STS 428/2004, 6 de Abril de 2004

PonenteJuan Saavedra Ruiz
ECLIES:TS:2004:2369
Número de Recurso978/2003
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución428/2004
Fecha de Resolución 6 de Abril de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOSE RAMON SORIANO SORIANO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Francisco (también conocido como Pedro), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Begoña López Cerezo.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado nº 66/98 contra Jose Francisco (también conocido como Pedro), por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que con fecha nueve de julio de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Sobre las 18,40 horas del día 3 de abril de 1998, el acusado Jose Francisco (también conocido como Pedro), mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 19 de septiembre de 1994 a pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor por delito contra la salud pública, pena que dejó extinguida el día 25 de mayo de 1995, fue sorprendido por agentes de la policía nacional de servicio en la zona llamada de los naranjos, barrio de Campanar en Valencia, en actitud de vender pequeños envoltorios que los agentes intuían se trataba de sustancias tóxicas a terceros, de manera que, auxiliados de otros compañeros que identificaron a un comprador y recuperaron en su poder una dosis de heroína, pudieron comprobar la certeza de las sospechas, intervinieron para detener al acusado, que intentó huir ante la presencia de los agentes, guardando entre sus manos y pegado al pecho, cuando cayó al suelo con los agentes, una bolsa con 86 de aquellos envoltorios elaborados con plástico blanco, que contenían heroína con un peso total de 33,29 gramos, y otros 22 envoltorios de color verde y la misma sustancia con un peso de 12,34 gramos, y un grado de pureza en todos ellos del 44%.- Tenía también 37.200 pesetas producto de la venta de esa clase de sustancia a terceros".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido: Primero: Condenar al acusado Jose Francisco (también conocido como Pedro), como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, antes definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a las penas de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y multa de 1.800 euros.- Segundo: Le condenados igualmente al pago de las costas causadas, y decretamos el comiso del dinero intervenido. Dese a la droga ocupada el destino legal. Tercero: Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, abonamos al condenado el tiempo de prisión provisional sufrido en la presente causa, si no lo tuviese absorbido en otra".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Francisco (también conocido como Pedro), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley 6/1985 de 1 de julio por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley 6/1985 de 1 de julio por vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, cuanto no está acreditada la concurrencia de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P.. TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del artículo 368 en relación con el artículo 377 del Código Penal.

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 23 de marzo de 2004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo inicial denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Argumenta que la prueba practicada no es de signo incriminatorio, que el Tribunal ha basado su convicción en la declaración de los policías nacionales, mientras el acusado ha negado rotundamente los hechos, y la versión de aquéllos no resulta creíble.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Aduce el Tribunal de instancia que los dos agentes de policía que detuvieron al acusado acudieron al Plenario en calidad de testigos y "no sólo atestiguan haberle visto en actitud de vender, sino que recuperaron de manos del acusado tan abultado número de dosis de heroína", como las señaladas en el "factum". Existe prueba legítima, introducida regularmente en el acto del juicio oral, desarrollada conforme a los principios que lo rigen y explicitada suficientemente por la Sala de instancia.

SEGUNDO

El siguiente motivo se ampara en el artículo 849.1 LECrim. para denunciar la aplicación indebida del artículo 22.8 C.P., agravante de reincidencia, con cita también del derecho a la presunción de inocencia. Se sostiene "que no se ha practicado prueba suficiente que acredite la concurrencia de la agravante de reincidencia". Como razón de ello se argumenta que al folio 17 consta la hoja histórico-penal del acusado y sin embargo la certificación relativa a la extinción de la condena precedente consta por diligencia obrante al folio 126, no habiendo sido esto último introducido en el debate del Plenario "mediante su lectura de conformidad con lo establecido en el artículo 730 de la LECrim., sino por la incorrecta y desterrable técnica de tener «por reproducida» la prueba documental".

Este motivo también debe ser desestimado.

Hemos examinado ex artículo 899.2 LECrim. el acta del juicio oral, y consta en la misma como el Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas modificó la primera de las provisionales para hacer constar "que en la sentencia referida en sus antecedentes se le impuso la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa, que extinguió el 25 de mayo de 1995, y que los hechos ocurren el 3 de abril de 1998", luego de lo anterior se deduce no sólo la introducción del dato cuestionado en el juicio mediante su adición a los hechos fijados por el Ministerio Fiscal sino irreversiblemente su conocimiento por el acusado y por ello la exclusión de indefensión.

TERCERO

El último motivo, también al amparo del artículo 849.1 LECrim., denuncia la indebida aplicación del artículo 368 en relación con el 377, ambos C.P.. Aduce la aplicación indebida de la pena de multa por no constar el valor de la sustancia estupefaciente incautada al acusado.

Este motivo, que tiene el apoyo del Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

El artículo 368 se acoge al sistema de multa proporcional y el artículo 377, también C.P. 1995, señala que para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado al respecto, conforme a lo anterior, que es presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que ausente este dato no procederá la imposición de la pena (S.S.T.S. 542, 1085, 1501, 1997 o 1998/00 o 145/01, entre otras). Esto es lo que sucede en el presente caso, donde no se constata en el "factum" el valor de la droga intervenida sino solamente la cantidad de dinero que se incautó al acusado "producto de la venta de esa clase de sustancias a terceros", pero no se dice que correspondiese al valor de la droga intervenida, sin que tampoco en los fundamentos jurídicos se complemente ni siquiera por remisión a las diligencias el dato omitido.

CUARTO

Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación, con estimación del tercer motivo por infracción de ley, dirigido por Jose Francisco (también conocido como Pedro), frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, en fecha 09/07/03, en causa seguida por delito contra la salud pública (tráfico de drogas), casando y anulando parcialmente la misma, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Abril de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Valencia, con el número Procedimiento Abreviado nº 66/98 y seguida ante la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, por delito contra la salud pública, contra Jose Francisco (también conocido como Pedro), hijo de Jhon y Elizabeth, nacido el Liberia el día 19-03-1973, y sin domicilio conocido entre nosotros, con antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 3 al 8 de abril de 1998, y desde el día 16 de junio pasado, tras su rebeldía; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada.

UNICO.- Se da por reproducido el tercero de la precedente y los de la sentencia impugnada que no se opongan a lo anterior.

Que manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia en fecha 09/07/03, dejamos sin efecto la multa de 1.800 euros impuesta al acusado Jose Francisco.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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