STS 68/2003, 27 de Enero de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Reinosa incoó Procedimiento Abreviado con el nº 9/98 contra Carlos Alberto que, una vez concluso remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander que, con fecha 17 de abril de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Probado, y así se declara, que: El acusado Carlos Alberto , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan en la causa, desde el 26 de enero de 1988 hasta el 30 de junio de 1.989 fue contratado por el Fondo de Promoción de Empleo para prestar sus servicios laborales como Delegado del Fondo de Promoción de Empleo en la localidad de Reinosa. El día 1 de julio de 1.989 suscribe nuevo contrato por el que asume las funciones de responsable de la liquidación definitiva del área de empleo del Fondo de Promoción de empleo, con vigencia hasta el 14 de noviembre de 1.989, si bien, con posterioridad al 14 de noviembre de 1.989, no siendo ya trabajador el acusado del Fondo de Promoción de Empleo y sí de la empresa Forjas y Aceros de Reinosa, el Fondo de Promoción de Empleo se servía del acusado para remitir documentación "en mano", con destino a los trabajadores.

   El acusado, durante el tiempo de vigencia de la descrita relación laboral, tenía la misión de gestionar la recolocación de los trabajadores adscritos al Fondo de Promoción de Empleo y, en caso de recolocación, determinar si el trabajador tenía derecho a percibir un plus de desplazamiento o de transporte, en función de la localidad en que hubiera encontrado nuevo empleo el trabajador, o una indemnización en concepto de diferencias salariales , que garantizaba , al menos, el 92% de los salarios que hubiera percibido el trabajador en su anterior puesto de trabajo, en el afio inmediatamente anterior a su cese. En concreto, el acusado efectuaba el cálculo de las cantidades a las que el trabajador tuviera derecho y remitía la solicitud al F.P.E que, una vez recibida la solicitud, remitía talón nominativo a favor del trabajador beneficiario de la prestación, generalmente con cargo a la cuenta que el fondo tenía abierta en una sucursal bancaria de Bilbao; dicho talán era remitido a la Delegación de Reinosa y el acusado era responsable de su entrega, previa la firma del correspondiente recibí". El Fondo de Promoción de Empleo también tenía una cuenta abierta en la sucursal del B.B.V. en Reinosa con el nº 3004506.

   Igualmente se le asignó al acusado la función de entregar a los trabajadores las indemnizaciones reconocidas en concepto de incapacidad permanente (y para cuyo pago fue asignada partida presupuestaria a partir del año 1.988), previa firma del correspondiente "recibí". Estos "recibís" eran firmados siempre a presencia del acusado y eran confeccionados por él mismo o por la Secretaria de la Delegación, siguiendo sus instrucciones.

   El Fondo de Promoción de Empleo tiene el carácter de entidad colaboradora del Instituto Nacional de Empleo y recibe asignación presupuestaria con cargo a los presupuestos generales del Estado.

   El acusado, quien carecía de la condición de apoderado del F.P.E., abrió en fecha 12 de enero de 1.988 la cuenta corriente nº NUM000 en la sucursal del B.B.V, en la localidad de Reinosa, figurando como único titular de la misma; dicha apertura se produjo siguiendo instrucciones de los responsables del Fondo, con la exclusiva finalidad de ingresar las cantidades necesarias para hacer frente a los gastos corrientes de la sucursal de Reinosa. Dicha cuenta se nutría de las cantidades que el F.P.E. remitía desde Bilbao, unas veces mediante talán al portador, otras veces mediante talón nominativo a favor del acusado y, en otras ocasiones, a través de transferencia bancaria; el control de dicha cuenta se realizaba a través de las fichas de caja remitidas a Bilbao, comprobando la correspondencia entre los ingresos efectuados por el F.P.E. y los gastos de caja realizados con cargo a la misma.

   El acusado, guiado por un propósito de lucro, ingresó en indicada cuenta de su titularidad varios talones nominativos que el F.P.E. enviaba a los trabajadores, remitiendo al Fondo documentos supuestamente acreditativos de la entrega de los mismos que, o bien incorporaban una firma falsificada, o habían sido previamente suscritos en blanco por el trabajador. En estos casos, el acusado se apropiaba del importe total de los talones, o bien entregaba al trabajador una cantidad inferior, mediante talones librados, nominativamente o al portador, con cargo a su cuenta en el B.B.V.., en los.que imprimía el sello del F.P.E. . En alguna ocasión, el acusado, argumentando la necesidad de abonar cantidades a las empresas que ofertaban recolocaciones, consiguió que los trabajadores entregaran el importe de las indemnizaciones ya cobradas.

   En concreto, el acusado realizó las siguientes actuaciones, con los trabajadores que a continuación se enumeran:

   1. ) Solicitó para Rafael , en fecha 22 de julio de 1.988 la cantidad de 449.635 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue abonado en cuenta en fecha 29 de julio. El acusado, aduciendo errores en el pago, consiguió que el trabajador ingresara el talón en su cuenta del B.B.V., entregándole un documento de "devolución por error" de fecha 27 de julio que no fue remitido al Fondo. El trabajador percibió la cantidad de 49.000 pesetas, con cargo a la cuenta del acusado.

   2. ) Solicitó para Ángel , en fecha 6 de octubre de 1.988, la cantidad de 1.021.813 pesetas, remitiendo el Fondo un talón nominativo librado en fecha 25 de octubre de 1.988, que resultó compensado en fecha 11 de noviembre. El acusado, aduciendo la existencia de un error en la expedición del talón, consiguió que el trabajador, previa firma del cheque, lo ingresará en su cuenta del B.B.V., entregando un documento de " devolución por error" que lleva fecha de 9 de noviembre de 1.988. El documento de "devolución por error" no fue remitido al Fondo.

   3. ) Solicitó para Rodolfo , en fecha 6 de octubre de 1.988, la cantidad de 1.326.253 pesetas, remitiendo el fondo cheque nominativo por el mismo importe, librado el 25 de octubre de 1.988, que resulta compensado el 17 de noviembre. El acusado, aduciendo la existencia de un error en la expedición del talón, consiguió que el trabajador, previa firma del cheque, lo ingresara en su cuenta del B.B.V., entregando un documento de "devolución por error" que lleva fecha de 15 de noviembre de 1.988 y que nunca fue remitido al Fondo. El trabajador firmó en blanco el "recibí" correspondiente al importe del talón. Al tener conocimiento el Fondo que dicho importe no había sido cobrado por el trabajador y había sido ingresado en la cuenta abierta por el acusado en el B.B.V., este último, previa entrevista con la Gerente del Fondo, realizó un pago por importe de 500.000 pesetas.

   4. ) Solicitó para Gregorio la cantidad de 1.548.510 pesetas en fecha 6 de octubre de 1.988, remitiendo el Fondo un cheque por dicha cantidad, librado el 25 de octubre de 1.988, que fue abonado en la cuenta del fondo. El acusado, aduciendo la existencia de un error en la expedición del talón, consiguió que el trabajador firmara el cheque y lo ingresara en su cuenta del B.B.V., entregando al trabajador un documento de "devolución por cobro indebido", que lleva fecha de 28 de diciembre de 1.988 y que nunca fue remitido al Fondo. El trabajador firmó en blanco un documento de entrega de la liquidación que lleva fecha 28 de diciembre de 1.988.

   5. ) Solicitó a D. Pedro Miguel , en fecha 19 de enero de 1.998, la cantidad de 1.152.582 pesetas, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe, que fue abonado en la cuenta del Fondo. El acusado convenció al trabajador de que el talón había sido expedido por error, razón por la cual el Sr. Pedro Miguel , previa firma del cheque, lo ingresó en la cuenta del acusado en el B.B.V., firmando el "recibí", sin percibir cantidad alguna

   6. ) Solicitó para Raúl , en fecha 31 de diciembre de 1.988, la suma de 2.166.162 pesetas, remitiendo el Fondo un cheque nominativo por el mismo importe, que fue abonado en la cuenta del Fondo el 10 de febrero de 1.989 y que fue ingresado en la cuenta del acusado en el E.E.V. El trabajador firmó el recibí correspondiente a la suma expresada, si bien percibió una cantidad inferior (1.481.880 pesetas) mediante talón expedido con cargo a la cuenta del acusado.

   7. ) Solicitó para D. Claudio la cantidad de 1.080.866 pesetas, en fecha 6 de octubre de 1.988, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe, librado en fecha 25 de octubre de 1.988, que fue cargado a la cuenta del fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V., sin que el trabajador percibiera cantidad alguna.

   8. ) Solicitó para Jose Pedro la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia y en fecha 17 de marzo de 1.989, remitiendo el Fondo talón nominativo por indicado importe, que fue cargado a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado, previa firma del mismo, cobrando el trabajador solamente la suma de 100.000 pesetas, mediante talán expedido con cargo a la cuenta del acusado en B.B.V.

   9. ) Solicitó para Fermín la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia y en fecha 17 de marzo de 1.989, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue cargado a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado, recibiendo el trabajador únicamente la cantidad de 100.000 pesetas mediante cheque al portador; remitiendo el acusado al Fondo un recibí por importe de 400.000 pesetas , siendo falsa la firma del trabajador que obra en dicho documento.

   10. ) Solicitó para Luis Pablo la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus de desplazamiento, en fecha 17 de marzo de 1.989, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe que fue cargado en su cuenta e ingresado en la cuenta del acusado. El acusado remitió documento "recibí" que había sido firmado en blanco por el trabajador. Solicitó para el mismo trabajador la suma de 1.300.000 pesetas, remitiendo el Fondo un talón que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta a nombre del acusado en el B.B.V. El trabajador percibió sumas de dinero en importe inferior al solicitado por el acusado al Fondo.

   11. ) Solicitó para Jon la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia, en fecha 17 de marzo de 1.989, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el Banco Bilbao Vizcaya .El acusado, antes de entregar al trabajador la suma de 100.000 pesetas, le solicitó que firmará un documento en blanco, haciéndolo así el trabajador, consignando posteriormente en el documento en blanco la cifra de 400.000 pesetas. Solicitó para el mismo trabajador, en fecha 25 de octubre de 1.989, la suma de 1.300.000 pesetas, remitiendo el Fondo talán nominativo por el mismo importe que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V.

   12. ) Solicitó para Ángel Daniel , en fecha 17 de marzo de 1.989, la suma de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe, que fue abonado el 14 de abril con cargo a la cuenta del Fondo e ingresada en la cuenta del acusado en el B.B.V. El acusado remitió al Fondo un recibo por importe de 400.000 pesetas, supuestamente firmado por el trabajador, siendo dicha firma falsa, ya que el trabajador sólo percibió la cantidad de 100.000 pesetas. Solicité para el mismo trabajador, en fecha 9 de octubre de 1.989, la suma de 1.300.000 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe, que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V. . El acusado remitió al Fondo un recibo por el mismo importe, supuestamente firmado por el trabajador, siendo dicha firma falsa.

   13. ) Solicitó para D. Mariano , en fecha, 17 de marzo de 1.989, la suma de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue abonado en la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V. El acusado, antes de entregar al trabajador cantidad alguna de dinero, le pidió que le firmara un documento en blanco, haciéndolo así el trabajador, siendo rellenado posteriormente dicho documento por el acusado, consignando el recibí de la cantidad de 400.000 pesetas, cuando realmente la cantidad percibida por el trabajador fue de 100.000 pesetas.

   14. ) Solicitó para D. Alfonso , en fecha 17 de marzo de 1.989, la suma de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe, que fue abonado con cargo a su cuenta e ingresado en la cuenta del acusado en el B. B.V. También solicitó en fecha 25 de octubre de 1.989 la suma de 1.300.000 pesetas, librando el Fondo un talón nominativo por dicha cantidad que fue cargado en cuenta e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V. El trabajador únicamente percibió la cantidad de 100.000 pesetas mediante cheque librado por el acusado con cargo a su cuenta del B.B.V.

   15. ) Solicitó para Silvio , en fecha 17 de marzo de l.989, la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus por desplazamiento, remitiendo el Fondo talón nominativo por la misma suma que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V. El acusado, antes de entregar al trabajador cantidad alguna de dinero, le pidió que le firmara un documento en blanco, haciéndolo el trabajador y estampando su firma en el documento "recibí", en el que consta el pago de 400.000 pesetas, aunque el trabajador sólo percibió 100.000 pesetas. Solicitó para el mismo trabajador, en fecha 25 de septiembre de 1.989, la suma de 1.300.000 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue cargado en cuenta e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V., firmando el trabajador en blanco el recibo de pago de esta cantidad.

   16. ) Solicitó para D. Ignacio , en fecha 11 de mayo de 1.989, la cantidad de 400.000 pesetas, en concepto de plus de distancia, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe que fue cargado en su cuenta e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V. Solicita para el mismo trabajador, en fecha 26 de junio de 1.989, la suma de 2.563.332 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que es cargado en la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V En fecha 15 de septiembre de 1.989 solicita para el mismo trabajador la cantidad de l.300.000 pesetas, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe, librado el 28 de septiembre de 1.989. El mismo día, el acusado libra con cargo a su cuenta un cheque nominativo a favor del trabajador por importe de 1.363.332 pesetas. El acusado consiguió que el trabajador firmara en blanco los recibos por importe de 400.000 pesetas y por importe 2.563.332 pesetas.

   17. ) Solicitó para D. Alberto en fecha 27 de junio de 1.989 la suma de 3.804.858, remitiendo el Fondo dos talones nominativos, por importe de dos millones cuatrocientas noventa y siete mil ochocientas cuarenta y nueve pesetas y por importe de 1.307.009 pesetas, que fueron abonados con cargo a la cuenta del fondo e ingresados en la cuenta del acusado en el B.B.V. El acusado consiguió que la esposa del trabajador, Dª Verónica , firmara en blanco un recibo por la indicada cantidad, cuando lo cierto es que el trabajador sólo percibió la suma de 2.553.619 j mediante dos cheque firmados por el acusado.

   18. ) El acusado recibió del Fondo un talón nominativo, a favor de Luis Alberto , por importe de 1.347.542 pesetas, librado en fecha 18 de septiembre de 1.989, que fue abonado con cargo a la cuenta del fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V sin que el trabajador percibiera cantidad alguna.

   19. ) El acusado recibió del Fondo un talón nominativo a favor de D. Mauricio , librado en fecha 31 de enero de 1.990 y por importe de 1.600.126 pesetas, que fue abonado con cargo a la cuenta del fondo e ingresado en la cuenta del acusado en el B.B.V.

   20. ) Solicitó en fecha 23 de mayo de 1.988 para D. Andrés la cantidad de 1.592.620 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo que fue abonado con cargo a su cuenta e ingresado en la cuenta personal del trabajador. El acusado, aduciendo errores en el pago, así como la necesidad de entregar cantidades de dinero a las empresas recolocadoras, consigue que el trabajador le haga entrega del total de la indemnización, entregando el acusado a D. Andrés , con cargo a su cuenta, la cantidad de 1.300.000 pesetas., en dos pagos de 500.000 y 800.000 pesetas.

   21. ) Solicitó en fecha 23 de mayo de 1.988 para D. Luis Miguel la suma de 1.780.987 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el indicado importe que fue abonado con cargo a la cuenta del Fondo e ingresado en la cuenta personal del trabajador. El acusado, aduciendo errores en el pago, consiguió que el trabajador le hiciese entrega de la indemnización percibida, entregando el acusado al Sr. Luis Miguel la cantidad de 500.000 pesetas, mediante un talán nominativo con cargo a su cuenta y la cantidad de 800.000 pesetas.

   22. ) Solicitó en fecha 23 de mayo de 1.988 para D. Salvador la cantidad de 1.427.365 pesetas, remitiendo el Fondo talón nominativo por el mismo importe que fue abonado e ingresado en la cuenta personal del trabajador. El acusado consiguió que el trabajador le hiciese entrega de la indemnización percibida, si bien, ante la amenaza, por parte del trabajador, de denunciarle ante el Fondo, devolvió la totalidad del dinero.

   23. ) Solicitó en fecha 19 de abril de 1.988 para Felix la cantidad de 388.433 pesetas, remitiendo el Fondo cheque nominativo por el mismo importe que fue abonado en cuenta en fecha 5 de mayo. El acusado, aduciendo la existencia de un error en la expedición del talón, consiguió que el trabajador lo ingresara en su cuenta del B.B.V.

   Efectuada una prueba pericial contable, se detectaron en la cuenta del acusado en el Banco Bilbao Vizcaya pagos no justificados por importe de 19.999.646 pesetas."

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Carlos Alberto , como autor responsable de un delito continuado de malversación en concurso medial con un delito continuado de falsedad, ya definidos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de ocho años de prisión e inhabilitación absoluta por tiempo de 16 años e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de todas las costas procesales causadas. Deberá indemnizar al Fondo de Promoción de Empleo en la cantidad de 19.999,646 pesetas, más los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la querella.

   Esta Sentencia no es firme y contra la misma podrá prepararse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia".

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Carlos Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Carlos Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia aplicación indebida de los arts. 432.1º y 2º en relación con el art. 390.2º, 3º y 4º CP. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 25.1 de la CE, principio de legalidad. Tercero.- Infracción art. 849.1º LECr aplicación indebida del art. 392 en relación con el art. 390 CP e inaplicación arts. 393 y 77 CP. Cuarto.- Infracción art. 849.1º LECr inaplicación arts. 248 y 249 CP o alternativamente por inaplicación art. 252 en relación con el art. 249 del mismo texto legal. Quinto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

5. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la vista el día 16 de enero del año 2003, haciéndose constar que el Excmo. Sr. Sánchez Melgar sustituye al Excmo. Sr. Giménez García, no oponiéndose los presentes. Asisten el Letrado D. José Antonio Pérez Andrés quien en defensa del recurrente Carlos Alberto , pidió la estimación de su recurso; de la Letrada D.ª Itziar Charterina Solau quien en defensa del recurrido "Fondo de Promoción de Empleo del Sector de Aceros Especiales" se opuso al recurso y del Ministerio Fiscal quien se ratificó en su escrito de fecha 5 de febrero de 2002, imugnando todos los motivos del recurso.

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por Carlos Alberto contra la sentencia que le condenó por los delitos continuados de falsedad y malversación de caudales públicos en concurso medial, dictada por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santander con fecha diecisiete de abril de dos mil uno, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Antonio Marañón Chávarri Julián Sánchez Melgar Juan Saavedra Ruiz Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.