STS 450/2004, 2 de Abril de 2004

El Juzgado de Instrucción número tres de los de Almería, incoó Procedimiento Abreviado con el número 3756/2002 contra Luis Alberto, Raquel y Benito y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería (Sección Primera, rollo 21/2002) que, con fecha veintinueve de Marzo de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Probado y así se declara que teniendo conocimiento la Policía de Proximidad (M.I.P.U.) de la Comisaría de Policía de Almería, de que en el barrio de Pescadería de Almería y más concretamente en la CALLE000, existían varios puntos de venta de droga, montó el correspondiente dispositivo de vigilancia dinámica, efectuado alternativamente en horas y días diferentes, constatando como en dos domicilios de aquella calle, los marcados con los número NUM000 y NUM001, eran visitados por personas que luego de entrevistarse con sus ocupantes y de efectuar intercambios, salían del lugar.- Ante la sospecha de que en los indicados domicilios, se estuviesen vendiendo sustancias estupefacientes, ya que tras identificar y cachear a algunas de las personas que habían visitado los referidos domicilios, se les intervino sustancias estupefacientes, interesaron del Juzgado de Instrucción de Guardia el correspondiente mandamiento de entrada y registro que les fue concedido el día 12 de Junio de 2002, dando el resultado siguiente.- A) En el domicilio de la CALLE000NUM000, domicilio del acusado Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, se intervinieron en diferentes dependencias del mismo 31 bolsitas de cocaína con un peso de 14'18 gramos y una pureza del 93'91 % y un valor en el mercado ilícito de 2.301'86 euros; otra bolsa de cocaína, con una pureza del 86'01 % y un valor de 1.022'47 euros; también se intervino la cantidad de 3.505 euros y diferentes objetos y joyas.- La sustancia intervenida la tenia el acusado para su venta a las personas que acudían al domicilio.- B) En el domicilio del número NUM001 de la CALLE000, que lo era de los acusados Luis Alberto y de su esposa Raquel, se intervino en distintas dependencias de la vivienda, cocina y dormitorio, unas bolsitas conteniendo en su interior cocaína y hachis, así como dos bolsitas más de esta misma sustancia que portaba el acusado Luis Alberto, arrojando todo ello un peso de 549 gramos de cocaína, con una pureza de 80'17 % y un valor en el mercado de 76.593'93 euros y 325'94 gramos de hachis y una riqueza que oscila el 3'29 % y 16'51 % de THC y un valor de 1.273'98 euros. También se intervino en la cocina tres balanzas de precisión, dos de la marca Tanito y otra de la marca EKS, y un número considerable de objetos y joyas en diversas dependencias de la casa; así mismo, en distintos lugares de la vivienda se intervino la cantidad de 89.621 euros.- La droga intervenida, la destinaban los acusados a la venta entre las personas que acudían al domicilio en busca de dichas sustancias.- C) En el domicilio del matrimonio, acusado, se intervino un bolígrafo pistola sin marca e inscripción de carácter identificativo que pertenecía al acusado Luis Alberto, arma presta para disparar, prohibida y en buen estado de uso y que carecía de cualquier autorización gubernativa para su uso." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Luis Alberto, como autor de los delitos ya definidos contra la salud relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y tenencia ilícita de armas prohibidas, a las penas de SEIS AÑOS de prisión y multa de 125.000 euros por el delito y por el segundo a la pena de UN AÑO de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de dos cuartas partes de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos a la también acusada Raquel, como autora de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daños a la salud, a la pena de SEIS AÑOS de prisión y multa de 125.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Que debemos condenar y condenamos al también acusado Benito como autor de un delito ya definido contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena aceptada de TRES AÑOS de prisión y multa de 9.000 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas procesales.- Siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que llevan privados de libertad por esta causa de no haberse servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.- Dése el destino legal a las sustancias y efectos intervenidos y, firme esta resolución comuníquese a la dirección de la seguridad del Estado." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Luis Alberto y Raquel, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Alberto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

2. - Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

3. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española (derecho a la inviolabilidad del domicilio).

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Raquel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 18.2 de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veintiséis de Marzo de dos mil cuatro.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 6 años de prisión y multa de 125.000 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión.

En el primer motivo del recurso alega vulneración de la presunción de inocencia en lo que concierne a la naturaleza y en su caso pureza de las sustancias intervenidas, pues aun cuando consta en la causa un informe del Instituto Nacional de Toxicología, además de otros informes, los firmantes no comparecieron al juicio oral, habiendo mediado impugnación por la defensa respecto de las conclusiones de los referidos informes.

En materia de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, la doctrina de esta Sala ha establecido la validez de los informes técnicos sobre la naturaleza y composición de la droga emitidos por organismos oficiales, que son inicialmente válidos como prueba de cargo acerca de dichos aspectos sin necesidad de que quienes los emiten comparezcan al juicio oral, siempre que no hayan sido impugnados expresamente por las defensas en momento procesal hábil para ello, normalmente en el escrito de conclusiones provisionales. En este sentido, los Tribunales deben rechazar las peticiones que no sean conformes a la buena fe procesal o supongan abuso del derecho o fraude de ley o procesal, de acuerdo con el artículo 11.1 y 2 de la LOPJ, lo que ocurrirá en aquellos casos en los que la impugnación tenga lugar en el mismo juicio oral cuando ya no es posible una reacción adecuada de las acusaciones ante la negación de lo que ha venido aceptándose tácitamente durante la instrucción de la causa.

Cuando la prueba pericial practicada en la fase de instrucción haya sido adecuadamente impugnada, es preciso que las acusaciones propongan la práctica de la prueba pericial para el juicio oral, según se acordó en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el 21 de mayo de 1999, ratificado por el posterior de 23 de febrero de 2001. En este sentido, decíamos en la STS nº 290/2003, de 26 de febrero, con cita de la STS nº 311/2001, de 2 de marzo, que «la regla general es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral y como la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye ordinariamente un elemento del tipo que debe probar la acusación (especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso), no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquélla. En consecuencia, basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal (Sentencias de 10 de junio de 1999 y 5 de junio de 2000 que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001)». Esta doctrina tiene como excepción, ya antes mencionada, aquellos supuestos en los que la impugnación de la pericial practicada durante la instrucción de la causa se manifieste por la defensa en un momento procesal en el que sea ya imposible la reacción de la acusación orientada a la práctica de la prueba en el juicio oral.

La doctrina de la Sala en la materia es sobradamente conocida tras los dos Plenos antes citados y las numerosas sentencias que recogen sus acuerdos, por que quizá debería considerarse como regla general la posibilidad de proponer la pericial para el juicio oral, ad cautelam, para el caso de que las defensas impugnaran su inclusión en el plenario como prueba documental, medida que aportaría una adecuada solución a la cuestión planteada.

En el caso actual constan en la causa, como recoge el propio recurrente en el motivo, varios informes sobre los análisis efectuados a las sustancias intervenidas al recurrente, que arrojan resultados coincidentes en cuanto a su naturaleza, aunque reflejen ligeras diferencias en orden a la pureza de la cocaína. El recurrente, en el escrito de conclusiones provisionales impugnó de modo expreso el informe del folio 190 y el del folio 210 de la causa, señalando literalmente que la razón de la impugnación era "por ser un informe sobre pesaje y análisis que no ofrece las debidas garantías ni haber sido realizado por un Organismo que ofrezca al mismo tiempo las debidas garantías como puede ser el Instituto Nacional de Toxicología en Sevilla". Al tiempo, proponía como prueba, "pericial consistente en que se remita al Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla las sustancias intervenidas a fin de que por dicho Organismo se emita informe a la mayor brevedad sobre la naturaleza de dichas sustancias así como su pesaje; debiendo ser citados dichos peritos al acto del juicio oral para su emisión, ratificación o ampliación en su caso".

El Tribunal declaró pertinentes las pruebas propuestas por las partes mediante auto de fecha 15 de enero de 2003 y señaló el día 6 de marzo para la celebración del juicio oral. Como consecuencia de las pruebas admitidas a la defensa, consta en el Rollo de Sala la unión del informe requerido al Instituto de Toxicología, de fecha 26 de febrero, en el que constan resultados similares a los ya obrantes en la causa. Y con la misma fecha, aparece un escrito de la defensa del recurrente renunciando a esta prueba, lo que determinó que los peritos no fueran oídos en el juicio oral.

La actuación de la defensa no puede ser considerada como ajustada a las exigencias de la buena fe procesal, lo que determina que su impugnación no pueda tenerse por válidamente realizada. Si bien la forma en la que inicialmente se procedió a la impugnación de la prueba pericial es correcta, pues no solo manifestó su disconformidad con un análisis realizado por un organismo oficial, sino que además expresó las razones de la discrepancia y propuso prueba sobre el particular, la renuncia a la prueba propuesta y el mantenimiento de la impugnación, no pueden ser valoradas de la misma forma. Es evidente que la defensa puede proponer las pruebas cuya práctica estime conducente a su derecho, y si discrepa del resultado de una determinada pericia está en su derecho de impugnarla y de proponer otra pericia diferente sobre la misma cuestión. Según la doctrina de esta Sala basta con la impugnación para que la prueba deba ser practicada en el juicio oral, correspondiendo entonces su proposición a la acusación, pues es a ésta a quien corresponde traer al juicio oral las pruebas que acrediten los elementos del tipo. Pero ello no impide que la impugnación de la defensa en cada caso concreto se manifieste en otros términos.

En el caso actual la defensa argumentó su impugnación y propuso una pericial diferente sobre los mismos aspectos. Y una vez que le ha sido admitida la prueba propuesta, e incluso, como en este caso, en parte practicada, no puede renunciar válidamente a esa prueba y al mismo tiempo mantener su impugnación anterior, pues ambas han sido unidas por los propios actos de la defensa. En este sentido, las dudas iniciales de la defensa acerca de la exactitud de los análisis efectuados a las sustancias intervenidas debieron quedar resueltas por el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología, pues del tenor de su impugnación se deduce que los informes de este organismo le merecían crédito suficiente, mientras no ocurría lo mismo respecto de los emitidos por otros organismos.

Pero es que además de lo anterior, el propio recurrente reconoció en el juzgado instructor la pertenencia de la droga intervenida en su domicilio aunque con una finalidad distinta del tráfico, e incluso en el juicio oral insistió en las mismas manifestaciones, por lo que no ha existido otra prueba además de la pericial acerca de la naturaleza de la sustancias intervenidas.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo alega la existencia de error de hecho al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, consistente en afirmar "que la policía de proximidad de la comisaría de Almería ... montó el correspondiente dispositivo de vigilancia dinámica, efectuado alternativamente en días y horas diferentes, constatando como en dos domicilios de aquella calle, los marcados con los números NUM000 y NUM001, eran visitados por personas que luego de entrevistarse con sus ocupantes y de efectuar intercambios, salían del lugar", y designa como documentos que lo demuestran el atestado policial y el acta del juicio oral, de las que resultaría que solamente interceptaron a una persona que manifestó haber estado en el número NUM001 de la calle, domicilio del recurrente, que manifestó haber adquirido hachis a un gitano, sin más datos, lo que constituiría un indicio insuficiente para haber acordado el registro del domicilio.

Los requisitos exigidos por la muy reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril, entre otras).

Ni el atestado policial, en cuanto contiene las manifestaciones de los agentes intervinientes, ni el acta del juicio oral en cuanto al contenido de las declaraciones de quienes han intervenido en el acto del plenario tienen carácter de documento a efectos del presente motivo de casación de manera que no pueden ser utilizados con la pretensión de modificar el relato fáctico de la sentencia. En cualquier caso, sobre los aspectos a los que el recurrente se refiere, el Tribunal ha dispuesto de la prueba testifical de los agentes de policía.

El motivo se desestima.

En el tercer motivo del recurso alega la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Entiende que no existían suficientes indicios para justificar la restricción de su derecho, pues a pesar de que los agentes manifiestan haberse entrevistado con varias personas que salían de su domicilio, solo consta un acta en la que el interceptado, que se niega a firmar, se refiere sin más datos a la vivienda del número NUM001 y a un gitano como vendedor de la droga; que no se respetó, por ello, el principio de proporcionalidad, pues el auto no está motivado, ya que el único dato en el que se basa es la solicitud policial que solo contiene sospechas; y que la diligencia se ejecutó de manera irregular, pues aunque reconoce que el Secretario judicial dio lectura al auto, afirma que inmediatamente después desaparece practicándose la primera parte del registro solamente bajo control policial.

El motivo no puede ser estimado. El derecho a la inviolabilidad del domicilio puede ceder en atención a otros intereses prevalentes en una sociedad democrática, como es el consistente en la persecución de delitos graves, como merece ser calificado el delito contra la salud pública investigado en esta causa. Es precisa una resolución judicial, artículo 18 CE, pues la decisión final en nuestro sistema se atribuye al Juez de instrucción, que debe ser suficientemente motivada. En el aspecto fáctico, bien en la propia resolución, que sería lo correcto, o incluso en la solicitud policial a la que aquella se remite, al ser aceptada la motivación por remisión, es necesario que consten sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo que permitan constatar que el Juez tuvo a su disposición y valoró datos suficientes para realizar un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida.

En el caso actual, la Policía comunicó al Juez la realización de actuaciones de vigilancia sobre el domicilio de los acusados recurrentes y otros, que entendieron relacionados familiarmente con éstos y formando por ello parte de una misma organización, comprobando cómo numerosas personas se acercaban a los mismos, entrevistándose bien con el acusado o la acusada cuando llegaban al domicilio de éstos, realizando un intercambio y abandonando el lugar seguidamente, actitudes que, según la experiencia, indican operaciones de pequeño tráfico de drogas. Asimismo comunican que interceptadas varias de esas personas les fueron ocupadas sustancias estupefacientes, lo que acreditan al Juez no solo mediante su exposición escrita, sino además aportando varias actas de intervención en las que aparecen como lugares de adquisición, en una ocasión la CALLE000 y el número del domicilio de los recurrentes, y en otras solamente la misma calle sin más precisiones.

El auto judicial, que se remite a la solicitud policial, se basa en los anteriores datos y por lo tanto, en este aspecto, está suficientemente motivado, tal como razona correctamente la sentencia de instancia.

En lo que se refiere a la correcta ejecución de la medida, las afirmaciones del recurrente no encuentran apoyo en el acta de entrada y registro la cual, por el contrario, se extiende por la Secretaria Judicial y se hace constar que el registro se practica a su presencia. Incluso se menciona bajo la fe pública judicial que el recurrente manifestó el lugar donde se encontraba concretamente la droga.

El motivo, por lo tanto, se desestima.

Recurso de Raquel

La recurrente que ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de seis años de prisión y multa de 125.000 euros, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación que formaliza en dos motivos, el primero al amparo del artículo 849.2º de la LECrim por error en la apreciación de la prueba y el segundo al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denunciando la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Ambos motivos coinciden exactamente con los motivos segundo y tercero del anterior recurrente, por lo que, en evitación de repeticiones innecesarias se dan por reproducidas las consideraciones efectuadas en los fundamentos segundo y tercero de esta Sentencia, desestimando ambos motivos de impugnación.

III.