Sentencia nº 1419/2004 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 1 de Diciembre de 2004

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:919/2003
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1419/2004
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 2004
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Desestimatoria.-Derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.- Derecho a la tutela judicial efectiva.-Principio de presunción de inocencia.-Derecho a la inviolabilidad del domicilio.- Validez de la diligencia de entrada y registro.-Sustancia destinada al tráfico.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

ANDRES MARTINEZ ARRIETAJOSE RAMON SORIANO SORIANOMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Diciembre de dos mil cuatro.

En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Esperanza y Luis Francisco y Victoria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera), con fecha veintidós de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y Mariano por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Vista bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Esperanza y Luis Francisco representados por la Procuradora Doña Almudena Vázquez Juárez y Victoria representada por la Procuradora Doña Belén Lombardía del Pozo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número seis de los de Murcia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 75/2.002 contra Esperanza y Luis Francisco, Victoria y Mariano, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera, rollo 34/2.002) que, con fecha veintidós de Enero de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- La acusada Victoria, con D.N.I. NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dedicaba al menos, entre los meses de noviembre de 2.000 a febrero del año 2.001 a la venta de cocaína a terceras personas. Así, en cacheo efectuado en su persona el día 16 de febrero de 2.001 cuando salía de su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 núm. NUM001, escalera NUM002, NUM001NUM003, se le ocupó en su ropa interior un monedero conteniendo 21 papelinas de cocaína, que junto con otras 28 halladas en registro efectuado a continuación en su domicilio arrojan un peso total de 15'97 grs., con una riqueza media de 80,40 % de principio activo (cocaína clorhidrato), así como una bolsa conteniendo 28'94 grs. de la misma sustancia con una pureza del 83'70 % y una piedra de la misma sustancia de peso 94'27 grs., con una pureza del 83'40 %. Asimismo se le ocupó una balanza de precisión marca Tanita, alambre verde para el cierre de papelinas y sustancias para el corte de la droga anteriormente especificada y 125.000 Ptas. en metálico y oculta bajo el cajón de la cama de matrimonio se encontró una pistola semiautomática, marca Tanfoglio Gioseppe, con núm. NUM004 preparada para cartuchos del calibre 6,35 mm GT 28, fabricada en Italia para disparar cartuchos detonantes del calibre 8 mm y posteriormente modificada para el disparo de los cartuchos antes mencionados (6,35 mm), siendo regrabado este calibre sobre el troquel original, para cuya posesión carecía de las oportunas licencias junto con una caja de la munición antes descrita conteniendo 41 cartuchos.- Las sustancias antes mencionadas eras distribuidas entre vendedores al por menor y así la anterior acusada se los facilitaba a los también acusados Esperanza, D.N.I. NUM005 y Luis Francisco con D.N.I. NUM006, mayores de edad y sin antecedentes penales, los cuales, desde la vivienda que ambos poseían en la C/ DIRECCION001 bloque NUM007-NUM001 escalera NUM008NUM009NUM010, las vendían a terceras personas. Efectuada diligencia de entrada y registro en la misma con fecha 16 de febrero de 2.001, fueron hallados un trozo de cocaína en roca de peso 84,53 grs. y una pureza del 79,90 %, otro trozo de 2,86 grs. de peso y una pureza de 81,80 % dos papelinas de 0,73 grs. de peso total y pureza del 76,80 %, una balanza de precisión, bolsa de plástico recortada para la confección de papelinas y alambre para su cierre, así como 218.000 Ptas. en metálico." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Francisco, Esperanza y Victoria, en quienes no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autores responsables de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena a cada uno de ellos, de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa del duplo del valor de la droga aprehendida a cada uno, que será para Victoria de 10.359,04 euros (1.723.600 Ptas.-) y para Esperanza y Luis Francisco de 6.558,24 euros (1.091.200 Ptas) a cada uno de ellos.- Asimismo debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Victoria como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se imponen a Luis Francisco, Esperanza y Victoria una cuarta parte, a cada uno, de la mitad de las costas por el delito contra la salud pública por el que se les condena, y la otra mitad se impone a la referida Victoria por el delito de tenencia ilícita de armas por el que se le condena.- Se decreta el comiso del dinero metálico intervenido.- Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Mariano del delito por el que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de la mitad de las costas." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Esperanza y Luis Francisco y Victoria, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Esperanza y Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de los preceptos constitucionales que consagran el derecho al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio y a la presunción de inocencia (arts. 18.2 y 3 y 24.2 de la Constitución Española) al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

  2. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia (art. 24 de la Constitución).

  3. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Victoria se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional al amparo del artículo 852 en relación con los artículos 18.2 y 3 y 24 de la Constitución Española.

  2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º por inaplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Vista, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Noviembre de dos mil cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Esperanza y Luis Francisco

PRIMERO

Los recurrentes interponen recurso de casación contra la sentencia en la que han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a las penas de tres años de prisión y multa.

En el primer motivo alegan vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la inviolabilidad del domicilio, a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, aunque, en realidad, su argumentación se centra en la infracción del primero de los derechos citados, de la cual resultaría la de los restantes, respectivamente porque la diligencia de entrada y registro se autorizó sobre la base de las intervenciones telefónicas, y porque las pruebas de cargo utilizadas tienen todas ellas su origen en dichas intervenciones, cuya nulidad propugnan.

Entienden los recurrentes que las intervenciones telefónicas se practicaron sobre la base de una autorización judicial que carecía, ni siquiera por remisión a la solicitud policial, de la debida motivación que exteriorice los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia de delito y la conexión de las personas investigadas con el mismo.

Como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras en la STS nº 75/2003, de 23 de enero, el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto, y así es generalmente admitido, este derecho no tiene carácter absoluto, pues está sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses prevalentes. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso partir de una habilitación legal expresa, y además que existan datos que, en cada caso concreto, pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que su adopción es necesaria en función de las circunstancias del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

En nuestro derecho, la previsión legal, apoyada en el artículo 18.3 de la Constitución ("salvo resolución judicial"), está contenida en el artículo 579 de la LECrim. El TEDH ha considerado insuficiente tal previsión y en alguna ocasión ha condenado a España por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. En este sentido afirmó en la STEDH de 18 de febrero de 2003, Caso Prado Bugallo contra España que "el Tribunal considera que las garantías introducidas por la Ley de 1988 no responden a todas las condiciones exigidas por la jurisprudencia del Tribunal, especialmente en las sentencias Kruslin contra Francia y Huvig contra Francia, para evitar abusos. Lo mismo ocurre con la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a las escuchas, con la fijación de un límite a la duración de la ejecución de la medida, y con las condiciones de establecimiento de las actas de síntesis que consignan las conversaciones intervenidas, tarea que se deja a la competencia exclusiva del Secretario Judicial. Estas insuficiencias se refieren igualmente a las precauciones que hay que tomar para comunicar intactas y completas las grabaciones realizadas, para su control eventual por el Juez y por la defensa. La Ley no contiene ninguna disposición a este respecto". Además, como se recuerda en la STC nº 184/2003, de 23 de octubre, el TEDH, "en particular, poniendo en conexión la protección que el art. 8 CEDH brinda a los comunicantes con el requisito relativo a la necesaria previsión legal de la injerencia, ha declarado la vulneración de este derecho por ausencia de previsión legal si la legislación «no regula de forma detallada el caso de los interlocutores escuchados "por azar", en calidad de "partícipes necesarios" de una conversación telefónica registrada por las autoridades en aplicación de sus disposiciones» (STEDH de 16 de febrero de 2000, caso Amann c. Suiza, § 61)".

Una vez más, pues, debemos llamar la atención acerca de la necesidad de regular adecuadamente esta materia, suprimiendo así los espacios de inseguridad jurídica que origina la deficiente regulación actual.

No obstante, ha de decirse que si en la práctica de las intervenciones telefónicas en el caso concreto se han respetado las exigencias materiales que deberían constar en la ley, no puede decirse que se haya producido una vulneración real del derecho del afectado al secreto de sus comunicaciones telefónicas, (STC 49/1999), pues los aspectos esenciales de su derecho habrán permanecido incólumes.

La decisión sobre la restricción de este derecho, con la excepción, temporal y materialmente limitada, prevista en el artículo 579.4 de la LECrim, se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá desprenderse de una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos debe precisarse el plazo de duración y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, a fin de que sean custodiadas por la autoridad judicial para permitir su adecuado uso por acusación y defensa.

Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener, en la forma que luego se dirá, los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

La exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). "La restricción del ejercicio de un derecho fundamental", se ha dicho, "necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000). De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996). Esta exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y también respecto de la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos, y solo a ellos, contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Para que la resolución judicial se encuentre debidamente fundamentada en el aspecto fáctico es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

Tales indicios han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, por su naturaleza susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" (STC 184/2003, de 23 de octubre). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse (Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass- y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí-) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim, en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 LECrim) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 LECrim) (SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4; 14/2001, de 29 de enero, F. 5; 138/2001, de 18 de junio, F. 3; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4)". (STC 167/2002, de 18 de setiembre). Tales datos deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma; y asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto que el Juez ha aceptado provisionalmente la existencia de los indicios alegados y que ha procedido a su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, lo cual solo a él corresponde, de modo que consten los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

La existencia de indicios suficientes es precisamente lo que cuestiona la parte recurrente. El examen de la causa, realizado por la Sala al amparo del artículo 899 de la LECrim, permite comprobar que el oficio que contiene la solicitud se refiere a la investigación policial existente en relación con una red de tráfico de drogas. Que se sigue y vigila a Esperanza, que aparece como máxima responsable, de la que se localizan varios domicilios a través de las vigilancias y seguimientos. Que se identifica a algunos colaboradores. Que se ha establecido un dispositivo policial que ha permitido constatar que las ventas se hacen desde un determinado domicilio. Que carece de actividad laboral conocida. Y que a pesar de ello ha adquirido varios inmuebles, que se reseñan, y un vehículo BMW.

De lo que se acaba de exponer se deduce que la Policía puso en conocimiento del Juez sus sospechas fundadas en los resultados objetivos de una previa investigación acerca de la existencia de un delito de tráfico de drogas y de la participación de la sospechosa, ahora recurrente, en el mismo. Y no existe ninguna razón de peso que conduzca a poner en duda las manifestaciones policiales, sin que, por otro lado, haya existido impedimento alguno para que los recurrentes interesaran la práctica de las diligencias encaminadas a demostrar una posible falsedad de aquellas.

Por ello, aunque pueda imaginarse una actuación policial y judicial más completa, y por ello más correcta, que la realizada y aunque es claro que debe tenderse a perfeccionar el ajuste de la lucha contra el crimen a las exigencias constitucionales, legales y jurisprudenciales, puede afirmarse que en el caso el Juez dispuso de unos mínimos datos objetivos en los que basar su ponderación acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida restrictiva del derecho que le fue solicitada. Efectivamente se trataba de un delito grave, tráfico de cocaína, y existían sospechas acerca de la realidad del delito fundadas en datos objetivos (ventas desde un determinado domicilio, adquisición de bienes sin determinar origen lícito del dinero) y de la conexión de la sospechosa con el mismo, a través de su identificación y de las vigilancias y seguimientos de que fue objeto que permitieron comprobar la existencia de las citadas ventas y su presencia en el lugar desde el que se efectuaban.

No puede accederse por lo tanto a la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas pues no se comprueba la inexistencia de datos objetivos que permitieran al Juez ponderar la procedencia de la medida.

Siendo así, declarada la validez de las intervenciones telefónicas, no es posible tampoco apreciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, toda vez que la diligencia de entrada y registro se basó en los resultados de una diligencia de interceptación de comunicaciones que debe reputarse válida. Ni del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho a un proceso con todas las garantías o de la presunción de inocencia, pues, por el mismo motivo, no se aprecian razones para declarar nulas las pruebas de cargo utilizadas en la sentencia.

Por todo lo dicho, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la acusación debe probar todos aquellos elementos fácticos que integran el tipo delictivo que no hayan sido voluntariamente admitidos por el acusado. En este sentido, impugnó en la fase de instrucción los informes periciales sobre la naturaleza de las sustancias intervenidas al no haber sido aportados a la causa con las debidas garantías, y en conclusiones provisionales nuevamente los impugnó. A pesar de ello, que significaba la no aceptación del resultado de la pericia, y de la doctrina de esta Sala en la materia según la cual las pruebas han de practicarse en el juicio oral, salvo algunas excepciones, no se practicó en el plenario la prueba pericial, por lo que la naturaleza de la sustancia no ha quedado suficientemente acreditada. No cabe imponer a la defensa, dice, la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

En materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido que los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales son inicialmente hábiles como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente durante la fase de instrucción, y siempre en el escrito de conclusiones provisionales. En caso de que no exista impugnación la prueba pericial practicada en fase de instrucción se incorpora al plenario mediante su documentación, normalmente a través de la lectura del documento en el que se ha plasmado su resultado al comunicarlo al órgano judicial.

Ante la ausencia de impugnación, se entiende que la naturaleza y composición de la sustancia intervenida es aceptada por el acusado sobre la base del informe pericial que aparece documentado en las actuaciones, lo que hace innecesaria su ratificación, ampliación o aclaración en el plenario. Sin embargo, si la defensa, una vez conocido el análisis, manifiesta su negativa a aceptar su resultado, es preciso practicar alguna prueba acerca de la naturaleza de la sustancia e introducirla adecuadamente en el plenario.

Por lo tanto, cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido impugnada en momento procesal adecuado, es preciso que el dictamen pericial se practique en el juicio oral, debiendo proponerlo así las acusaciones, y así se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, ratificado por el posterior de 23 de febrero de 2001. En este sentido, decíamos en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, con cita de la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que «la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)». Esta doctrina tiene como excepción, ya antes mencionada, aquellos supuestos en los que la impugnación de la pericial practicada durante la instrucción de la causa se manifieste por la defensa en un momento procesal en el que sea ya imposible la reacción de la acusación orientada a la práctica de la prueba en el juicio oral.

En este sentido, los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ, lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.

En el caso actual consta efectivamente que ya en la fase de instrucción la defensa manifestó su no aceptación del resultado de la pericial documentada en la causa, pues entendió que los análisis no habían sido aportados a la causa con todas las garantías y que, en el escrito de conclusiones provisionales, nuevamente impugnó dichos informes periciales.

La acusación no propuso nueva prueba a pesar de tratarse de procedimiento abreviado y de la doctrina de esta Sala antes relacionada. De esta forma los peritos no comparecieron en el juicio oral sin que se practicara en dicho acto otra prueba pericial sobre la naturaleza y composición de la droga. De ahí que los resultados de los análisis documentados en la causa no puedan ser valorados como prueba de cargo.

Ante la imposibilidad de valorar los informes periciales sobre la sustancia intervenida en el lugar donde se encontraban los recurrentes es preciso examinar si en la sentencia se tienen en cuenta otros elementos de prueba que permitan afirmar que la actividad de aquellos se concretaba en operaciones de tráfico de cocaína.

A estos efectos deben tenerse en cuenta las escuchas telefónicas. En este sentido en la sentencia se recoge que las cintas originales fueron recibidas en el Juzgado; que consta en la causa una diligencia de audición; que se encontraban a disposición del Tribunal y de las partes en el acto del juicio oral, y que ni acusación ni defensa solicitaron la audición de las cintas o de algún pasaje de las mismas. Nada impide, por lo tanto, la valoración de su contenido como prueba de cargo.

El Tribunal menciona en el fundamento de derecho tercero que la prueba de escuchas telefónicas revela los contactos de la otra acusada, Victoria, con la recurrente, desprendiéndose de dichas conversaciones que aquella "era la suministradora de las sustancias tóxicas a Esperanza y su hermano"; que en el domicilio de la citada Victoria fueron intervenidos 139,18 gramos de cocaína, tal como resulta del hecho probado, y fue aceptado por ella incluso en el juicio oral; y que asimismo en el lugar donde fueron detenidos los recurrentes se encontraron bolsas de plástico recortadas, alambre para cierre de las bolsas y dinero en metálico, lo cual asimismo resulta del hecho probado que también refiere la existencia de una balanza de precisión, elementos todos propios y característicos de la actividad de tráfico en pequeña escala, finalizando su argumentación afirmando que el testigo agente policial nº NUM011 declaró que "cuando entraron a registrar la vivienda, en ese momento había dentro tres o cuatro personas y que mientras hacían el registro, iban apareciendo otras personas, reflejándose en el acta levantada por la Sra. Secretaria en la diligencia de entrada y registro (folio 63), en el apartado 9º, que durante la práctica del registro han ido llamando a la puerta varias personas con intención de adquirir droga, a los que la Policía Judicial actuante ha identificado en folio aparte.

Todos estos datos permiten concluir dentro de los límites del razonamiento lógico que los recurrentes se dedicaban al tráfico de cocaína en el momento en el que se produce la intervención policial, pues era precisamente esta sustancia la que la coacusada les facilitaba. Tal afirmación fáctica sería suficiente para justificar la condena y la imposición de la pena en el mínimo legal, tal como ha hecho el Tribunal de instancia. Pero es que además, tales elementos de prueba conducen también a la conclusión de que la sustancia que fue intervenida en el domicilio registrado y que según los testigos tenía apariencia de cocaína, era efectivamente cocaína.

Así pues, aun cuando no sea posible valorar los análisis periciales sobre las sustancias aprehendidas en el domicilio de los recurrentes, ha existido prueba suficiente acerca de la naturaleza de la sustancia.

El motivo se desestima.

TERCERO

El tercer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim y denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal. Lo plantean los recurrentes como una consecuencia de la estimación de los anteriores, ya que entienden que ello determinaría la ausencia de pruebas de cargo y por ello la imposibilidad de mantener el relato de hechos probados de la sentencia.

La desestimación de los anteriores motivos da lugar a la del actual. Los hechos probados de la sentencia, tal como resultan de la misma, describen operaciones de venta de cocaína por parte de los dos recurrentes, así como posesión de la misma sustancia para la venta, lo que tiene correcto encaje en el artículo 368 que se dice infringido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso de Victoria

CUARTO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la recurrente la vulneración de los derechos al secreto de las comunicaciones telefónicas, a la inviolabilidad del domicilio, al derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Dice la recurrente, en primer lugar, que el auto que autorizó las intervenciones telefónicas carecía de motivación incluso por remisión, ya que el oficio policial no contenía otra cosa que hipótesis meramente subjetivas. Que la prórroga acordada fue extemporánea, toda vez que iniciada la conexión el día 17 de noviembre no se acordó hasta el 18 de diciembre, así como que el auto que la acuerda carece de motivación.

En segundo lugar afirma que el auto de entrada y registro se acordó sin que la policía aportara en el oficio en que lo solicitaba ningún indicio acerca de la intervención de la recurrente en los hechos.

En tercer lugar, señala que impugnó los informes periciales sobre la droga en el escrito de defensa, sin que se practicara prueba en el juicio oral.

En cuarto lugar, censura que en la sentencia se haya afirmado que existen pruebas razonables de que el dinero incautado procediera del tráfico de estupefacientes, cuando en la fundamentación jurídica no se identifica ninguna.

Algunas de las cuestiones planteadas por la recurrente ya han sido resueltas en los anteriores fundamentos de derecho. Así, la validez de las intervenciones telefónicas o la cuestión relativa a la posibilidad de valorar los informes periciales sobre la naturaleza y composición de las sustancias intervenidas.

Debemos examinar en primer lugar la cuestión relativa a la validez de la diligencia de entrada y registro. Respecto de ella, plantea en definitiva que el Juez carecía de elementos de juicio que le permitieran justificar la restricción de derechos fundamentales de la recurrente, ya que la policía se limitó a aportar transcripciones de conversaciones telefónicas de otras personas sin que la voz de la recurrente fuera identificada. Nada tenía que ver con los hechos investigados, según sostiene. La decisión judicial, por lo tanto, careció de motivación suficiente.

Sin embargo, el examen de la solicitud policial permite comprobar que la Policía judicial remitió al Juez el contenido de algunas conversaciones en las que se entendía que se hacían referencias a ventas de droga, en las cuales aparecía una mujer como suministradora de la mercancía a los hermanos Luis FranciscoEsperanza a la cual se identificaba con el nombre de "Carlos Manuel". La Policía comunica al Juez que tras las gestiones oportunas tal persona ha sido identificada como la recurrente, lo cual justifica la petición de autorización para realizar la entrada y registro en su domicilio. Por lo tanto, se transmitieron al Juez datos que le permitieron ponderar la proporcionalidad y necesidad de la medida solicitada.

Sentada la validez de la diligencia de entrada y registro, la cuestión relativa a la validez de la prórroga de las intervenciones telefónicas se resuelve al comprobar, tras el oportuno examen de la causa al amparo del artículo 899 de la LECrim, que la prórroga se acordó para un teléfono que desde esa misma fecha, 18 de diciembre, la acusada dejó de utilizar, acordándose posteriormente la intervención de una nueva línea telefónica sobre la base de los datos de los que ya se disponía en el Juzgado y de los nuevos que aportó la Policía judicial en un nuevo oficio de solicitud.

En cuanto a la impugnación de los informes periciales, carece en realidad de interés casacional si se tiene en cuenta que la propia recurrente reconoció, no solo en sus declaraciones ante el Juez de instrucción, que fueron practicadas con todas las garantías exigidas por la ley, sino incluso en el juicio oral que la sustancia que tenía en su poder cuando fue cacheada al salir de su domicilio, era cocaína, aunque afirmara que era para su propio consumo, y que también era cocaína el resto de la sustancia intervenida en su domicilio, aunque afirme que junto con la pistola le fue entregada por un tercero para que se la guardara, pagándole con parte de la droga que la acusada destinaba a la satisfacción de su adicción. Afirmaciones que, con independencia de que no sean consideradas creíbles por el Tribunal en alguno de sus aspectos, permiten concluir que la recurrente conocía que lo que tenía en su poder era cocaína. Por lo tanto, son las propias declaraciones de la recurrente prestadas con todas las garantías las que aportan la prueba suficiente acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida, de la posesión de la misma, e incluso de su destino al tráfico, aunque este último aspecto pueda ser obtenido por el Tribunal a través de los demás datos que se mencionan en la sentencia con independencia de lo que la acusada pudiera haber reconocido. Por ello, en este caso carece de trascendencia para el fallo la posibilidad de valorar los informes periciales pues existe prueba distinta acerca de la naturaleza de la sustancia intervenida.

Finalmente se refiere la recurrente a la inexistencia de pruebas acerca del origen del dinero incautado en su poder. Es cierto que en el fundamento de derecho noveno el Tribunal se limita a afirmar que se decreta el comiso del dinero "al existir pruebas razonables de que el mismo provenía del tráfico de estupefacientes", sin expresar en ese momento a qué pruebas se está refiriendo. Pero esta afirmación no puede desconectarse del resto de los razonamientos contenidos en la sentencia a partir de los hechos que se declaran probados, de manera que una vez que en el hecho se contiene que la recurrente se dedicaba a la venta de cocaína y no acreditado otro posible origen lícito del dinero no es irrazonable llegar a la conclusión de que su procedencia era precisamente ese ilícito tráfico.

Por todo lo expuesto, el motivo se desestima.

QUINTO

En el segundo motivo denuncia la aplicación indebida del artículo 368 y la inaplicación del artículo 21.2ª, ambos del Código Penal, pues entiende que el Tribunal ha afirmado erróneamente que la sustancia estaba destinada al tráfico y que ha pasado por alto que se trata de una consumidora y que no era más que una guardadora de la droga a cambio de las dosis que necesitaba.

El motivo debe ser desestimado. El destino al tráfico de las sustancias intervenidas en el domicilio de la recurrente resulta sin dificultad de la cantidad de droga, del hecho de que la acusada salía de su domicilio con veintiuna papelinas de cocaína y de la existencia de efectos característicos para su preparación en dosis, tal como se refleja en la sentencia, por lo que la inferencia del Tribunal debemos considerarla dentro de las exigencias de la razón y no es contraria a las enseñanzas de la experiencia general.

De otro lado, la aceptación de la versión de la propia recurrente no conduciría a otra conclusión diferente, puesto que la posesión de drogas destinadas al tráfico, aunque sea por terceros, es asimismo un acto típico.

En lo que se refiere a la atenuante de drogadicción no fue postulada por la defensa de la recurrente en sus conclusiones. Tampoco se contienen en el hecho probado datos suficientes que permitan integrar la base fáctica sobre la que pudiera apreciarse la existencia de una grave adicción a estupefacientes.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por las representaciones de Esperanza y Luis Francisco y Victoria, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección Tercera), con fecha veintidós de Enero de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos y Mariano por un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andrés Martínez Arrieta Carlos Manuel Ramón Soriano Soriano Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menéndez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.