STS 92/2003, 29 de Enero de 2003

El Juzgado de Instrucción número 7 de Marbella instruyó Procedimiento Abreviado con el número 88/98 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 5 de junio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Del conjunto de la prueba practicada, se establece como probado que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de la Comisaría de Marbella, de la Brigada de Estupefacientes, tuvieron conocimiento por gestiones practicadas, de que los acusados Lázaro Y Leonor , mayores de edad y sin antecedentes penales, pudieran estar dedicándose en los bares y pubs de Marbella, a la venta de sustancias estupefacientes, tras averiguar el domicilio de los mismos, sito en El Country Club Marbella, Casa NUM000 , en Nueva Andalucía, y provistos de la correspondientes autorización judicial, el día 30 de marzo de 1998, efectuaron el registro de la vivienda, y intervinieron varias bolsitas de plástico y un portacarretes, que contenían una sustancia, y que una vez analizado su contenido resultó tratarse de cocaína, con un peso total de 24,12 gramos y dos trozos de hachis con un peso de 94,7 gramos; sustancias estupefacientes que eran destinadas por los acusados a su distribución y venta a terceras personas, igualmente se ocupó una balanza digital marca "Tanita-1479", numerosos recortes de plástico y de papel de aluminio, 50.000 pesetas, 200 dolares U.S.A, 200 marcos alemanes y 100 francos suizos, productos del referido tráfico; una cadena musical y tres teléfonos móviles y un cargador, un contrato de alquiler en la que figura como arrendataria la acusada, con una renta mensual de 150.000 pesetas. También se intervino un coche de la marca Mercedes Benz 190, matrícula WE-36-XZ, y la documentación del vehículo, en que figura como propietario Rathner Manuela Incenborg, y una motocicleta perteneciente a la acusada, de la marca Suzuki, con matrícula de RU-....-UD ."[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Lázaro y Leonor , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de 4 de años de prisión y multa de 700.000 de pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena privativa de libertad, al pago de la parte proporcional de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa, y reclámase del Juzgado instructor las piezas de responsabilidad civil concluidas conforme a derecho. Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido, y aplicar a las responsabilidades pecuniarias la motocicleta y efectos intervenidos. En cuanto al vehículo Mercedes Benz 190, matrícula WE-36-XZ, devuélvase a su legítimo propietario Rathner Manuela Incenborg, según consta en la documentación del mismo, una vez acreditada su actual titularidad.

Comuníquese la presente resolución a la Dirección General de Seguridad del Estado y a la Dirección de Sanidad y Consumo."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Se funda en la infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del artículo 18.1 en relación con el artículo 18.3 y 24.1 de la Constitución. Segundo.- Se funda en la vulneración del artículo 5 apartado 4 de la LOPJ por falta de fundamentación de la sentencia recurrida, con violación del art. 120-3º de la Constitución. Tercero.- Se funda en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error en la apreciación de la prueba. Cuarto.- Se funda en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error en la apreciación de la prueba. Quinto.- Se funda en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en error en la apreciación de la prueba. Sexto.- Se funda en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en quebrantamiento de forma. Séptimo.- Se funda en la vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del principio de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución. Octavo.- Se funda en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción del artículo 368 del Código Penal. Noveno.- Se funda en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, consistente en la infracción del artículo 368 del Código Penal en relación con el artículo 66.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se opone a la admisión del mismo y subsidiariamente impugna sus motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 20 de enero de 2003.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de cuatro años de prisión y multa de setecientas mil pesetas, a cada uno de ellos, fundamentan su Recurso conjunto de Casación en diez diferentes motivos, que habrán de agruparse, para su mejor análisis, en cuatro distintos grupos, según la naturaleza de cada una de las argumentaciones, a saber: a) quebrantamiento de forma (motivo Sexto); b) infracciones de derechos fundamentales (Primero, Segundo y Séptimo); c) error de hecho en la valoración de la prueba (Tercero, Cuarto y Quinto); y d) infracción de Ley (Octavo Noveno y Décimo).

Comenzando, por consiguiente, por el motivo que se corresponde con el ordinal Sexto y formulado al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la incongruencia omisiva en que habría incurrido la Sentencia recurrida, al no haberse abordado en ella la cuestión relativa al destino para el consumo propio de los recurrentes, de la substancia que les fue intervenida con motivo de estas actuaciones, hay que recordar que la propia literalidad del precepto mencionado, en apoyo del motivo, describe el defecto procesal de referencia como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto (SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997, entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y, en el presente caso, ni la pretensión se formuló adecuadamente, pues, aunque se interrogase en el Juicio Oral a los acusados sobre su condición de consumidores, no consta, en modo alguno, su planteamiento formal en ninguno de los dos trámites de Conclusiones sucesivos, ni tampoco puede afirmarse, con propiedad, que la Audiencia no diera respuesta a esa cuestión, ya que, al decir en la narración de Hechos probados, que la droga ocupada tenía como destino su distribución y argumentar detalladamente la motivación probatoria de esa conclusión en el Fundamento Jurídico Primero, se está, implícita pero razonadamente, dando respuesta negativa a esa pretensión.

Por ello, el motivo se desestima.

El segundo grupo de motivos se refiere a tres diferentes denuncias de otras tantas infracciones de derechos fundamentales, con apoyo casacional en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tales infracciones serían las siguientes:

1. de los artículos 18.1 y 3 y 24.1 de la Constitución Española (motivo Primero), a la vista de la desproporción del acuerdo judicial de entrada y registro domiciliario, que dio lugar a las presentes actuaciones, por no haber facilitado la policía datos o indicios suficientes de los delitos investigados, así como por la indebida incoación de este procedimiento, en el que tal medida se acuerda, cuando ya existían otras dos causas abiertas contra los acusados.

   La segunda alegación carece, en absoluto, de fundamento, toda vez que los otros dos procedimientos abiertos, se refieren exclusivamente a Jose Luis y a hechos, de robo y de agresión, completamente ajenos a los que son objeto de enjuiciamiento en éste, por lo que su apertura está plenamente justificada.

   Del mismo modo que, respecto de la supuesta desproporción entre el delito investigado y la medida de entrada y registro, hay que decir, en línea con el contenido del Fundamento Jurídico Primero de la propia Resolución recurrida, que, si bien el oficio policial por el que se solicita esa diligencia no es, en efecto, muy exhaustivo, cuando menos en él, al margen de darse algún dato sustentador de la petición, tal como la injustificadamente elevada situación económica de los investigados, que habían sido ya señalados por ciertas informaciones como distribuidores de drogas prohibidas en establecimientos públicos de la localidad, se le está refiriendo al Instructor la posibilidad de la comisión de un delito, evidentemente aún no probado pues, de estarlo, carecería ya de sentido la demanda policial, que, por su gravedad y entidad de la pena con que se castiga, confiere plena proporcionalidad a la injerencia en el derecho fundamental de la inviolabilidad domiciliaria.

2. del artículo 120.3 de la Constitución Española (motivo Segundo, que no se anunció inicialmente), relativo a la exigencia de cumplida motivación de las Resoluciones judiciales, ante la inexistencia de análisis suficiente de la prueba de cargo disponible.

   Aunque el motivo no se anunció en su momento, de acuerdo con conocida doctrina al respecto de esta Sala, hemos de pasar a estudiarlo, aún cuando para desestimarlo. Pues, en efecto, basta la lectura de la Sentencia de instancia, y en concreto de su Fundamento Jurídico Tercero, para comprobar la suficiencia de la fundamentación de la conclusión condenatoria alcanzada, con mención de las pruebas acreditativas de la existencia de la substancia ocupada, su posesión por los recurrentes y el destino de distribución, a terceras personas, de la misma. Elementos integrantes de la infracción enjuiciada y, por ende, bastantes para sustentar el pronunciamiento objeto de Recurso.

3. del artículo 24.2 de la Constitución Española (motivo Séptimo), por falta de prueba del destino a terceros de las drogas intervenidas que, según los recurrentes, eran tan sólo para su propio consumo.

   Ya hemos dicho, y repetido, que en la Sentencia recurrida se ofrece la argumentación suficiente acerca de la prueba incriminatoria disponible en este sentido, con material probatorio tal como el integrado por la posesión de la substancia, el injustificado "nivel de vida" de sus poseedores, la cantidad de esa substancia o el hallazgo simultáneo de otros elementos como una balanza digital, numerosos recortes de plástico y de papel de aluminio o monedas de diferentes orígenes, pesetas, dólares americanos, marcos alemanes, francos suizos, etc.

   Y como quiera que, según es sobradamente sabido, la función de este Tribunal de Casación, respecto de la salvaguarda del control del adecuado respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia, no es otra que la de la comprobación de la existencia de pruebas, lícitamente obtenidas y bastantes, de acuerdo con la motivación que, de su valoración realice el Juzgador, para enervar, razonablemente, el derecho a la presunción de inocencia que, al acusado, ampara, a la vista de lo dicho hasta ahora y del contenido de su Fundamento de Derecho Tercero, es evidente el cumplimiento por la Sentencia recurrida de, al menos, los cánones mínimos exigibles en este orden.

   En definitiva, los tres motivos referentes a supuestas infracciones de derechos fundamentales, han de ser desestimados.

Los motivos Tercero, Cuarto y Quinto del Recurso alegan los errores de hecho en la valoración de la prueba (art. 849.2º LECr) en que hubieren incurrido los Jueces "quibus", con base en tres diferentes muestras documentales, a saber:

1. el análisis de la substancia ocupada (motivo Tercero) que, al no determinar la pureza concreta de la misma, hay que concluir que ésta no era potencialmente dañina para la salud.

   En este sentido, no sólo ha de indicarse que no nos encontramos ante la intervención de una cantidad ínfima de droga, que permitiera dudar sobre la verdadera naturaleza de la misma, ya que se trata de más de 24 gramos brutos de cocaína y de 94 de haschisch, sino que, además, como decíamos en nuestra recientísima Sentencia de 22 de Enero de 2003, frente a argumento similar a éste: "La ignorancia acerca de la pureza o peso de esa substancia, una vez que se admite su naturaleza, tan sólo podría afectar a la hipotética calificación dentro del supuesto agravado de "notoria importancia" (art. 369.3ª CP), que aquí no es objeto de aplicación."

2. la bolsita y el catálogo de premios aportados por la Defensa (motivo Cuarto), que acreditarían que los envases ocupados en el domicilio de los recurrentes eran, en realidad, los correspondientes a un acopio de fundas de cajetillas de cigarrillos para participar en una promoción comercial que ofrecía determinados regalos contra la entrega de un número establecido de dichos envases.

   Ni tales "documentos" ostentan el necesario carácter de literosuficiencia preciso para la prosperabilidad de este motivo, ya que la valoración sobre su verdadero destino admite igualmente varias hipótesis, ni las bolsitas son los únicos elementos incriminatorios hallados en el registro, pues recuérdese, por ejemplo, que también se ocuparon numerosos trozos de papel de aluminio, hábiles para la misma función de la confección de dosis de la substancia para su ulterior distribución.

3. la analítica de orina, obrante en las actuaciones (motivo Quinto), que acreditaría la condición de consumidores de los recurrentes y, por ende, el destino de la droga a su propio consumo.

   De nuevo, esta alegación ha de ser rechazada puesto que: a) en ningún caso ese análisis podría demostrar el carácter de consumidores de substancias de ambos recurrentes, por la sencilla razón de que tan sólo se refiere a Leonor ; b) incluso, como consta en el referido documento, la persona que se identificó como Leonor no acreditó documentalmente esa identidad; c) de todas formas, el análisis se practicó tres años después de los hechos enjuiciados; y d) no se ratificó en Juicio.

   En definitiva, por su falta de fundamento, este motivo, como los dos anteriores, ha de ser desestimado.

El último agrupamiento de motivos, que en ningún caso se anunciaron previamente, alude a supuestas infracciones de Ley, por incorrectas aplicaciones de preceptos sustantivos a los Hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

Los motivos que se apoyan en este cauce casacional son los siguientes:

1. el Octavo, relativo a la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, en cuanto a la imposición de la pena de multa, al desconocerse el valor de la droga objeto del delito y la correlativa omisión de este dato en la narración histórica de la Resolución recurrida.

   En efecto, la razón les asiste en este extremo a los recurrentes pues, no sólo resulta imposible la cuantificación del importe de la sanción pecuniaria, dado que no consta el valor de la droga objeto del delito, que ha de tenerse en cuenta obligadamente (art. 368 CP) para el cálculo de aquella, al tratarse de multa de carácter "proporcional", sino que, además, tal aplicación en este supuesto, de acuerdo con la razón de ser de esta vía procesal, del precepto penal a los Hechos declarados probados, lleva a la exclusión de la multa, pues se ha omitido en éstos e, incluso, en la Fundamentación Jurídica, que pudiera servirles de complemento, toda referencia a ese valor.

2. el Noveno, por indebida aplicación de los artículos 368 y 66 del Código Penal, pues al no haberse ofrecido motivación alguna acerca de la individualización concreta de las penas aplicadas, tan sólo resultaría aceptable la imposición de los tres años de prisión que, como sanción mínima, prevé la Ley para delito como el cometido por los recurrentes.

   También aquí el Recurso ha de prosperar, toda vez que, siendo ya sin duda importante la pena de tres años de privación de libertad prevista, como mínima, por nuestro Código, para infracciones como la enjuiciada, no contiene la Resolución de instancia ni un solo argumento que justifique, en este caso concreto, el incremento de esa sanción hasta los cuatro años de duración, lo que, por mucho que la pena en definitiva impuesta se halle en la mitad inferior de la total extensión de la legalmente prevista, ha de considerarse la misma como carente del necesario fundamento.

   Y, en consecuencia, de nuevo este motivo, al igual que el anterior, ha de ser estimado.

3. el Décimo, y último del Recurso, de nuevo por indebida aplicación, en este caso, de los artículos 368 y 374 del Código Penal, al haberse afectado indebidamente una serie de bienes, ocupados a los recurrentes y de los que expresamente se reconoce la ausencia de prueba de su vinculación con el delito, al pago de las responsabilidades pecuniarias de aquellos.

   Aunque la aplicación que, de la norma, hace la Audiencia, es legalmente correcta y, por ello, no merece aquí censura, pues, de acuerdo con los artículos 589 y siguientes de la Ley de ritos penal, los bienes de los condenados, aún los no decomisados por su vinculación con el ilícito enjuiciado, han de embargarse para responder de las restantes responsabilidades pecuniarias, lo cierto es que, en el presente caso y puesto que, como hemos dicho, procede la eliminación de la pena de multa impuesta en la instancia, se limitan decisivamente tales responsabilidades, lo que deberá ser tenido en cuenta por el Tribunal "a quo" en el trámite de ejecución de la Sentencia.

   A continuación, deberá, por tanto, dictarse la oportuna Segunda Sentencia, consecuente con la estimación, ya referida, de los motivos Octavo y Noveno del Recurso.

A la vista del resultado parcialmente estimatorio de la presente Resolución, procede la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas por el Recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento Jurídico de los de la Resolución que precede, apartados A) y B), procede, por las razones allí expuestas, de una parte, sustituir las penas privativas de libertad de cuatro años de duración, impuestas a los recurrentes en la instancia, por las de tres años, dada la absoluta carencia de motivación en fundamento de esa individualización punitiva y, de otro lado, suprimir la sanción pecuniaria así mismo impuesta, por la imposibilidad de su cálculo derivada de la falta de constancia del valor de la substancia objeto del delito y la omisión de este extremo en la narración fáctica de la Sentencia. Y todo ello, de acuerdo con los artículos 66 y 368 del Código Penal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Lázaro y Leonor , como autores de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, a cada uno de ellos, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, excluyendo la aplicación de las penas de multa y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Resolución de instancia, en lo relativo a las costas y comisos acordados.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis-Román Puerta Luis D. Enrique Bacigalupo Zapater D. José Manuel Maza Martín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.