STS 75/2003, 23 de Enero de 2003

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:386/2002
Procedimiento:SOCIAL - PENAL - 01
Número de Resolución:75/2003
Fecha de Resolución:23 de Enero de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Estimatoria.- El derecho a utilizar medios de prueba.- Vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOSE ANTONIO MARTIN PALLIND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOSE JIMENEZ VILLAREJO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos pende, interpuesto por Domingo y Evaristo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda), con fecha trece de Marzo de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente los acusados Domingo y Evaristo representados por los Procuradores Don Juan Ignacio Avila del Hierro y Doña Elisa María Sainz de Baranda Riva, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Córdoba, instruyó Sumario con el número 1/2001 contra Domingo y Evaristo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección Segunda, rollo 18/2001) que, con fecha trece de Marzo de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por el Grupo de Investigación Fiscal Antidroga de la Guardia Civil de Córdoba en los primeros meses del año dos mil, en relación con unos hechos ajenos al presente enjuiciamiento y que dieron lugar a la llamada operación "Aquilino" se tuvo conocimiento de que los procesados Domingo y Evaristo , pudieran estar dedicados al Tráfico de sustancias estupefacientes.- Estas originarias sospechas fueron adquiriendo cada vez mayores visos de realidad como consecuencia de los distintos servicios de vigilancia, seguimiento y, en general, actividades de investigación llevadas a cabo por la Guardia Civil. En tal estado se solicitó al Juzgado de Guardia de Córdoba que se dictase auto acordando la intervención del teléfono móvil nº NUM000 de la Cía Movistar, que era utilizado por Domingo , para lo cual se dirigió al Juzgado con escrito firmado por el Sargento Jefe de dicho Grupo, donde se relataban puntual y suficientemente las investigaciones llevadas a cabo y las razones que, para el éxito de la investigación, aconsejaban la intervención telefónica, razones y circunstancias que fueron tenidas en cuenta por el Juzgado para acceder a lo solicitado, acordándose la intervención telefónica por Auto dictado con fecha 20 de Septiembre de 2000 en el que, además se decretaba el secreto de las actuaciones.- El resultado de dichas escuchas telefónicas fue altamente positivo a los efectos de la investigación policial por cuanto se pudo apreciar que los dos procesados se comunicaban frecuentemente con clientes a los que proporcionaban diversas sustancias estupefacientes, principalmente drogas de diseño, e incluso se constata y comprueba las poblaciones a donde se desplazan para adquirir dicha sustancia. Consecuencia de ello es que la Guardia Civil solicitase del Juzgado mandamiento de entrada y registro en el domicilio de Domingo sito en la calle DIRECCION000NUM001 , NUM002 , NUM003 y en el que vive, compartiéndolo, el otro procesado. El juez instructor, en base a la amplia motivación de la fuerza instructora (folio 13), dictó el auto correspondiente accediendo a la entrada y registro, el que se llevó a efecto el día 4 de Octubre de 2000 y al que junto con los miembros de la Policía Judicial estuvieron presente el Secretario y el Juez Instructor, entrada y registro que igualmente se llevó a cabo en el acuartelamiento del BRIMZ, Regimiento La Reina II, en cuyo 2º Batallón, 10ª Cía., presta sus servicios como soldado profesional Domingo , constreñido dicho registro a la taquilla donde el aludido militar guarda sus pertenencias personales.- Al proceder al registro en el domicilio en la calle DIRECCION000 , el procesado Evaristo , que se encontraba en el mismo acompañado de un amigo, trató de escapar arrojándose por una ventana hacia una terraza próxima, operación que entrañaba un serio peligro por lo complicado del lugar. No obstante pudo ser detenido.- Como consecuencia del tan repetido registro, se encontraron las siguientes sustancias: 2.997 comprimidos (891,4 gr.) de MDMA (éxtasis), con el 15%, 15,8 gr. de polvo prensado con un contenido del 9,6 % de hachís; 11 cápsulas (1,83 gra) de LSD con 74,6 %) 6 comprimidos (2,07 grs) de MOMA con 19,7 %; 28 cápsulas (9,91 gr. de la especialidad farmacéutica FRNODASA; 1 comprimido (0,28 gr.) de MDMA con 22 % y 7 comprimidos (2,08 gr) con el 19 % de MOMA.- El valor pericial de tales sustancias es de 5.684.382 ptas.- Aparte de las mismas también se localizaron otros objetos, posiblemente relacionados con las actividades ilícitas de los procesados, así como cuatro teléfonos móviles, utilizados por ellos para contactar con posibles compradores o suministradores.- Tales productos estaban destinados a ser vendidos a consumidores que unas veces acudían directamente al aludido domicilio, y otras llamaban por teléfono acudiendo Domingo a efectuar la operación, normalmente en pubs o discotecas." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Domingo y Evaristo como autores responsables de un delito contra la Salud Pública ya descrito sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN a cada uno, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 136.957,63 ¤ (22.787.832 ptas), así como al pago por mitad de las costas causadas.- Se decreta el comiso de las sustancias y efectos intervenidas y se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por las representaciones de Domingo y Evaristo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Domingo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por quebrantamiento de Forma del artículo 850.1º de la Ley de Enjuciamiento Criminal, por denegación de medio de prueba e infracción de Ley del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de prueba que resulta de documentos y por tanto conjuntamente por identidad de supuesto.

  1. - Por infracción de Ley del artículo 849, número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba que resulta de documentos.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Evaristo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y 2.- Por infracción del precepto constitucional del artículo 24.1º de la Constitución Española, en relación con el artículo 18.1, 2 y 3 de la Carta Magna Española, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto de Domingo y todo ello respecto al derecho fundamental a la presunción de inocencia Evaristo .

3 y 4.- Por infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 18.1, 2 y 3 de la Constitución Española, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sexto

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnando la totalidad de los motivos de ambos recursos, y las partes recurrentes entre si; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día dieciséis de Enero de dos mil tres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Domingo

PRIMERO

El primer motivo del recurso se formaliza conjuntamente con el segundo, y aunque el precepto citado como apoyo en cada caso es bien diferente, pues el primero se plantea al amparo del artículo 850.1º y en el segundo se menciona el artículo 849.2º, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los dos casos la razón de la queja es la denegación de una diligencia de prueba.

Basa el recurrente sus alegaciones en la "naturaleza sustitutiva de las audiciones conferida ex artículo 147 LEC por el Instructor; y de otro en la denegación de entrega a la defensa en tiempo hábil de las copias de las cintas que contienen las 615 conversaciones intervenidas" (sic). Dice el recurrente que la Guardia Civil solamente transcribió 37 conversaciones de las 615 que contienen las nueve cintas magnetofónicas. En la diligencia de cotejo, la Secretaria Judicial manifestó haber detectado numerosas inexactitudes. Solicitó del Instructor sustituir las audiciones sumariales por copia de las cintas, "por no poder contrastarlas técnicamente para verificar la autenticidad y exactitud de las reproducciones y por la larga duración de éstas en la sede del Juzgado" (sic), ofreciendo el Instructor proceder a la audición, y reiterándose la defensa del recurrente en obtener copia de las cintas. Tal copia no le fue entregada, acordándose la conclusión del sumario. En el escrito de defensa solicitó como prueba copia de las cintas grabadas, dictándose Auto admitiendo las pruebas propuestas. Ante la falta de entrega de las copias, solicitó la suspensión del juicio oral, acordando la Audiencia la entrega y denegando la suspensión, consignando el recurrente la oportuna protesta. Considera que habría resultado impertinente pretender la reproducción indiscriminada de todas las cintas, a causa de su duración.

Cita una serie de actuaciones procesales en relación con la alegación del artículo 849.2º de LECrim por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, del artículo 24 de la Constitución.

El derecho a utilizar medios de prueba tiene en nuestro derecho rango constitucional al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución y la alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECrim.

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso.

El Tribunal ha de rechazar fundadamente las que no considere pertinentes y ante la negativa del Tribunal, quien lo solicita debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de la petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. Si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser necesaria, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma relevante el sentido del fallo, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La prueba solicitada por el recurrente y que considera que le fue denegada, está relacionada con sus afirmaciones anteriores relativas al carácter parcial de la trascripción efectuada por la Guardia Civil y a la comprobación realizada por la Secretaria Judicial del contenido de las conversaciones intervenidas, que se limitó a las previamente trascritas por los agentes de la autoridad. (Las consecuencias de esta forma de actuar serán analizadas con posterioridad). Ante ello, solicitó para el juicio oral, como prueba de la defensa, copia de las cintas grabadas, prueba que le fue admitida.

La entrega de copias de las cintas grabadas, cuyos originales estaban en poder del Tribunal, puede ser una actuación previa a la propuesta de la audición en el juicio oral de determinados pasajes de las cintas que pudieran tener interés para quien lo solicita, pues es evidente que no es posible seleccionar aspectos de las conversaciones sin antes haber oído su contenido. Desde este punto de vista, asistía toda la razón al recurrente cuando solicitó en fase de instrucción copia de las cintas como posible actuación sustitutoria de la audición en el Juzgado, cuya validez, eficacia y efectos es cuestión que no es preciso analizar ahora. Sin embargo, llegados al trámite concerniente a la determinación de las pruebas que han de practicarse en el juicio oral, carece de sentido considerar como prueba a practicar en el plenario, la entrega a una de las partes de una copia de las cintas que se encuentran a disposición del Tribunal, como ocurriría en ese mismo orden con la entrega de fotocopia de cualquier otra actuación procesal, pues esa diligencia carece de potencialidad para acreditar ningún hecho. Por el contrario, sí es una prueba la audición de las cintas, de forma que la entrega de copias podría venir justificada por la necesidad de proceder previa y particularmente a escuchar lo que en ellas se había grabado, con la finalidad de seleccionar los pasajes cuya audición concreta se pretendía solicitar del Tribunal.

Es posible que esto fuera lo que entendió el Tribunal al declarar pertinente la solicitud, presentada por el recurrente como prueba en el escrito de defensa, a pesar de que no se solicitaba la audición de los originales y de que la causa se tramitaba por el procedimiento ordinario, lo que suponía la imposibilidad de proponer nuevas pruebas al inicio del juicio oral, salvo supuestos excepcionales que pudieran encontrar cobijo en el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En cualquier caso, en el juicio oral, el recurrente no solicitó tampoco la audición de las cintas de las conversaciones telefónicas intervenidas, sino la suspensión para poder oír las copias de las cintas a las que no había tenido acceso, la cual fue denegada por el Tribunal, pues, según se afirma en la sentencia con base en lo que la Secretaria Judicial hace constar en el acta del juicio oral, puso a su disposición las cintas solicitadas por providencia del día anterior al inicio del plenario, sin que hubieran sido recogidas por la parte interesada.

En definitiva, la entrega de copia de las cintas originales propuesta como prueba, e incluso admitida por el Tribunal de instancia, no es una auténtica prueba que pueda considerarse pertinente y necesaria. La posible indefensión que pudiera haberse originado al recurrente al no haber tenido acceso a la totalidad de las cintas donde constaban todas las conversaciones intervenidas, que efectivamente no fueron trascritas en su integridad, y que hubiera podido tener relevancia al impedirle realizar alegaciones en el juicio oral respecto a las pruebas de cargo, o incluso con cualquier otro sentido atinente a sus intereses, fue evitada por el Tribunal al poner a su disposición las copias de las cintas el día antes del juicio oral, sin que nada le hubiera impedido proponer como prueba la audición de la totalidad de las cintas en el momento procesal oportuno, es decir en el escrito de defensa, si entendía que en las conversaciones no trascritas podía encontrar algún elemento de su interés. O incluso, ante la situación planteada ya en el juicio oral, como única forma de evitar la indefensión, podía haber planteado la audición de las cintas.

Nada de esto hizo la defensa del recurrente, por lo que no puede ahora alegar una eventual indefensión debida a su propia inactividad.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el tercer motivo del recurso alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas del artículo 18.3 de la Constitución, pues entiende que el auto autorizante de la intervención de su teléfono carece de la suficiente motivación y fundamento, sin que aparezca en el mismo el imprescindible juicio de proporcionalidad. Como efecto reflejo entiende que se produce la prohibición de valoración de las demás pruebas de cargo, directamente relacionadas con las escuchas telefónicas.

El secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3.º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Por su parte, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.2 que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho (respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia) sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Como se desprende de este precepto y es generalmente admitido, este derecho no es absoluto. En nuestro derecho la decisión sobre su limitación se deja en manos del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, que deberá desprenderse de una resolución judicial motivada.

El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de obtener una resolución suficientemente motivada, de modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones de la adopción del acuerdo por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no solo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión (STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio). La restricción del ejercicio de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el hecho o la razón que la justifique debe explicitarse para hacer cognoscibles los motivos por los cuales el derecho se sacrificó. Por ello la motivación del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de Derecho en que se basa la decisión y del razonamiento seguido para llegar a la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del derecho (STC 52/1995)". (STC de 17 de febrero de 2000).

De ahí que pueda afirmarse que si los órganos judiciales no motivan dichas resoluciones judiciales, infringen ya, por esta sola causa, los derechos fundamentales afectados (SSTC 26/1891, 27/1989, 37/1989, 8/1990, 160/1991, 3/19192, 28/1993, 12/19194, 13/19194, 160/1994, 50/1995, 86/1995, 128/1995, 181/1995, 34/1996, 62/1996, 158/1996 o 170/1996).

Esta exigencia, que debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su invasión, no supone la necesidad de una determinada extensión o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental y, en su caso, controlar por vía de recurso la proporcionalidad y necesidad de la medida. Es por ello que una motivación escueta puede ser suficiente.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan las intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, como son exponentes las sentencias de 27 de septiembre de 1999 y 17 de enero de 2000, que aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (SSTC 200/1997, de 24 de noviembre, 49/1999, 139/1999, 166/1999, 171/1999). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre, aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial, aunque no sea desde luego una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella.

En este sentido, es preciso que consten los indicios, entendidos como sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo, acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación con el mismo de la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada (STS 1240/1998, de 27 noviembre, y STS 1018/1999, de 30 setiembre), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Esos indicios deben figurar en la solicitud policial, como base y justificación de la misma. Asimismo deben aparecer en la resolución judicial. Aun en los casos en que se remita a aquella, habrá de hacerlo de tal forma que quede de manifiesto la aceptación por el Juez de la existencia de los indicios alegados y su valoración en el ámbito de la proporcionalidad y necesidad de la medida, aportando los elementos que permitan la comprobación posterior de su concurrencia.

En cuanto a la fundamentación jurídica, una repetición de la argumentación, siempre que sea suficientemente inteligible y que el caso concreto no exija una mayor concreción, una vez establecidas las bases fácticas que justifican la medida en el caso concreto, no supone una ausencia de motivación.

La decisión judicial acordada en la presente causa se limita a cumplir con los requisitos mínimos exigidos. De su examen, integrada con el oficio policial que la precede resulta posible obtener las razones que ha tenido el órgano jurisdiccional para acordar la restricción del derecho fundamental en atención a la gravedad del delito investigado. En la solicitud policial se hace constar que desde un mes antes se vienen realizando investigaciones sobre el recurrente, al aparecer relacionado telefónicamente con una persona que fue detenida en el curso de otra operación contra el tráfico de drogas. Que se han realizado sobre el mismo seguimientos, observaciones y vigilancias, de las que resulta que acude con frecuencia a lugares a los que asisten consumidores de sustancias estupefacientes, con los que contacta brevemente, y que mantiene un status económico alto no compatible con su profesión de soldado profesional, aportando en este sentido los datos del vehículo que utiliza habitualmente, cuya categoría, según entienden, excede de sus posibilidades económicas.

Todo lo cual, relacionado con las enseñanzas de la experiencia, hace pensar que se dedica al tráfico de sustancias estupefacientes, lo que hace aconsejable la intervención telefónica habida cuenta del estado de la investigación.

El auto judicial se remite a la solicitud policial en cuanto a los hechos que considera como base de su resolución, conteniendo una fundamentación jurídica que, aunque estereotipada, hace referencia a los preceptos que regulan los derechos afectados y las posibilidades legales de acordar su restricción, y, por otra parte, precisa el teléfono a intervenir, la duración de la medida, quien y como ha de llevarla a efecto y la obligación de dar cuenta de su resultado al final de la intervención. Une a estas medidas la declaración de secreto de las actuaciones.

Con todo ello el Juzgado ha dado cumplimiento a las exigencias mínimas imprescindibles para declarar la constitucionalidad de la medida, pues contiene una fundamentación fáctica, aun cuando sea por remisión, una fundamentación jurídica y establece las bases del control judicial de su ejecución.

El motivo se desestima.

TERCERO

El cuarto motivo se formaliza al amparo del artículo 849.2º de la LECrim y en él se alega, de un lado que el registro de la taquilla del recurrente en el establecimiento militar no se llevó a cabo el día 4 sino el día 5 de octubre de 2000, y, de otro lado, que el registro es nulo al haberse practicado sin estar presente el recurrente a pesar de que estaba detenido, sin que tal defecto pueda subsanarse con la presencia del otro procesado.

La primera cuestión puede entenderse dentro de la alegación de error en la apreciación de la prueba, pero el día concreto en que el registro se lleva a cabo carece totalmente de trascendencia a los efectos del contenido y sentido del fallo, por lo que en ese sentido el motivo no puede prosperar.

La segunda alegación, de mayor entidad y contenido, aunque incorrectamente amparada en el artículo 849.2º de LECrim, hace referencia a la necesidad de que esté presente el detenido en la práctica de la diligencia de entrada y registro en su domicilio, como requisito para su validez. Antes de proceder al examen de la doctrina aplicable y las consecuencias, en su caso, de su no aplicación, es preciso comprobar si efectivamente concurren los elementos de hecho alegados por el recurrente.

Consta en el acta de entrada y registro, extendida bajo la fe del Secretario Judicial, que la diligencia se inicia a las 14,30 horas del día 4 de octubre, notificándose el auto a Evaristo que se encontraba en el domicilio. Asimismo consta que el recurrente aparece, acompañado por agentes policiales, a las 15,25 horas, cuando ya había sido encontrada la droga, aunque aún no había finalizado el registro.

En el atestado aparece la hora en la que se procede oficialmente a la detención del recurrente, lo que tiene lugar a las 16 horas del día 4 de octubre, o a las 16,15 horas según la comunicación remitida por fax a la Comandancia, es decir, que cuando se inicia la diligencia de entrada y registro y también cuando aparece en el domicilio, no consta que el recurrente hubiera sido detenido, por lo que no era necesaria su presencia en la diligencia de entrada y registro, teniendo en cuenta que estaba en el mismo otro de los moradores, el también condenado y recurrente Evaristo . En este sentido, hemos señalado, entre otras, en la STS nº 163/2000, de 11 de febrero y en la STS nº 434/2002, de 2 de abril, que, en el caso de ser varios los moradores, es suficiente para el registro la presencia de cualquiera de ellos (Sentencias de 1, 4 y 12 de marzo de 1996).

Por otra parte, no puede entenderse que la presencia del recurrente en el domicilio acompañado de agentes de la Guardia Civil implique necesariamente su privación de libertad, ya que admite otras interpretaciones, al menos igualmente razonables, pues puede obedecer a un requerimiento aceptado voluntariamente, cuestión sobre la que la sentencia nada dice.

El motivo se desestima.

Recurso de Evaristo

CUARTO

En el primer motivo del recurso sostiene la nulidad de las intervenciones telefónicas, argumentando que, aun cuando no se realizaron sobre su teléfono, afectan a su derecho a la presunción de inocencia. Alega que con la solicitud no se aportaron pruebas, pues se afirma que la persona cuyo teléfono se pretendía intervenir aparecía en un listado de llamadas y en una agenda, relacionadas con una anterior operación antidroga. En segundo lugar, sostiene que no se acredita que el listado de llamadas se hubiera obtenido lícitamente. Asimismo afirma que el Auto que acuerda la medida carece de motivación, lo que impide controlar la proporcionalidad y necesidad de la restricción del derecho fundamental y finalmente que se produce una quiebra en el control judicial de la ejecución, pues la elección de las conversaciones y su trascripción fue realizada por la Guardia Civil y no por el Juez, que no procede a oír las grabaciones, llevando a cabo el cotejo la Secretaria Judicial.

Tiene razón el recurrente en cuanto a su legitimación para interponer el recurso aun cuando no sea titular de los derechos fundamentales a los que se refiere. La vulneración de los derechos fundamentales de un tercero puede ser alegada por quien no es su titular cuando haya supuesto a su vez una vulneración de los derechos fundamentales de quien recurre.

En cuanto a la falta de motivación del Auto que acuerda la intervención telefónica, debemos remitirnos a las consideraciones efectuadas en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

Respecto a la no aportación de pruebas junto con la solicitud, no puede ser acogido el criterio del recurrente. La solicitud policial se produce en un momento inicial de la investigación, en la que no es posible o aconsejable utilizar otros medios, y la policía pone en conocimiento del Juzgado el resultado de las primeras investigaciones, con la finalidad de trasladar al órgano judicial la existencia de indicios de la comisión de un delito, los cuales justifican la continuación de la investigación y la utilización de otros medios que implican la restricción de derechos fundamentales del investigado, precisamente al entender de manera razonable que a través de esa restricción será posible obtener el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa. En este primer momento, en el que lo que se cuestiona es la procedencia de una medida restrictiva de derechos fundamentales, no es procedente la apertura de un trámite probatorio sobre lo afirmado por quien realiza la solicitud, pues no se pretende con ella acreditar unos hechos, sino trasladar la existencia de indicios. No es correcto situar a la Policía Judicial, que cumple unas misiones establecidas en la Constitución y desarrolladas legalmente, bajo una permanente sospecha. Al alcance del investigado está la solicitud de diligencias para la comprobación de esos extremos si tiene dudas razonables sobre la licitud de la actuación policial, en la medida en que pueda repercutir sobre la legalidad de la medida. Y no existe en la causa ningún indicio de tal ilicitud que justifique una actuación de oficio.

Finalmente, el recurrente hace referencia a la quiebra del control judicial, basándose en lo que considera una incorrecta trascripción de las conversaciones grabadas. Hemos de hacer aquí dos precisiones. En primer lugar, el medio de prueba no viene constituido por las trascripciones, sino por las grabaciones donde aparecen las conversaciones intervenidas, siendo las primeras solamente un medio para conocer su contenido con mayor facilidad o comodidad.

En segundo lugar, han de distinguirse dos aspectos en la valoración de las intervenciones telefónicas. De un lado, su validez constitucional, determinada por la observancia de una serie de requisitos establecidos ya en forma consolidada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Entre ellos, el control judicial, concretado en la fijación de un plazo temporal en la ejecución de la medida, al que deben atenerse quienes la ejecutan; en el seguimiento de la ejecución y en el conocimiento de sus resultados. Esta cuestión ya ha sido resuelta en el Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia.

De otro lado, la validez del contenido de las conversaciones intervenidas como medio de prueba, lo que dependerá de las condiciones en que se haya producido su aportación al proceso. En este sentido hemos establecido entre otras en la STS nº 1768/2001, de 5 de noviembre, que para valorar como prueba el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas es preciso: a) que las cintas originales estén disponibles para las partes, y b) que hayan sido introducidas en el plenario, lo cual se satisface con la lectura de las trascripciones ya autenticadas bajo la fe del Secretario (STS nº 1954/2000, de 1 de marzo; nº 538/2001, de 21 de marzo y 650/2000, de 14 de abril).

El método más correcto para introducir las grabaciones telefónicas en el juicio oral, es proceder a su audición durante las sesiones del plenario ante el Tribunal encargado del enjuiciamiento. Cualquier irregularidad cometida en la aportación de las cintas y en la trascripción de su contenido quedaría así salvada.

Si no es así y lo que se utiliza como prueba en el juicio oral es la trascripción de las referidas conversaciones, es necesario que en la fase sumarial haya procedido el Juez de instrucción a realizar la selección de los pasajes de interés, y que su trascripción, o cotejo cuando sean aportadas por la Policía, se lleve a cabo bajo la fe del Secretario Judicial. Asimismo debe constar debidamente que las partes, si no han asistido a la diligencia de audición, han tenido oportunidad de solicitar la práctica de alguna diligencia orientada a conocer el contenido de las grabaciones, con el fin de salvaguardar su derecho a solicitar la trascripción de otros pasajes diferentes.

En el caso actual, el contenido de las cintas originales no es valorado de modo expreso como prueba de cargo en la sentencia. En el Fundamento de Derecho Tercero solo se menciona la declaración de los propios acusados, aunque es evidente que también se ha tenido en cuenta el resultado de la diligencia de entrada y registro. Pero nada se dice acerca del contenido concreto de las conversaciones intervenidas.

Sin embargo, en los hechos probados se declara como tal concretamente que "el resultado de dichas escuchas telefónicas fue altamente positivo a los efectos de la investigación policial, por cuanto se pudo apreciar que los dos procesados se comunicaban frecuentemente con clientes a los que proporcionaban diversas sustancias estupefacientes, principalmente drogas de diseño, e incluso se constata y comprueba las poblaciones a donde se desplazan para adquirir dicha sustancia". Esto puede entenderse como una evidencia de que el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de las conversaciones, lo cual obliga a considerar las circunstancias de su incorporación al juicio oral.

En la causa consta, folio 107, que se entregan en el Juzgado los soportes magnéticos originales, y se desprende asimismo del acta que en el juicio oral se encontraban a disposición de las partes.

El Ministerio Fiscal propuso como prueba la reproducción de las cintas y como documental los folios donde constan las trascripciones, y la defensa del recurrente propuso asimismo como prueba la reproducción de las cintas. Todas estas pruebas fueron admitidas por el Tribunal.

No consta, sin embargo, que en el juicio se haya procedido a la audición de las cintas originales en su totalidad o parcialmente, ni tampoco que a instancias del Fiscal se haya dado lectura a las trascripciones obrantes en la causa. Ni siquiera consta que la prueba documental se tuviera por reproducida, lo que hace innecesario que entremos a considerar el valor de tan criticada práctica en este caso concreto. Es forzoso concluir que el contenido de las conversaciones telefónicas grabadas en la intervención y cuya trascripción parcial consta en la causa, no fue introducida de ninguna forma en el juicio oral y por lo tanto no puede ser valorada por el Tribunal como prueba de cargo.

Es cierto, así consta en el acta, que el Tribunal preguntó a la defensa del recurrente si deseaba que se reprodujeran las cintas, pues así había sido propuesto y admitido, manifestando que renunciaba a dicha prueba. Pero la renuncia de la defensa es perfectamente legítima, pues desde ninguna perspectiva puede afirmarse que esté obligada a la introducción de elementos probatorios que puedan resultar de cargo. Es por ello que, ante la pasividad de la acusación, no puede utilizarse tal decisión en su contra.

El motivo se estima.

QUINTO

La estimación de este motivo nos autoriza a examinar a continuación los motivos quinto y sexto del recurso.

El quinto motivo del recurso constituye en realidad una recapitulación de los motivos anteriores. Después de referirse a los derechos a la igualdad procesal y a un proceso justo, centra su queja en la vulneración de la presunción de inocencia, pues, con base en lo expuesto en aquellos motivos, afirma que no existe prueba de cargo.

En el motivo Sexto, sostiene la vulneración de la tutela judicial efectiva en relación también con el derecho a la presunción de inocencia. Cita doctrina jurisprudencial sobre el error judicial y enumera lo que considera errores del Tribunal al valorar la prueba. En definitiva, alega nuevamente la vulneración de la presunción de inocencia, lo que permite el examen conjunto de ambos motivos.

Una vez resueltas las cuestiones relativas a las intervenciones telefónicas, debemos proceder a examinar si ha existido prueba de cargo suficiente contra el recurrente.

La valoración contenida en la sentencia sobre la prueba practicada es, sin duda, excesivamente escueta. Como ya hemos señalado antes, el Tribunal se basa expresamente en las declaraciones de los propios imputados, y en la reacción del acusado Youseff, aquí recurrente, en el momento de la práctica de la diligencia de entrada y registro, al emprender una arriesgadísima maniobra para darse a la fuga, lo que en el criterio del Tribunal de instancia supone un reconocimiento de su culpabilidad.

A pesar de ello, de su contenido se deduce que también tiene en cuenta como prueba de cargo el resultado de la diligencia de entrada y registro.

Como consecuencia de la estimación del motivo 1º, no podemos tener en cuenta el resultado de las intervenciones telefónicas.

Restan como prueba las declaraciones de los imputados. No aparece en la del recurrente autoinculpación alguna. Es la declaración de Domingo la que aporta elementos de cargo, no solo contra él, al reconocer que vende las sustancias intervenidas, aunque lo limite a los amigos, en pequeñas cantidades y solo con un pequeño beneficio (cobrando un poco más de lo que a él le cuesta), sino también contra Evaristo , al que implica en las ventas en su primera declaración en dependencias policiales, al afirmar que las pastillas se las pagaban a él o a Evaristo . Esta declaración es ratificada ante el Juzgado de instrucción, sin aportar ningún dato más, y rectificada en la declaración indagatoria, acogiéndose a su derecho a no declarar en el juicio oral.

Ahora bien, hemos de tener en cuenta que, además de que es una inculpación carente de precisión alguna, se trata de la declaración de un coimputado, por lo que, para ser valorada como medio de prueba, precisa de algún dato o circunstancia externa que la avale, es decir, requiere de una mínima corroboración, de conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, según la cual, "el umbral que da paso al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la presunción de inocencia", (STC 115/1998, STC 68/2001, de 17 de marzo y STC 68/2002).

El Tribunal Constitucional no ha definido en esas sentencias lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración".

Nada se dice acerca de este extremo en la sentencia. Una vez descartadas las grabaciones telefónicas, no se observa de modo incontestable la existencia de ningún elemento que suponga una corroboración de lo manifestado por el coimputado Domingo . Ni el hecho de vivir en el mismo domicilio que el otro recurrente, en el que se encuentra la droga, ni el intento de fuga pueden aceptarse como elementos de corroboración en este caso, pues además de que su conocimiento es adquirido por el coimputado de modo absolutamente independiente y desvinculado de la conducta delictiva que refiere, el primer dato carece de significación suficiente, pues la mera convivencia nada indica en este sentido, y el segundo puede responder a razones distintas, entre ellas a la situación de ilegalidad del recurrente alegada en el motivo.

Por todo ello ha de estimarse el motivo absolviendo al recurrente.

No es preciso el examen de los demás motivos de este mismo recurrente.

El motivo se estima.

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación interpuesto por la representación de Evaristo y NO HABER LUGAR al recurso interpuesto por la representación de Domingo ambos contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Segunda, de fecha trece de Marzo de dos mil dos, en causa seguida contra los mismos, por un delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho.

Condenamos a Domingo al pago de las costas ocasionadas en su recurso declarando de oficio las referidas al recurso de Evaristo .

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Enero de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Córdoba instruyó Sumario número 1/01 por un delito contra la salud pública contra Domingo , con D.N.I. nº NUM004 , nacido el 6-2-77, hijo de Jesús Carlos y de María Inmaculada , natural y vecino de Córdoba, de estado soltero, de profesión soldado profesional, de buena conducta, con instrucción, sin antecedentes penales y cuya insolvencia no consta y contra Evaristo con número de tarjeta extranjera NUM005 , nacido el 11-8-81, hijo de Aurelio y Fátima , natural de Casablanca, de estado no consta, de profesión no consta y con antecedentes penales y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Córdoba que con fecha trece de Marzo de dos mil dos dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión a cada uno, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 136.957,63 ¤ (22.787.832 ptas), así como al pago por mitad de las costas causadas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por las representaciones legales de los acusados y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver al acusado Evaristo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas, del que venía acusado, por falta de pruebas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Evaristo del delito contra la salud pública por tráfico de drogas del que venía acusado.

Manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia referidos a Domingo .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Miguel Colmenero Menéndez de Luarca José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.