, a cuya presencia fue abierto el paquete con asistencia del interesado detenido y su letrado (folio 274).

Se trata por tanto, de una prueba lícitamente obtenida y como tal con virtualidad probatoria al no existir vulneración de derechos fundamentales.

La posible irregularidad consistente en el traslado de los paquetes de Madrid a Cádiz, sin autorización judicial, no implica esa vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, al no haberse procedido a la previa apertura de los paquetes sino a un examen radiológico, por ello que continuaran su trayecto hasta la aduana de destino en Cádiz, no precisaba aquella autorización, solo necesaria en los casos de verdadera "entrega vigilada", esto es para permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas y demás sustancias a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 263 bis LECrim ., o las sustancias por las que se hayan sustituido, circulen por territorio español, sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir e identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas y sustancias. Situación que si se produjo al llegar los paquetes a Cádiz y obtenerse la autorización judicial para dicha entrega vigilada. Respecto a la falta de competencia del Juez de instrucción nº 7 de Cádiz, dicha impugnación debe ser rechazada. En primer lugar, los paquetes ya se encontraban en la zona franca de Cádiz y por tanto, en territorio de su jurisdicción y en segundo lugar, no se viciaría de nulidad la diligencia de entrega controlada efectuada bajo tal autorización judicial, en base al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos, y en general lo de reconocida urgencia, cualidad que concurriría en una diligencia como la analizada; de forma que los efectos anulatorios de los arts. 11.1, 238 y 240 LOPJ , únicamente se producirían -como decíamos en la sentencia 183/2005 de 18.2 -, en los casos en que el auto provenga de un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación del delito, lo que no acaeció en el caso presente, habida cuenta de que el auto habilitante fue dictado por Juez competente orgánicamente y el paquete, en cuyo interior presuntamente se encontraba la droga, se encontraba ya en su demarcación territorial.

Cuestión bien distinta es el alcance que haya de otorgarse al hallazgo de la sustancia estupefaciente en el interior del paquete y que éste estuviese destinado al acusado. Eso va a ser examinado en el motivo tercero, en el que se invoca el derecho a la presunción de inocencia.

SEXTO

El motivo segundo, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haber vulnerado la sentencia recurrida el art. 18.3 CE , que establece el secreto de las comunicaciones, ya que, con independencia de que el registro se hubiese hecho a presencia judicial, es claro que los paquetes traían claros síntomas de haber sufrido algo mas que un simple examen a través de rayos X.

El motivo se desestima. La alusión a sospechas acerca de hipotéticas posibilidades de irregular manipulación de los paquetes en el trayecto Madrid-Cádiz, sin autorización judicial, no pasa de ser meras elucubraciones de parte sin base fáctica alguna, que la sentencia de instancia rechaza expresamente en el fundamento jurídico tercero. Los desperfectos se hacen constar en el acta de apertura y se limita al papel envoltorio y se reflejan en el reportaje fotográfico (folios 274) y 295 y ss.), observándose que son tan nimios en relación con el tamaño de los seis paquetes de droga, que por otra parte estaban envueltos en papel de celofán, que a su vez estaban en el interior del aparato de música protegido por plástico incoloro, que no es posible plantearse posibilidad de manipulación alguna, que es igualmente descartada a la vista de la testifical de los Guardias Civiles y empleados de aduana, en el sentido de que no se trató de una apertura realizada en el aeropuerto, sino el seguimiento de unos paquetes sospechosos, y del conductor del camión que realizó el transporte de Madrid a Cádiz, acreditativa de que el paquete fue transportado sin manipulación alguna desde su origen al destino.

SEPTIMO

El motivo tercero, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por haber vulnerado la sentencia recurrida el art. 24.2 CE , presunción de inocencia, ya que del relato fáctico no se desprende dato alguno que destruya tal principio, teniendo en cuenta que lo único que se destaca es la aceptación del paquete por parte del recurrente, a pesar de no estar dirigido a él y el dato objetivo de su contenido, sin que en ningún momento se establezca el conocimiento por su parte de dicho contenido y procedencia.

El motivo deviene inadmisible.

Hemos dicho reiteradamente ( SS. 988/2003 de 4.7, 1222/2003 de 29.9 y 1167/2004 de 22.10 ), que en cuanto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real), si esta prueba es de contenido incriminatorio, si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral, si ha sido practicada con regularidad procesal, si es suficiente para enervar la presunción de inocencia y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración a la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (SSTS. 120/2003 de 28.2, 294/2003 de 16.4, 1075/2003 de 21.7). Debemos también recordar que a falta de prueba directa, la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, principio definitivamente consolidada que la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios.

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseveridad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE .

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicítado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

    En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano".

    Con estas consideraciones generales el motivo debe ser desestimado. En efecto la sentencia de instancia parte de un hecho base acreditado por prueba directa cual fue el hallazgo en el interior del paquete retirado por el acusado de 5,517 grs. de cocaína, con una pureza media del 82,83%, valorada en 66.204.000 ptas. A continuación realiza un juicio de inferencia que le lleva a la convicción de que el recurrente conocía la existencia de esa sustancia, así se interesó por la posible llegada de los paquetes e incluso los recogió a pesar del error en su primer apellido que le fue advertido por el funcionario de correos, circunstancias éstas que llevan a considerar lógica la inferencia de la Sala de instancia en orden al conocimiento del recurrente y su consciente participación en la actividad de narcotráfico realizada por otras personas.

NOVENO

El motivo cuarto por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim., por infracción del art. 16.1 , al estimar que su participación no rebasó los limites de la tentativa.

Siendo este motivo substancialmente idéntico al tercero del anterior recurrente, se dan por reproducidos el Fundamento Jurídico Cuarto de la presente resolución para evitar innecesarias repeticiones, con la consiguiente desestimación del motivo.

RECURSO DE Fermín

NOVENO

El primer motivo por infracción de preceptos constitucionales por la vía del art. 5.4 LOPJ . .vulneración del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a obtener por ello una tutela judicial efectiva, y el motivo segundo por infracción de Ley por no aplicación de la atenuante nº 6 art. 21, analógica de dilaciones indebidas que, en este caso, debería entenderse como muy cualificada, deben ser objeto de análisis conjunto.

Entiende el recurrente cometida la infracción por cuanto los hechos juzgados acaecieron en el año 1999 y el juicio oral se celebro los días 2, 3 y 4 de julio de 2001, pero la sentencia no se dicto hasta el 14.2.2002 , sentencia que declaró la nulidad de unas intervenciones telefónicas y que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal, siendo anulada por esta Sala en sentencia de 18.7.2003 , que resolvió que por la Audiencia se valorasen las pruebas derivadas de dichas intervenciones y dictase nueva sentencia, sin necesidad de celebrar nuevo juicio; remitidas por el Tribunal Supremo las diligencias con fecha 22.9.2003, la Audiencia ha dictado la presente sentencia el 22.7.2004 .

Por consiguiente, según el recurrente, se ha incurrido en dilaciones indebidas como dice la sentencia TS. 742/2003 , resumiendo la doctrina de esta Sala: " Ciertamente, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas".

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala han venido reafirmando tal derecho constitucional como son exponentes las sentencias del Tribunal Constitucional 43/85 y 133/88 , en las que se declara el "derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan recibir pronta satisfacción". Y las sentencias de esta Sala de 20 de septiembre de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, expresan que "tan notoria dilación infringe abiertamente el derecho, constitucionalmente consagrado en el artículo 24.2, a un proceso sin dilaciones indebidas. El Tribunal que juzga más allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por carencia estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la pena no cumple ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o reinserción social del culpable que son los fines que la justifican".

Los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas pueden ser variados, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Los remedios que se han considerado pertinentes cuando consta una dilación que puede reputarse indebida o excesiva han sido diversos. Si bien esta Sala se ha inclinado, tras el Pleno no jurisdiccional celebrado el día 21 de mayo de 1999, por compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del Código Penal

Este último criterio ya ha sido recogido en Sentencias de esta Sala como es exponente la sentencia 934/1999, de 8 de junio , en la que se expresa, entre otros extremos, que la cuestión de la reparación judicial de la vulneración del derecho fundamental a ser juzgado sin dilaciones indebidas ha resultado particularmente controvertido cuando éstas se producen en el curso de un proceso penal en el que no ha operado la prescripción. El Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo había establecido en su sesión del 2-10-92 que tal reparación no era posible en el marco del Poder Judicial y que la comprobación de dilaciones indebidas sólo debía servir de fundamento para solicitar el indulto y, eventualmente, una indemnización en favor del acusado. En el reciente Pleno del 21-5-99, la Sala de lo Penal ha considerado necesario modificar este punto de vista. Al menos tres razones sugieren una nueva orientación en esta materia:

  1. En primer lugar, es preciso reconocer que desde un punto de vista institucional los Tribunales del Poder Judicial deben tener la capacidad de reparar la lesión de un derecho fundamental, pues precisamente cuando un Tribunal juzga que se han producido lesiones de derechos, debe hacer ejecutar lo juzgado y ello implica necesariamente que debe establecer cuál es la reparación de la lesión jurídica constatada. Desplazar esta facultad al Ejecutivo, por lo tanto, resulta difícilmente compatible con el art. 117 CE y podría vulnerar el principio de división de poderes en el que se asienta la Constitución.

  2. Asimismo, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva ( art., 24.1 CE ) se comprueba que el derecho de acceder a un Tribunal se vería prácticamente anulado, si ese Tribunal carece de la facultad de reparar la lesión jurídica.

  3. Después de la primera decisión del Pleno de la Sala se produjo la reforma de la ley penal en la que el legislador no ha dado una solución expresa a esta cuestión.

En efecto, el nuevo Código Penal ha introducido una disposición de difícil interpretación en el art. 4º.4 que, en verdad, no se refiere a la reparación de la lesión jurídica, sino que autoriza la suspensión de la ejecución de la pena impuesta en la sentencia, si el Juez o Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el cumplimiento de la pena puede resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y hubiere mediado petición de indulto. Como resulta claro no es la ejecución de la pena lo que puede determinar la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, sino la duración irrazonable de la situación procesal del acusado. La ejecución de la sentencia dictada en un proceso de duración irrazonable, en realidad, sólo agotaría la lesión jurídica, pero ésta ya tuvo lugar antes de la conclusión del proceso, precisamente cuando se produjo el retardo injustificado.

El art. 4º.4 CP ., por lo tanto, no contiene una norma que establezca la reparación judicial de la lesión jurídica, sino una simple autorización de suspensión de la ejecución de la sentencia. Ello es así porque ningún acusado tiene un derecho a ser indultado; el indulto no es ejercicio de una potestad jurídica sino del derecho de gracia y como tal discrecional. El rechazo de una solicitud de indulto no puede ser recurrido ante ningún Tribunal; ni siquiera existe un derecho a que se dicte una resolución favorable o no sobre una petición de indulto.

Si bien no contiene una norma sobre la reparación, el art. 4º.4 CP ., contiene, de todos modos, un criterio sobre las posibles soluciones jurídicas que ha podido adoptar el legislador. En efecto, en la medida en la que se autoriza, bajo ciertas condiciones, la suspensión de la ejecución de la sentencia, la ley parte de la ejecutabilidad de la sentencia recaída en un proceso con dilaciones indebidas. Es decir, que nuestro derecho no admite considerar que el proceso sin dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez de la sentencia. Con ello deja fuera de consideración el punto de vista de una parte de la doctrina que sostiene que la duración irrazonable del proceso determina la nulidad del proceso mismo.

Por lo tanto, la cuestión de la reparación de la vulneración del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas queda abierta a cualquier otra modalidad que parta de la validez de la sentencia recaída en un proceso en el que tal derecho ha sido infringido. Especial atención se debe prestar, en este sentido, a los precedentes del TEDH, que ha decidido en el caso Eckle ( STEDH de 15-7-82 ) que la compensación de la lesión sufrida en el derecho fundamental con una atenuación proporcionada de la pena -como ha realizado el Tribunal a quo en la sentencia recurrida- constituye una forma adecuada de reparación de la infracción del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable. En dicha sentencia el TEDH se pronunció favorablemente sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal alemán en la que éste sostuvo que "la duración excesiva de un procedimiento penal puede constituir una circunstancia atenuante especial" (BGHST 24, 239) y que, por lo tanto, el ámbito en el que debía tener lugar la reparación de la lesión del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas no era el del sobreseimiento de la causa, sino el de la individualización de la pena. Igual criterio acaba de adoptar el TJCE en el caso "Baustahlgewebe".

Resumidamente expuesto el fundamento de esta solución es el siguiente: el derecho positivo reconoce ciertas circunstancias posteriores a la comisión del delito, que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del delito con posterioridad a la comisión del mismo, compensan (al menos en parte) la culpabilidad por el hecho ( art. 21, y CP .). Teniendo en cuenta que la pena constituye, exteriormente considerada, una pérdida de derechos fundamentales, se ha considerado por la doctrina más moderna, que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena pues tienen también un efecto compensador de la parte de culpabilidad por el hecho extinguida por dicha pérdida de derechos, es decir, una situación que es análoga a la de las circunstancias posteriores a la consumación del delito que prevén los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . Este efecto compensador, como lo señala la STS de 2-4-93 , también se deduce directamente del art. 1º CE , dado que, siendo la justicia uno de los valores superiores del orden jurídico, se deben computar en la pena los males injustificados que el acusado haya sufrido a causa de un proceso penal irregular, pues es un imperativo de justicia que el autor no reciba por el delito una pérdida de derechos mayor al equivalente a la gravedad de su culpabilidad. Dicho con otras palabras: la privación de bienes y derechos que produce la pena no debe ser de superior gravedad que la gravedad de la lesión jurídica causada por el autor.

Admitido este punto de vista se requiere establecer de qué manera se debe efectuar la compensación, es decir cuánto se debe considerar extinguido de la culpabilidad por la lesión jurídica sufrida por el acusado. El legislador no ha proporcionado reglas específicas, pero si se trata de circunstancias posteriores a la comisión del hecho que operan extinguiendo parte de la culpabilidad es indudable que tienen un efecto análogo a todas las que operan de la misma manera y que aparecen en el catálogo del art. 21 CP . (Nºs. 4 y 5). Contra esta afirmación no cabe oponer que los Nºs. 4 y 5 del art. 21 CP . sólo se refieren al "actus contrarius" del autor y que en el supuesto de la lesión del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas tal "actus contrarius" no se da. En efecto, como hemos visto, la filosofía de la ley penal emerge claramente de los arts. 58 y 59 CP . y pone de relieve que lo decisivo es la pérdida del derecho porque comporta un adelanto parcial de la reducción del status jurídico del autor que debe ser abonada en la pena para mantener la equivalencia entre la gravedad de ésta y la gravedad de una culpabilidad en parte extinguida por dicha anticipación parcial de la pena. Es indudable, entonces, que existe una analogía que permite fundamentar la aplicación del art. 21.6º CP . porque todos los hechos posteriores que tienen un efecto compensador de la culpabilidad deben operar como atenuantes de la pena. Lo importante es el significado, no la morfología de la circunstancia.

Por otra parte, la reconducción de la cuestión a la cláusula abierta del art. 21.6ª CP . tiene una consecuencia práctica altamente importante, toda vez que somete la atenuación de la pena al régimen general de su individualización de la pena. De esta manera se excluye todo riesgo de arbitrariedad en el manejo de los principios aquí establecidos. La pena aplicable junto con la pérdida del derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas habrá respetado la proporción adecuada entre el hecho y su sanción, dentro de los límites en los que el legislador ha considerado que ello debe tener lugar para no frustrar la estabilización de la norma infringida".

DECIMO

Aplicando la doctrina jurisprudencial que se ha dejado expresada al caso que examinamos, resulta evidente que en esta causa -iniciada en el año 1999 y juzgada en el año 2004- se han producido dilaciones que exceden de las que serían justificables atendida la complejidad de la causa y la pluralidad de imputados, e incluso las derivadas de la tramitación de un previo recurso de casación a instancia del Ministerio Fiscal, que finalizó con la nulidad de la sentencia de instancia y la devolución a la Sala para que dictase nueva sentencia sin necesidad de celebrar nuevo juicio.

En efecto la primera sentencia tardó en dictarse más de 7 meses, desde el 4.7.2001 al 14.2.2002, y la segunda, 10 meses desde septiembre 2003 a julio 2004, el retaso en dictar sentencia sobre los hechos, una vez terminado el enjuiciamiento es significativo y aparece injustificado toda vez que la formación de la voluntad colegiada requiere una cercanía temporal entre el juicio, la deliberación y el pronunciamiento de la sentencia, que la Ley cifra en 10 ´o 5 días, según el procedimiento, y que en circunstancias especiales, puede alargarse. El retraso para dictar sentencia es injustificado y debe compensarse con la aplicación de la atenuante analógica con el correspondiente efecto en la extensión de la pena, aplicable igualmente a los coacusados que se encuentren en la misma situación, art. 903 LECrim . con el alcance que se fijará en la segunda sentencia.

No son aceptables las dos objeciones alegadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al motivo. Así se aduce que la demora en dictar sentencia no afecta al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, pues entiende que éstas solo serian relevantes si se hubieran producido durante la tramitación de la causa.

Esta Sala, SS. 204/2004 de 23.2, 325/2004 de 11.3 , considera, por el contrario que toda demora carente de justificación procesal es indebida. Por otra parte, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas alcanza inclusive a la sentencia de la instancia, dado que sin ella no hay decisión y que la decisión sea dentro de un plazo razonable es a lo que tiene derecho el acusado. Esta Sala no ignora que puedan haber existido causas estructurales de la organización de la justicia que pueden haber incidido en esta demora. Pero ellas no tienen efecto justificante de la lesión de derechos fundamentales.

Y con respecto a la necesidad de que para la eficacia en el plano sustantivo de estas dilaciones haya existido una previa denuncia o reclamación de la parte ( SSTS. 175/2001 de 12.2, 1151/2002 de 19.6 , SSTC. 73/92, 301/95, 100/96, 237/2001 ), con independencia de que esta Sala, en la STS nº 1497/2002, de 23 septiembre , ya ha dicho que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables, lo cierto es que en el caso concreto de haberse producido el retraso, precisamente, en el momento de dictarse la primera sentencia, no tuvo la parte oportunidad de denunciar con anterioridad aquella dilación, máxime cuando dicha resolución habría sido favorable para los intereses y recurrida por el Ministerio Fiscal, y siendo, ahora, al recurrir la segunda sentencia por la que es condenado, y en la que se reitera un injustificado retraso, cuando, por primera vez, ha podido denunciar estos injustificados retrasos.

Consecuentemente, el motivo debe ser estimado, apreciándose la atenuante analógica art. 21.6 CP , con efectos extensivos al resto de los recurrentes, en virtud de lo preceptúado en el art. 903 LECrim .

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 CP .

Sostiene en primer lugar, que no hay datos en la causa que pudieran hacerle precisar que conociera la actividad presuntamente delictiva de la persona a la cual entrega el dinero, ni que supiera que el dinero se iba a utilizar para comprar droga.

Esta argumentación no puede tener favorable acogida. Las conversaciones telefónicas derivadas de intervenciones cuya validez y licitud ha sido declarado por la sentencia anterior de esta Sala de 18.7.2003 , constituyen un elemento probatorio valorable por el Tribunal sentenciador por su contenido claro y terminantemente incriminatorio respecto de los hechos objeto de la condena y la participación en los mismos del acusado, y supone una base incriminatoria suficiente para la inferencia de su conocimiento sobre el destino al que iba a dedicarse el dinero.

En segundo lugar, se alude a que estaríamos ante lo que la doctrina entiende como actos preparatorios que serian impunes y no ante una tentativa, alegación inconsistente, por cuanto aun cuando en los delitos de tendencia y tracto sucesivo -cual es el de Tráfico de Drogas- está asumida doctrinal y jurisprudencialmente la dificultad de estimación de formas imperfectas de ejecución, quien se concierta con terceros y se compromete a financiar una operación de trafico de drogas que ya se está realizando para recibir droga en España, tal conducta integra, al menos la tentativa, y esa concurrencia de personas, dos al menos, que puedan cada una de ellas ser sujetos activos del delito que proyectan, que acuerdan sus voluntades mediante un "pactum scaeleris" y aparezcan animados de una resolución firme de ser coautores de un concreto delito, constituiría la conspiración específicamente prevista en el art. 373 CP . con pena igual a la tentativa, y para la que no es preciso que se inicie una ejecución material delictiva, bastando que los conspiradores decidan el desarrollo de una actividad precisa y concreta, que ponga de relieve su voluntad de delinquir no soportada por meras conjeturas o suposiciones, de ahí que el tribunal debe tener en cuenta la intencionalidad de los acusados en el caso, bien entendido que el desistimiento de la acción proyectada que tuvo lugar por la actividad policial, no puede producir la impunidad de los actos ya realizados que integran aquella tentativa o la conspiración delictiva concreta.

DECIMO SEGUNDO

No obstante la pretensión articulada en el motivo de que la pena debería rebajarse en dos grados, tal y como permite el art. 62, al encontrarnos ante una tentativa y no una frustración, debe ser estimada.

En efecto en la aplicación del Derecho Penal, la individualización de las penas es una obligación impuesta por la CE. Igualmente debe motivarse expresamente la rebaja de pena establecida en el art. 62 CP . para el delito intentado, sancionado con la pena inferior en uno o dos grados a la correspondiente al delito consumado. La motivación expresa de la rebaja de la pena se efectuará en atención a la concurrencia de dos factores:

  1. El mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido "inherente al intento", lo que habrá de entenderse como intensidad del peligro.

  2. El mayor o menor riesgo de lesión o afección del bien jurídico protegido en atención al "grado de ejecución alcanzado", lo que ha de entenderse como proximidad del peligro.

Debe bajarse en un solo grado la pena en caso de tentativa acabada -frustración en la redacción CP. 1973- o de gran desarrollo en la ejecución, y en dos grados en los supuestos de tentativa inacabada o inidónea y cuando la actividad desplegada por el delincuente no revela gran energía criminal ( SSTS. 620/2002 DE 28.5 Y 977/2004 DE 24.7 ).

Es cierto, tal como sostiene el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, que los dos criterios que utiliza el art. 62, peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado, es algo evaluable en los delitos de resultado, pero no en los delitos de peligro abstracto, cuya punibilidad tiene origen en la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, e igualmente - aún cuando sea la regla general- no podemos decir que en los casos de tentativa inacabada hayan de bajarse dos grados forzosamente, que es lo que aquí pretende el recurrente. Esta no era la solución del CP. anterior (art. 52 ), y menos aun lo puede ser en el Código actual que eliminó el concepto de delito frustrado y castiga la tentativa en un solo articulo sin distinguir entre la acabada y la inacabada, permitiendo bajar uno o dos grados en ambos casos, al tiempo que nos proporciona esos dos criterios de aplicación para la determinación concreta de la pena, bien entendido que en STS. 625/2004 de 14.5 , se reitera, como criterio general, la rebaja en un grado para la tentativa acabada y en dos en la inacabada, puntualizando que "tan solo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento" a que también se refiere el art. 62 CP . dicho criterio general podría verse alterado, pero obviamente, mediando la adecuada justificación expresa en la Resolución que impone la pena concreta de que se trate".

En el caso que analizamos la concretas circunstancias del caso, en el umbral de los actos preparatorios, sin que su colaboración financiera se llegase a concretar en el envío de una partida de droga, unido a la falta de motivación de la pena impuesta, lleva a la Sala a considerar más proporcionado a los parámetros del art. 62 la rebaja de la pena en dos grados.

RECURSO DE Bartolomé

DECIMO TERCERO

El primer motivo amparado en el art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , toda vez que no se ha practicado prueba de cargo susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para entender enervada aquella, al no estar acreditada que fuese el recurrente quien convenció a los acusados José y Juan Enrique, a cambio de 1.000.000 ptas. a cada uno para que facilitaran sus respectivos domicilios para que les fuese enviada droga en los paquetes intervenidos desde Colombia, existiendo solo meras sospechas derivadas de las intervenciones telefónicas que no prueban la relación material de éste con los hechos que se detallan en la relación de hechos probados y sin la existencia de una pericial fonográfica que relacione técnicamente la voz grabada en los autos con la indubitada del acusado.

El desarrollo del motivo hace necesario recordar la doctrina de esta Sala en orden a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, precisa que se debe comprobar por la Sala si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador, esto es, si la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica ( STS. 1988/2003 de 15.12 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada, y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ). Bien entendido que cuando se trata de pruebas testificales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa de forma que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepciones en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquel Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria (STS. 1582/2002 de 30.9 ).

En el caso que examinamos la sentencia de instancia, Fundamento de derecho quinto, concluye que Bartolomé es la cúpula, junto a un sudamericano, en una organización que ha encargado los paquetes intervenidos con cocaína a José y Juan Enrique, en base a las escuchas telefónicas, mantenidas con la mujer de este ultimo y con personas con acento sudamericano, así como de las vigilancias paralelas que confirman su presencia en los lugares que se indican en las conversaciones y de la mendacidad de las declaraciones del acusado en la explicación del dinero entregado a la mujer de Juan Enrique cuando estaba éste en la cárcel, y en negar ser el usuario del teléfono móvil intervenido NUM007.

Valoración probatoria que no puede considerarse irracional y contraria a las reglas de la lógica y normas de experiencia, por cuanto las conversaciones telefónicas, cuyo contenido transcribe en parte la sentencia, pueden ser medio de prueba, cuando este contenido sea claro y terminantemente incriminatorio y su incorporación al proceso se haya verificado en condiciones que posibiliten la contradicción de las partes, tal como expresamente señaló en relación al caso que examinamos la sentencia anterior de esta Sala de fecha 18.7.2003 , ordenando la valoración de las pruebas derivadas del resultado de la intervención telefónica acordada por el auto del Juzgado de 15.6.99 .

El negar la autoría de las llamadas telefónicas y alegar el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resultan atendibles, pues bien pudo en momento procesal oportuno solicitar aquella prueba y no lo hizo, por lo que es de aplicación la doctrina de esta Sala (SS: 3.11.92, 26.2.2000 ), según la cual es la parte la que debió instar su realización, de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad (STS. 705/2005 de 6.6 ).

DECIMO CUARTO

Asimismo el Tribunal sentenciador introduce otro dato que adquiere especial relevancia cual es la utilización de la incredibilidad de las declaraciones del recurrente como un elemento o indicio más que refuerza la convicción, siendo por ello de aplicación la jurisprudencia SSTS 9.6.99, 17.11.2000 ) que precisa que si el acusado, que carece de la carga probatoria, introduce defensivamente un dato en el proceso y tal dato se revela falso, su simple resultado negativo no puede ser representado irrelevante o intranscendente, ya que indudablemente la convicción judicial sobre la culpabilidad del reo se verá corroborado con tal importante dato. La STS 5,.6.92 es particularmente explícita al señalar que los contraindicios pueden cobrar singular relieve si se demuestran falsos o inexistentes, insistiendo en que la versión que de los hechos proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditativos y significativos habría de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias, aunque, por si solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato mas a tener en cuenta en la indagación rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Es decir que la manifiesta inverosimilitud de las manifestaciones exculpatorias del acusado, no implica invertir la carga de la prueba, ni vulnera el principio "nemo tenetur", cuando existan otros indicios relevantes de cargo que, por si mismos, permitan deducir racionalmente su intervención en los hechos. En estos casos se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente valida, suficiente y concurrente, acerca de la participación en el hecho del acusado, como ya hemos analizado en este caso, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su total ausencia de explicación alternativa plausible refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Así se pronuncia la STS 15.3.2002 "es cierto que no recae sobre el acusado la carga de probar su inocencia, pero cuando existen pruebas de cargo serias de la realización de un acto delictivo ... la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.

En definitiva existen indicios plurales, acreditados por prueba directa que llevaron a la Sala sentenciadora a considerar acreditada la autoría del recurrente en el delito contra la salud publica por el que ha sido condenado, deducción razonable, siendo una alternativa asumible por el criterio racional y las máximas de experiencia, que impide la estimación del motivo, al no vulnerarse, en consecuencia, la presunción de inocencia del recurrente, cuyo punto es la cuestión sometida a nuestra consideración casacional y no una nueva valoración probatoria.

DECIMO QUINTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el derecho material en cuanto a la aplicación de la agravante de organización, art. 369.6 CP , por considerar que no se dan sus elementos definidores según la doctrina jurisprudencial.

El motivo debe ser estimado.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de mera coparticipación o codelincuencia al ser varias las personas que participan y colaboran, en la ejecución del delito contra la salud publica, sino que requiere, además que esté suficientemente acreditada la intervención de un conjunto de personas que dispongan de medios idóneos y desarrollen su plan previamente concertado y con una cierta permanencia, a pesar de la transitoriedad a que se refiere el propio precepto, y jerarquización, con distribución, más o menos definida entre ellos, de funciones ( SSTS. 28.6.2000, 20.5.2004 ).

Se exige, por tanto, una vocación de continuidad ( STS. 11.2.2003 ) y no puede confundirse con la situación de simple coautoria o coparticipación (SSTS. 5.5.93, 21.5.97, 4.2.98, 28.11.2001 ), pues es un es un aliud y un plus frente a la mera codelincuencia (STS. 1.3.2000 ), y no consiste en la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 12.9.2003 ).

La sentencia de esta Sala de 1.3.2000, y en similar sentido las de 18.9.2002, 8.7.2004 y 22.10.2004 , sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos:

  1. existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparte de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica, siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( Sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

En el supuesto sometido a nuestra revisión casacional, cuando leemos los hechos probados de la resolución de instancia, advertimos claramente la carencia de datos suficientes para poder configurar el supuesto de "organización" que se aplica en aquella como agravante especifica a este recurrente, toda vez que solo refiere las dos operaciones concretas de envío de cocaína oculta en sendos paquetes a nombre de los coacusados José y Juan Enrique, , y en el apartado tercero, que el recurrente a cambio de dinero convenció a estos -un millón de pesetas a cada uno- para que facilitaron sus respectivos domicilios para que les fuera enviada droga en los paquetes intervenidos desde Colombia, debiendo de inmediato, una vez recibida la droga, entregarla a las personas que les indicara el primero. " Bartolomé mantenía contactos con una red de distribución de droga afincada en Colombia que se facilitaba la droga a cambio de dinero".

Estos elementos no permiten la subsunción del hecho bajo el concepto de organización. En efecto, no todo delito cometido en concurso de personas, en el que cada uno de los concurrentes realiza, de acuerdo con una decisión común, parte de las acciones requeridas para la ejecución del hecho punible, constituye un supuesto de organización ( STS. 1718/2003 de 23.12 ). Que a Bartolomé le proporcionase la droga esa red de distribución colombiana a cambio de dinero no implica la pertenencia del mismo a esa organización, y las operaciones de transporte que se han probado son sumamente sencillas y no requieren ser llevadas a cabo por medio de un complejo aparato organizativo, la propia sentencia reconoce que los dos receptores de los paquetes lo fueron para estas operaciones puntuales y no les aprecia la agravante.

DECIMO SEXTO

El motivo tercero, al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 369.6 CP ., por entender que la notoria importancia como elemento agravatorio no alcanzaría a este recurrente ya que desconocía totalmente la cantidad de cocaína transportada en la operación y carecería, en consecuencia del elemento subjetivo que dicha agravante exige como elemento integrador.

El motivo deviene inadmisible.

Los datos fácticos consignados en la declaración de hechos probados de la sentencia y los de igual carácter recogidos en la fundamentación jurídica referidos a la participación circunstanciada del ahora recurrente en las actividades delictivas que se describen, constituyendo una sólida base para sustentar la inferencia de que el acusado, que era quien organizó las operaciones para las que los coacusados José y Juan Enrique dieron sus respectivos domicilios a cambio de 1.000.000 ptas. cada uno, conocía, si no con plena y absoluta certeza, la concreta cantidad de cocaína de cada envío, mas de 5 kgs. en cada uno, si al menos con la conciencia de la alta probabilidad - dado el medio de transporte y los medios utilizados- de que así pudiera ser, lo que acredite que en su intervención concurrió, al menos, el dolo eventual respecto al conocimiento de esas cantidades, resultando, por consiguiente, acertado y correcto el razonamiento de que el acusado conocía o representó la cantidad de cocaína que contenían los paquetes.

Su alegación de desconocimiento del importe concreto de la sustancia resulta totalmente inconsistente. No resulta aceptable que quien ocupa un papel preponderante en la organización de los envíos, trate de beneficiarse, so pretexto de esa ignorancia. En rigor, como recuerda la STS. 990/2004 de 15.9 , nos encontramos con un participe en unos episodios de trafico de drogas en los que el acusado no muestra su conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, como mínimo, con consentimiento en la participación fuese cual fuese la droga objeto del trafico ilícito. Así pues, cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o o ignorancia, ya que sabe que los hechos son delictivos y sin embargo acepta realizar la acción (SSTS. 19.2.2000, 16.7.2001, 22.5.2002, 16.10.2002). Cuando el sujeto conoce la concurrencia de los elementos objetivos que cualifican la infracción - sabe que la operación implica un transporte de cantidad elevada de cocaína- tiene el conocimiento propio de un lego sobre la mayor gravedad del daño a la salud que la elevada cantidad de droga puede provocar y conoce la prohibición penal genérica que afecta a su conducta el desconocimiento exacto de la calificación jurídica que merece su proceder constituye un error de subsunción penalmente irrelevante, que no impide la responsabilidad penal del agente conforme a la calificación jurídico-penal correcta (SS. 29.1.99 y 11.12.2002 ), pues dicha responsabilidad penal no requiere el conocimiento de la subsunción jurídica precisa, sino únicamente el de la ilicitud de la conducta (s. 24.3.2000 ); error sobre la cantidad de notoria importancia en el sentido expuesto (S. 19.7.2000 ). La duda sobre la posible realización del tipo, cuando se sabe que la sustancia, cuyo envío se acuerda y financia, es de tenencia prohibida, no es equivalente a error de tipo, sino que el autor obró con dolo eventual (STS. 4.3.2002 ).

DECIMO SEPTIMO

Desestimándose los recursos de Juan Enrique y José, se les imponen las costas de sus respectivos recurso, art. 901 LECrim . y estimando parcialmente los planteados por Fermín y Bartolomé, se declaran de oficio las costas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por José, por infracción de precepto constitucional y de Ley, y por Juan Enrique, por infracción de precepto constitucional y de Ley, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 22 de julio de 2004 , con condena en costas de los respectivos recursos

Y debemos declarar y declaramos haber lugar a los recurso de casación interpuestos por Fermín, con estimación de los motivos primero, infracción de precepto constitucional, y segundo, infracción de Ley, con efectos extensivos al resto de los recurrentes, y parcial estimación del tercero, infracción de Ley; y por Bartolomé, con estimación del tercero por infracción de Ley y desestimación de los restantes por infracción de precepto constitucional y Ley, y en su virtud, casamos y anulamos la referida sentencia, dictándose a continuación nueva sentencia más conforme a derecho, con declaración de oficio de las costas respectivas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Sevilla, con el número 1 de 1999, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delito contra la salud pública contra José, con DNI. NUM008, nacido el ida 7 de febrero de 1949, hijo de Dolores y de Atanasio, natural y vecino de La Algaba, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, Juan Enrique con DNI. NUM009 nacido el día 27 de Marzo de 1951, hijo de María y de Manuel, natural y vecino de La Rinconada, Sevilla, sin antecedentes penales. en libertad provisional, declarado insolvente, Alejandro, con DNI. NUM010, nacido el día 26 de diciembre de 1962, hijo de Natalia y Adolfo, natural de Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, Juan Pedro, con D.N.I. NUM011, nacido el día 28 de Diciembre de 1955 hijo de Antonia y de Manuel natural y vecino de La Algaba Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, Fermín, con DNI. NUM012, nacido el día 29 de Julio de 1941, hijo de Milagros y de José natural y vecino de Fuentes de Andalucía, Sevilla, sin antecedentes penales, en libertad provisional declarado insolvente, Inocencio. con DNI. NUM013 nacido el día 20 de Noviembre de 1964, hijo de Amada y de Gonzalo natural del Rubio y vecino de Marchena, Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional, Bartolomé con DNI. NUM014, nacido el día uno de diciembre de 1951, hijo de Esperanza y de Antonio, natural de Alcalá del Río y vecino de Sevilla, con antecedentes penales, en libertad provisional, declarado insolvente, Casimiro, declarado rebelde por este Tribunal; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, hace constar lo siguiente:

Se aceptan los de la sentencia recurrida y que han sido incorporados a la sentencia precedente.

Primero

Conforme a lo razonado en los Fundamentos noveno y décimo que se dan por reproducidos es de apreciar en todos los recurrentes, la atenuante analógica de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP .

Segundo

Igualmente como se ha explicitado en el Fundamento décimo segundo, la pena a imponer a Fermín dado el grado de consumación del delito contra la salud publica, debe degradarse en dos grados.

Tercero

Por ultimo en relación a Bartolomé no resulta de aplicación la agravación especifica 6 del art. 369 CP . (pertenencia a organización) dándose por reproducido el fundamento décimo quinto.

Cuarto

En orden a la individualización de las penas, concurriendo en José y Juan Enrique, una atenuante, conforme a lo dispuesto en el art. 66.2 (actual art. 66.1.1º CP .), y teniendo en cuenta su puntual y concreta participación en los hechos, y la pena prevista para el delito del art. 369.3 CP ., se considera adecuada y proporcionada la de 9 años de prisión.

En relación a Bartolomé, concurriendo una circunstancia atenuante y una agravante, reincidencia y valorando, de acuerdo con lo previsto en el art. 66.1 CP . sus circunstancias personales, la mayor entidad de su participación y el marco punitivo en que nos movemos, 9 años a 13 años y 6 meses prisión, se considera adecuada, compensando ambas circunstancias, la de 10 años prisión.

Con respecto a Fermín, siendo procedente la rebaja en dos grados, el primero de ellos conforme la regla 2ª del art. 70.1 CP . partiendo de la cifra mínima señalada para el delito, en este caso 9 años debe deducirse la mitad de esa cuantía, constituyendo el resultado de tal deducción, 4 años, y 6 meses, su limite mínimo y el segundo de ellos, repitiendo la misma operación, nos da un marco penológico de 2 años y 3 meses a 4 años y 6 meses prisión. Concurriendo una circunstancia atenuante, se considera adecuada la de 3 años prisión, lo que implica, art. 53.2 y 3 CP . que la multa proporcional impuesta 4 millones, lleve una responsabilidad personal subsidiaria, de 2 meses si no satisficiere voluntariamente o por vía de apremio la misma.

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7ª de fecha 22 de julio de 2004 , debemos condenar y condenamos a José y Juan Enrique como autores responsables de un delito contra la salud publica ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas a las penas a cada uno de ellos, de 9 años prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 100 millones de pesetas y una octava parte de las costas causadas.

Debemos condenar y condenamos a Bartolomé como autor responsable de un delito contra la salud publica ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de reincidencia a las penas de 10 años prisión; inhabilitación absoluta por el mismo tiempo y multa de 200 millones y una octava partes de las costas.

Debemos condenar y condenamos a Fermín como autor responsable de un delito contra la salud publica, en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 3 años prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y 4 millones pesetas de multa con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria no le satisficiere voluntariamente o por vía de apremio, y una octava parte de las costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.