STS 222/2005, 24 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Pamplona incoó Diligencias Previas núm. 526/01 por delito de tráfico de drogas contra Fidel, Inocencio y Jose Enrique, y una vez conclusas las remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra que con fecha 13 de mayo de 2003, dictó Sentencia núm. 68, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Habiendo convenido Fidel mayor de edad, sin antecedentes penales, cuyos restantes datos de identidad ya constarn, y Inocencio, también mayor de edad, cuyos datos de identidad ya constan, realizar una operación de transporte de cierta cantidad de cocaína desde Madrid a Pamplona, con el fin de distribuirla, tal sustancia en esta segunda ciudad; Inocencio quedó para desplazarse a Madrid, junto a Jose Enrique quien conocía la finalidad del desplazamiento, para lo que cada uno de estos dos últimos utilizaron sus respectivos vehículos, así en concreto Inocencio el vehículo Renault, modelo MJG, matrícula NA-6230-BD propiedad de Renault Financiaciones SA entidad mercantil a la cual ha sido entregado el señalado vehículo, haciéndolo Jose Enrique, en el vehículo Peugeot 309, matrícula HE-....-H de su propiedad. A tal efecto, es decir, para desplazarse a Madrid con la finalidad indicada, quedaron en la localidad navarra de Cintruénigo Inocencio y Jose Enrique sobre las 6.30 horas del dia 21 de febrero de 2001; observando la presencia de ambos vehículos, conducidos por las dos personas que se acaban de decir, quienes eran sus únicos ocupantes, los agentes de la Guardia Civil del grupo de investigacion fiscal antidroga que realizaba las investigaciones policiales pudiendo apreciar cómo los expresados Inocencio y Jose Enrique daban varias vueltas por el polígono industrial de Cintruénigo, hasta que ambos vehículos, conducidos y viajando en ellos como únicos ocupantes los señores Inocencio y Jose Enrique abandonaban la localidad de Cintruénigo dirección a Soria.

Ambos vehículos se dirigieron a Madrid por la expresada carretera de Soria, "marcando el camino" Inocencio a Jose Enrique. En la ciudad de Madrid Inocencio hizo entrega a Jose Enrique de una bolsa blanca que Jose Enrique dejó en el interior de su vehículo, en concreto debajo del asiento del copiloto. Marcando nuevamente el camino Inocencio a Jose Enrique para el regreso de Madrid a Pamplona, que se hizo por una vía diversa a la que se siguió para llegar a Madrid, en concreto el camino de regreso se hizo por Burgos, habiendo convenido previamente, Inocencio y Jose Enrique que pararían en un bar gasolinera, situada en la localidad de Sarasa, próxima a esta ciudad de Pamplona, entre Irún y Pamplona, donde les esperaría Fidel, con el fin de recoger la bolsa que transportaba Jose Enrique.

Sobre las 17.30 horas del día 21 de febrero de 2001 el sargento primero de la Guardia Civil núm. profesional NUM000 y el cabo primero del mismo cuerpo, núm. profesional NUM001 que utilizando un vehículo "camuflado" se habían apostado en las inmediaciones del "bar gasolinera" de la localidad de Sarasa, pudieron percibir perfectamente cómo llegaba primero el vehículo que conducía Inocencio y luego el que tripulaba Jose Enrique, observando igualmente, la presencia en este lugar de Fidel, quién había llegado al mismo haciendo uso del vehículo Audi 80, matrícula FO-....-OL el cual figura inscrito en el Registro de Tráfico a nombre de la hermana del señor Fidel, Doña Valentina, si bien el vehículo en cuestión era utilizado, con plena disponibilidad sobre el mismo por Fidel. En tal lugar, el sargento primero, antes reseñado, pudo percibir con nitidez cómo Fidel abrió el Peugeot 309, con el que había llegado Jose Enrique, retiró una bolsa del interior de este Peugeot 309, y la introdujo en su vehículo.

Ambos miembros de la Guardia Civil, antes referidos, también pudieron apreciar cómo abandonaron la gasolinera de Sarasa las personas señaladas, haciéndolo en concreto conduciendo su vehículo en el que viajaba, como exclusivo ocupante, Inocencio y detrás de él, conduciendo el vehículo Audi 80, matrícula FO-....-OLFidel, quien también viajaba como único ocupante del vehículo en cuestión. No realizándose un seguimiento específico del vehículo que conducía Jose Enrique. Dando las instrucciones oportunas el sargento primero jefe del operativo policial, a fin de que los vehículos de Inocencio y de Fidel (sic) fueran interceptados en la Rotonda de San Jorge, es decir, a la entrada de esta ciudad desde una de las variantes de acceso, inmediatamente después de pasar el puente elevado del ferrocarril. Por los agentes que integraban el dispositivo policial se logró detener el vehículo Renault, en el que viajaba como único ocupante Inocencio, no consiguiéndolo a pesar de que uno de los miembros del dispositivo policial, en concreto el guardia núm. profesional NUM002 se interpuso delante del vehículo que conducía Fidel, para que éste se detuviera, no lográndolo viéndose obligado el guardia civil a apartarse precipitadamente, embistiendo en esta maniobra de evasión el vehículo que conducía Fidel al vehículo que conducía el Sr. D. Guillermo, que estaba parado en las inmediaciones del lugar donde se trató de interceptar por los agentes policiales, a los vehículos y personas antes referidas. En relación con estos hechos, se incoaron las oportunas diligencias por delito contra la seguridad del tráfico y atentado, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Pamplona.

Al percibir el sargento primero, núm. profesional NUM000 y el cabo primero NUM001 que el vehículo que conducía y en el que viajaba como único ocupante Fidel, no había conseguido ser interceptado por los agentes de la Guardia Civil, colocaron un prioritario luminoso, en el vehículo camuflado donde viajaban, iniciando ellos la persecución de Fidel, el cual huyó manejando su vehículo a muy excesiva velocidad, pasando el Puente de San Jorge sobre el río Arga, girando en la Rotonda que conecta con la Avda. de Navarra, para continuar, a gran velocidad, por la Avda. de Bayona, desviándose a su derecha, hacia la Travesía de Monasterio de Velate. Concretamente, cuando el vehículo que conducía Fidel se desvió hacia la Travesía de Monasterio de Velate, los miembros de la Guardia Civil pudieron observar cómo a través de la ventanilla del vehículo que conducía Fidel, arrojaba una bolsa blanca debajo de un camión que estaba estacionado en la expresada Travesía de Monasterio de Velate, desistiendo ante ello de la persecución para recoger la bolsa en cuestión, lo que fue hecho por el cabo primero, núm. profesional NUM001. En el interior de la bolsa había dos bolsas y un envoltorio, en las cuales existían las siguientes sustancias: A.- 49,9 gramos ce cocaína con una riqueza del 74,9 %; B.-Bolsita 2, 98,1 gramos de cocaína, con una riqueza del 79,6; y C.- Envolttorio que contenía 0,17 gramos de cocaína, con una riqueza del 64,0%.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño para la salud, comprendida como tal en las listas anexas a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre drogas, sustancias tóxicas y estupefacientes. El valor de la cocaína aprehendida ascendiendo a 9.153,66 euros.

Inocencio fue interceptado, por los agentes policiales, en el lugar señalado, junto a la Rotonda del Barrio de San Jorge de esta ciudad. Fidel fue detenido en su domicilio a las 23,15 horas del día 21 de febrero de 2001 y Jose Enrique, que no fue seguido por los Agentes de la Guardia Civil, como se ha dicho, cuando abandonó la Gasolinera de Sarasa. Fue detenido en la localidad navarra de Fitero, por agentes comisionados a tal efecto de la Guardia Civil, a las 0,45 horas del día 22 de febrero de 2001. Por realizar la actividad que se ha reseñado el día 21 de febrero de 2001, es decir, viajar de Cintruénigo a Madrid y traer la bolsa de Madrid a las inmediaciones de Pamplona, Inocencio, se le había dicho a Jose Enrique que Fidel le pagaría 50.000 pesetas. Jose Enrique fue atendido el día 22 de febrero de 2001 en el Centro de Salud de Cintruénigo por un cuadro interpretado por el médico que le atendió como de "abstinencia" administrándosele en el centro 10 mgs. de Valium, vía oral, con orden de dar otros 10 grs. una hora después si fuera necesario e incluso otros 10 mgs. cuatro horas después. Ingresó en la fase de acogida de la comunidad terapéutica "Proyecto Hombre" con fecha 2 de mayo de 2001, en la actualidad Jose Enrique ha realizado las dos primeras fases del programa "Proyecto Hombre" y desde el día 28 de enero de 2003, se encuentra en la fase de inserción social. En el momento de los hechos que se acaban de relatar Jose Enrique presentaba un cuadro de dependencia a cocaína y consumo perjudicial de anfetaminas; además de un trastorno de personalidad no especificado. En concreto, el cuadro de dependencia a la cocaína afecta gravemente a sus facultades intelectuales y volitivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debemos condenar y condenamos a Fidel, Inocencio y Jose Enrique como autores responsables de un delito ya definido de tráfico de drogas que causan grave daño para la salud, previsto y penado en el art. 368 del C.penal, sin que concurra en los dos primeros, circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, concurriendo en el tercero la circunstancia atenuante prevista en el núm. 2 del art. 21 del C.penal, con el carácter de muy cualificada a los dos primeros y a cada uno de ellos, a las penas de CINCO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27.4906, 30 euros a Jose Enrique a la pena de un año y diez meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4.651,86 euros con arresto sustitutorio de un día por impago de cada 60 euros o fracción.

Imponiendo a los condenados por terceras e iguales partes las costas procesales causadas en el presente juicio.

Se acuerda el comiso de los vehículos Audi 80 matrícula FO-....-OL y Peugeot 309 matrícula HE-....-H y de la cocaína aprehendida, cuya destrucción procede.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta a los condenados en esta Sentencia, se declara de abono la totalidad del tiempo en el cual, por esta causa, los ahora condenados han estado privados preventivamente de libertad, periodo del cual queda constancia en el encabezamiento de esta Sentencia.

Reclámese del juzgado instructor, las piezas de responsabilidad civil de los acusados concluidas con arreglo a derecho.

Imponiendo al condenado las costas procesales, causadas en el presente juicio.

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los acusados Fidel y Inocencio, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Fidel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de derechos fundamentales al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ resultando vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con tadas las garantías contemplado en el art. 24, 1 y 2 de la CE.

2. - Por vulneración del derecho fundamental al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ resultando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías contempladas en el art. 24, 1 y 2 de la CE, en relación con el art. 739 de la LECrim. 3º.- Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., por vulneración de lo establecido en el art. 739 de la LECrim.

4. - Al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración de derechos fundamentales, concretamente el derecho a la tutela judicial consagrado por el art. 24.1 de la CE.

5. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 374 . 1 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Inocencio, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Se formula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infringir de manera palmaria y notoria los artículos 18 y 24 de la CE y 579 de la LECrim.

2. - Infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la CE.

3. - Por error de hecho en la apreciación de la prueba al vulnerars el art. 851.1 de la LECrim., por contradicción en los hechos probados.

4. - Por infracción de Ley: A) Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida del art. 368 del C. penal, y B) Infracción de Ley en a la aplicación del núm 1 del art. 66 del C. penal al aplicarlo indebidamente.

Con fecha 15 de septiembre de 2003 fallece el acusado Fidel.

Con fecha 16 de diciembre de 2003 la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el procedimiento que nos ocupa, dicta Auto cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"LA SALA ACUERDA: Se declara extinguida la responsabilidad criminal del condenado Fidel. Archívense definitivamente las actuaciones respecto del mismo, tómese nota en los libros correspondientes. Líbrese testimonio al T. Supremo."

En el trámite conferido el Ministerio Fiscal se intruyó de los dos recursos, y en lo referente al recurso de Inocencio, único subsistente, impugnó los cuatro motivos del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de febrero de 2005.

La Audiencia Provincial de Navarra, Sección segunda, condenó a Fidel, Inocencio y Jose Enrique, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en el tipo penal previsto en el art. 368 del Código penal, en la variante de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes de hecho, frente a cuya resolución judicial formalizan sendos recursos de casación los dos primeros, pero por el fallecimiento de Fidel, después de dictada sentencia de primer grado, se ha declarado extinguida su responsabilidad penal, por lo que únicamente nos resta el estudio del recurso planteado por Inocencio, al que daremos respuesta seguidamente.

El primer motivo de contenido casacional reprocha la vulneración constitucional del secreto de las comunicaciones, por la vía autorizada en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (hoy, art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Esta cuestión fue declarada por la Sala sentenciadora de instancia como extemporánea, al producirse tal impugnación al finalizar el juicio oral, en el trámite del informe oral técnico ante el Tribunal enjuiciador. El recurrente insiste, en la primera parte del desarrollo de este motivo, en que tal impugnación no fue extemporánea, y que en el procedimiento abreviado tramitado ante las Audiencias Provinciales no existe un cauce idéntico al establecido, a la sazón, por el art. 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para los Juzgados de lo Penal. Carece de razón el recurrente, por cuanto el procedimiento diseñado en la ley para celebrar el juicio oral es el mismo, tanto para los juzgados, como para las audiencias, pero difiere únicamente en que la sentencia dictada es susceptible de ser recurrida en apelación en el primer caso, y en casación, en el supuesto de que, como aquí acontece, sea la Audiencia Provincial la que dicte la resolución de instancia.

Dice el Ministerio fiscal que aquí es también extemporáneo pretender ahora esta nulidad, cuya causa, de existir, era conocida desde el inicio del juicio oral, donde debió ser alegada (art. 793.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Aún siendo, pues, formalizada la queja casacional fuera del momento procesal adecuado, que lo es, repetimos, en trámite de "cuestiones previas", daremos respuesta casacional a la misma, para satisfacer, sin indefensión, su derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Alega el recurrente que el procedimiento tiene su inicio en un oficio remitido por el grupo de investigación fiscal y antidroga de la Guardia Civil, por el que daba cuenta de las pesquisas policiales seguidas sobre la persona del coimputado, Fidel, solicitando al Juzgado de Instrucción la intervención de determinados teléfonos (fijo y móviles) utilizados por este último, por lo que, en ese momento, no era investigado el ahora recurrente, sin ofrecer indicio alguno referente, en consecuencia, a Inocencio.

Esta Sala Casacional ha declarado en diversas ocasiones que no siendo el titular del teléfono intervenido, ni tampoco el usuario del mismo, no ostenta legitimación alguna para impugnar tal injerencia (STS 807/2004, de 24 de junio). Ahora bien, como es cierto que a través del teléfono intervenido, también se grabaron conversaciones suyas, altamente esclarecedoras sobre su comportamiento delictivo, entraremos, en consecuencia, a estudiar si el auto de intervención telefónica se encontraba debidamente motivado, que es lo reprochado, en fin, por el recurrente.

Hemos dicho en Sentencia 263/2003, de 19 de febrero, que "ese interés legítimo [es] el que determina la legitimación activa para denunciar la infracción del derecho constitucional de otra persona, y así lo ha declarado la doctrina del Tribunal Constitucional (véanse SSTC de 3 de abril y 4 de octubre de 1993), como esta misma Sala (SSTS de 6 de junio de 1997, 8 de julio de 1998, 15 de junio de 2000 y 18 de julio de 2001), al exponer que el derecho a la tutela judicial efectiva protege a las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, porque la legitimación activa no se otorga exclusivamente a la víctima titular del derecho vulnerado, sino también a quien ostente aquel interés legítimo, que es una categoría más amplia que la de «derecho subjetivo» o incluso «interés directo». Por ello, es suficiente que el recurrente se encuentre en una determinada situación jurídico-material identificable no con un interés genérico en la preservación de derechos ajenos, sino con un interés en sentido propio, cualificado y específico, para ostentar esa legitimación activa".

De modo que, como narra el "factum", se pudo averiguar previamente la mecánica comisiva de adquisición de una considerable partida de sustancia estupefaciente (cocaína) en Madrid, a donde se dirigieron, cada uno en su vehículo, tanto este recurrente, que hacía de "lanzadera", como de Jose Enrique, que terminó por llevar la bolsa en su automóvil (a modo de correo), hasta que, de regreso, quedaron los tres en la gasolinera de la localidad de Sarasa, donde los funcionarios policiales actuantes pudieron percibir perfectamente que llegaba primero el vehículo de Inocencio, después el de Jose Enrique, observándose ya la presencia de Fidel en el lugar, abriendo este último el porta-equipajes, y retirando la bolsa de su interior, la introdujo en su vehículo.

El auto se dicta por el Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona y consta unido en la causa, a los folios 4 y siguientes, y dictado a fecha 31 de enero de 2001. La operación delictiva se descubre el día 21 de febrero de 2001. En el antecedente de hecho único del mismo se reseña la apertura de las diligencias previas, dando cuenta del oficio policial remitido por la Guardia Civil, solicitando la medida de intervención policial de un teléfono fijo y dos teléfonos móviles utilizados por el investigado Fidel. En los fundamentos jurídicos primero y segundo, el juez de instrucción analiza pormenorizadamente los indicios ofrecidos por la policía judicial, a la luz de la doctrina constitucional sobre esta materia y la interpretación que del art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha llevado a cabo esta Sala Casacional en innumerables ocasiones. Realiza un juicio de valor sobre los datos ofrecidos por la fuerza actuante, que son los únicos que conoce, al comenzar con esta diligencia la instrucción sumarial, y en ellos se reflejan las visitas que realizan multitud de jóvenes al establecimiento regentado por Valentina, denominado "Productos de Navarra Garay", sin que adquieran ningún producto, además muestra el sospechoso, en todo momento, una significativa actitud vigilante; lleva el investigado un nivel de vida económico superior al que le correspondería en función de sus ingresos; cuenta con antecedentes por la presunta comisión de un delito contra la salud pública; se relatan las dificultades que los investigadores encuentran a la hora de realizar sus seguimientos, porque el establecimiento está en un lugar muy poco transitado, y la presencia prolongada en el mismo puede levantar sospechas en aquél; todo ello son, en consecuencia, indicios suficientes para autorizar la medida, como así hace el juez de instrucción, después de sopesar en el auto otras medidas menos gravosas, pues tales indicios son datos objetivos inferiores que aquellos que sirven para fundamentar un auto de procesamiento, pero más que simples conjeturas sin base alguna, por lo que la motivación es suficiente, siendo el delito grave y la medida proporcionada al fin pretendido.

En todo caso, esta intervención únicamente sirvió como modo de investigación inicial, siendo otras, como veremos, las pruebas valoradas por la Sala sentenciadora de instancia.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

El segundo motivo, formalizado por vulneración de la presunción de inocencia, denuncia que "en el plenario no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar" tal garantía constitucional.

Incorrectamente supone que la prueba practicada lo ha sido de indicios, o indirecta, mezclando cuestiones relativas al motivo anterior, cuando es lo cierto que el Tribunal de instancia explica con todo lujo de detalles, deteniéndose en un estudio riguroso del juicio de la prueba, sobre las declaraciones testificales de los funcionarios de la Guardia Civil que llevaron a cabo los seguimientos de la operación de adquisición de cocaína en Madrid, y su traslado a Pamplona, así como la declaración de Jose Enrique.

En este sentido hemos dicho, en Sentencia 146/2005, de 14 de febrero, que el Tribunal de instancia formó su convicción judicial, valorando tales declaraciones, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el sentido de que "las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional". Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función a la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española.

Además de tales declaraciones, el Tribunal de instancia valoró la declaración del coimputado Jose Enrique, que narró los avatares de su intervención y la de sus acompañantes, manifestando que fue contratado para realizar el viaje a cambio de cincuenta mil pesetas, que en efecto le fueron entregadas, una vez cumplido su encargo. Las corroboraciones de esta imputación son múltiples, llegando a saberse todo el entramado criminal a través de las intervenciones telefónicas, la presencia policial, los seguimientos, el hallazgo de la droga, etc. Ningún otro dato más podía aportar el coimputado que tales explicaciones, corroboradas de la forma expuesta, no pudiéndosele exigir que ofreciera más datos que los suministrados, ya que con este proceder agota toda su información disponible.

Que no se tuviera la bolsa con la droga, en el momento de su detención, no significa su falta de participación en la operación delictiva descrita en el "factum", conforme a lo ya razonado. De otro modo quedarían impunes las conductas de los principales artífices de este tipo de delitos, generalmente alejados de todo contacto con aquello que les puede materialmente incriminar.

En consecuencia, el motivo, que apenas cuenta con desarrollo expositivo, no puede ser estimado.

El tercer motivo, formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia contradicción entre los hechos declarados probados.

En el desarrollo del motivo no se opone pasaje alguno del "factum" que se encuentre en contradicción con otro, también del relato histórico, de modo que la falta de fundamento de la queja casacional es manifiesta, por lo que debió ser admitido "ad limine", lo que ahora se convierte en causa de desestimación.

Finalmente, el cuarto motivo, formalizado por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que la conducta narrada en los hechos probados, intangibles en esta instancia, dado el cauce elegido, "no encaja en los términos descritos en la valoración probatoria, pues no resulta probado..."

Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente, interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencia 148/2003, de 6 de febrero). De modo que este primer aspecto del reproche casacional, debe ser desestimado.

En un segundo apartado, denominado B), el recurrente denuncia la infracción del art. 66, regla primera, del Código penal, en el sentido de falta de motivación en la individualización penológica, solicitando le sea impuesta la pena en la mínima extensión de tres años de prisión.

Hemos dicho (entre otras, en Sentencia 1297/2003, de 9 de octubre) que el art. 66, regla primera, del Código penal, dispone que "cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". Esta es la redacción en la fecha de la sentencia de instancia; hoy, la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, ha retocado dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta, y si bien es cierto que desaparece el aserto: "razonándolo en la sentencia", no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del art. 120.3 de la Constitución española, y el art. 72 modificado por la LO 15/2003, obliga a los juzgadadores al oportuno razonamiento de la concreta dosimetría penal.

Evidentemente, la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas. Aquí, el legislador permite al juez recorrer toda la banda punitiva, pero argumentando en base a dichas consideraciones subjetivas y objetivas, cuál debe ser el reproche concreto que la ley concede al supuesto enjuiciado. Se trata, pues, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de ley (art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Su inexistencia no determina la nulidad de la Sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la Sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente. Ello no significa, naturalmente, que se releve a los redactores de las Sentencias penales de dedicar uno o varios apartados a tal función, que tiene una suma importancia práctica, ya que la Sala sentenciadora, una vez que razonó sobre la existencia del delito y de su autor, debe acometer la importante misión de atribuir al hecho punible la sanción que el Código penal prevé en la medida que considere justa, o sea, legalmente aplicable al caso concreto enjuiciado, haciendo uso razonado de tal discrecionalidad.

En el caso enjuiciado, hemos de acudir al fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, en donde los jueces "a quibus" realizan la labor de individualización penológica, y al respecto, con suficiente motivación, llevan a cabo una separación entre las conductas de Fidel y Inocencio, y la de Jose Enrique, señalando que este último se encuentra, evidentemente, en un escalón inferior, por lo que la respuesta punitiva no puede ser la misma. De igual modo, debe argumentarse que el montante de la operación no es similar a la de la venta de una papelina de sustancia estupefaciente, sino que la provisión es mayor, de modo que el grado de difusión del delito, y consiguientemente, el ataque al bien jurídico protegido (el favorecimiento en la promoción y distribución de sustancias estupefacientes, drogas tóxicas y psicotrópicos) de mayor entidad, lo que conlleva también un mayor reproche penal, en este tipo de conductas de indudable repercusión en la salud de la colectividad en su conjunto, habitualmente golpeando en los más jóvenes, y devastando familias por esta lacra, controlada en función de puros intereses crematísticos por sujetos que se lucran de la adicción de los toxicómanos, a cambio de pingües beneficios. La operación que se llevaba a cabo no integraba, ciertamente, el subtipo agravado de notoria importancia, pero tenía cierta entidad cuantitativa, concretamente se aprehendieron tres bolsitas, una de ellas indudablemente de muestra (con 0.17 gramos de cocaína), pero otras dos con 49,9 y 74,9 gramos de cocaína de una pureza considerable, como relata el "factum". Es conocida la multitud de dosis individuales que pueden hacerse con tal cuantía, suficiente, en todo caso, para elevar el umbral por el encima del mínimo imponible, no siendo procedente, desde luego, penalizar con la misma respuesta el tráfico de una dosis que una multiplicación de dosis, como es el caso. De modo que en trance, el Tribunal de instancia, de pronunciarse sobre una concreta dosimetría penal, a la vista del margen que le concede el legislador (pena que arranca en tres años de prisión y se eleva hasta nueve), la imposición de cinco años de prisión se encuentra en la franja inferior (de 3 a 6 años de prisión), y dentro de ella, en atención a las circunstancias concurrentes, de las que ya hemos dado cuenta, ofrecidas en la argumentación de la Sala sentenciadora, nos parece adecuada y proporcional la de cinco años de prisión, y desde luego, ninguna infracción de ley puede predicarse de tan correcto proceder.

Por las razones expuestas, procede desestimar el motivo.

Al proceder la íntegra desestimación del recurso de Inocencio, se está en el caso de imponerle las costas procesales de esta instancia (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.