STS 1814/2002, 31 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción número nueve de los de Burgos, instruyó Sumario con el número 2/99 contra Santiago y Isabel , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos (Sección Primera, rollo 14/99) que, con fecha veintitrés de Marzo de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Que se considera probado y así se declara que el Grupo Primero de la Sección de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Burgos tuvo conocimiento por manifestación de los vecinos de la localidad de Villarmero de Burgos de que en dicha población había fijado su domicilio la pareja de hecho formada por Santiago , mayor de edad y con los antecedentes penales que luego se dirán, y la súbdita de la República Dominicana Isabel , mayor de edad y sin antecedentes penales, dedicándose a la explotación de la taberna-vivienda existente en la localidad, así como sospechas de dedicarse a la venta de droga, por lo que se montó por dicho Grupo de la Policía Judicial el correspondiente dispositivo de vigilancia y seguimiento, tanto de los indicados como de las proximidades de la casa-taberna, comprobando como la taberna apenas era abierta al público y a ella llegaban vehículos cuyos ocupantes permanecían apenas unos segundos en ella, abandonando seguidamente la población, llegando a reconocer los agentes a alguno de sus ocupantes como drogodependientes, si bien no los identificaron policialmente para no hacer fracasar la operación de vigilancia montada.- Así las cosas, en fecha de 13 de Julio de 1.999, el Inspector Jefe de la Sección de Policía Judicial de Burgos solicitó del Juzgado de Instrucción número 9 de Burgos la expedición de mandamiento de entrada y registro para el bar-taberna y vivienda anexa al mismo citados al existir fundadas sospechas de que pudieran dedicarse a la venta de sustancia estupefaciente, en concreto de "hachís y cocaína". El Juzgado de Instrucción mencionado emitió en la misma fecha auto autorizando la entrada y registro pedida, extendiendo la misma al bar, vivienda del piso superior y demás locales y dependencias anexas a la misma, a fin de encontrar sustancias estupefacientes, dinero y cualesquiera otros efectos o instrumentos susceptibles de provenir del delito señalado y de cualquier otra actividad ilícita.- La diligencia policial autorizada se inició a las 9'45 horas del día 13 de Julio de 1.999, previa notificación del auto a los dos acusados que en ese momento se encontraban en la vivienda y que se negaron a firmar el acta levantada por el Secretario Judicial, como así consta en ella. El registro del y sus dependencias se practicó en presencia de ambos acusados, y el de la vivienda superior a presencia de Santiago , dando como resultado el siguiente: 1.- Dentro del espacio destinado a mostrador, en un cajón de un mueble existente en el mismo, debajo de una cafetera pequeña, es hallado un trozo de una sustancia marrón verdosa, dura y envuelta en plástico, que resultó ser "hachís", así como un cuchillo de cocina de mango negro con restos de haber cortado tal sustancia. Es también encontrada y ocupada una agenda con teléfonos y direcciones. 2.- En el piso superior se halla: a) en la dependencia contigua a la escalera y sobre un conjunto de mueble bar existente en ella: una balanza electrónica de precisión marca EKS; un dinamómetro marca Pesnet; un cuchillo de grandes dimensiones con mango negro con restos de haber cortado sustancia marrón verdosa; dos bolsas y trozos de bolsas de plástico recortadas; tras bolas de distinto tamaño de color marrón verdoso, que resultó ser "hachís"; un sobre blanco grande con las iniciales S.M.I. y el anagrama "Grupo Asegurador La Equitativa", conteniendo la suma de 1.700.000,- ptas., repartida en 23 billetes de 10.000,- ptas., 14 paquetes conteniendo cada uno 20 billetes de 5.000.- ptas., 2 billetes sueltos de 5.000,- ptas., 28 billetes de 2.000,- ptas. y 4 billetes de 1.000,-ptas. En un mueble del bar es hallada una sustancia de color marrón verdoso que resultó ser "hachís", envuelta en plástico y una caja de toallas de niño, marca Dodot, 42.000,- ptas., distribuida en 17 billetes de 2.000,- ptas. y 8 billetes de 1.000 ptas. -b) en la dependencia destinada al dormitorio de los acusados, contigua al salón inicialmente registrado, son halladas debajo del colchón, entre éste y el somier tapizado, una pastilla grande de color marrón verdoso forrada de plástico; tres bolsas, dos de ellas transparentes y la tercera opaca, conteniendo piedras muy blancas, que resultó ser cocaína en roca. En dicha dependencia se encuentra una cartera porta placas de la Guardia Civil y, encima del armario, en una bolsa de tela color azul, tres pastillas de color marrón verdoso envueltas en plástico transparente, que resultó ser "hachís".- Las sustancias aprehendidas fueron analizadas por el Laboratorio de la División de Estupefacientes del Ministerio de Sanidad y Consumo resultando ser cocaína y hachís en las siguientes pesos y riqueza: 1.- Cocaína: 99'7 gramos con una riqueza media del 81 %, 91'5 gramos con una riqueza media del 80'2 % y 42?8 gramos con una riqueza media del 81 %. El peso total de la cocaína es de 234 gramos.- 2.- Hachís: 251'5 gramos con una riqueza media del 9'7 %, 241'7 gramos con una riqueza media del 11'2 %, 240'4 gramos con una riqueza media del 9'7 %, 237'9 gramos con una riqueza media del 12'8 %, 81'6 gramos con una riqueza media del 10'4 % y 1'1 gramo con una riqueza media del 11'2 %. El peso total del hachís es de 1.076'8 gramos.- La cocaína intervenida tiene un valor en venta de 4.680.000,- ptas., mientras que el hachís alcanza el de 689.152,- ptas., lo que hace un total de 5.369.152,- ptas.- Ambos acusados negaron la comisión del delito imputado por el Ministerio Fiscal.- SEGUNDO.- En la época de los hechos Santiago era drogodependiente a la cocaína, heroína y cannabis, a pesar de la oposición de dicho consumo de Isabel .- Santiago ha sido ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 5 de Diciembre de 1.996 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga por delito contra la salud pública, siéndole impuesta la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión y multa de un millón de pesetas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Santiago y Isabel como autores responsables, en grado de consumación, de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave perjuicio para la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, concurriendo en el primero la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la segunda, a la pena, para cada uno ellos, de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, MULTA DE DIEZ MILLONES DE PESETAS (10.000.000,- ptas.) Y COSTAS PROCESALES POR MITAD Y PARTES IGUALES.- En todo caso SERÁ DE ABONO a Santiago y Isabel el tiempo que sufrieron PRISIÓN PREVENTIVA por esta causa, sino le hubiese sido abonada en otra.- Se ORDENA EL COMISO DEL DINERO Y OBJETOS ENCONTRADOS EN LA DILIGENCIA DE REGISTRO DOMICILIARIO PRACTICADA, ASÍ COMO LA DESTRUCCIÓN DE LA DROGA APREHENDIDA." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Santiago y Isabel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación de los recurrentes Santiago y Isabel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del Derecho a la Presunción de Inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

2. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley se invoca infracción del artículo 369.3 del Código Penal en relación con la indebida aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

3. - Por la vía del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba al no incorporarse a los hechos probados documentos y pericial que acreditan que el acusado es consumidor de elevadas cantidades de cocaína, heroína y cannabis.

4. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca vulneración del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación con el derecho a la inviolabilidad de domicilio.

5. - Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca respecto a la acusada Isabel , vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, al haber sido condenada por el mero hecho de convivir con el acusado.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó todos los motivos del recurso interpuesto a excepción del motivo segundo que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día veinticuatro de Octubre de dos mil dos.

El Tribunal de instancia condenó a ambos recurrentes a la pena de nueve años y un día de prisión y multa como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Contra la sentencia se alzan los condenados formalizando cinco motivos, en el primero de los cuales alegan la vulneración de la presunción de inocencia.

Sostienen los recurrentes en este primer motivo que no existe prueba válida acerca de la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, pues en trámite de conclusiones impugnaron la pericial realizada en la fase de instrucción, solicitando la presencia de los peritos en el acto del juicio oral, lo que les fue denegado, haciendo constar la oportuna protesta, impugnando también expresamente la ratificación de los peritos como prueba anticipada, por no referirse a la pericia propia de la causa, pues aunque la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid remitió una ratificación de la perito, ésta se refiere a la pericial de fecha 21 de octubre de 1999, cuando las practicadas en la causa tienen fecha de 8 y 17 de setiembre del mismo año. Impugnada la prueba, corresponde a la acusación traer a los peritos al juicio para que ratifiquen su informe bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación. No habiéndolo hecho así, no existe prueba que pueda valorarse acerca de que la sustancia intervenida sea tóxica y en las cantidades que se dice en la sentencia.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria.

La prueba debe referirse a todos los aspectos de los hechos que sea necesario acreditar en función de los distintos elementos del tipo concreto por el que se acusa. Es por ello que lo relativo a la naturaleza, calidad y cantidad de la sustancia son elementos fácticos que deben estar acreditados por prueba suficiente cuando se trata de delitos contra la salud pública por tráfico de drogas.

Habitualmente estos aspectos se acreditan a través de prueba pericial, practicada en la fase de instrucción del proceso, llevada a cabo por técnicos integrados en organismos oficiales que proceden a practicar la pericial correspondiente aplicando a las sustancias incautadas procedimientos de análisis químico estandarizados e internacionalmente aceptados. La valoración de la naturaleza oficial de estos organismos, de los conocimientos que los referidos técnicos han de acreditar para formar parte del personal de los mismos y de las características de los procedimientos de análisis empleados, son elementos que permiten atribuir especial valor a estos informes periciales. Esta Sala ha establecido que, con carácter general y en principio, los informes de esos organismos acerca de la naturaleza, cantidad y calidad de las sustancias intervenidas, cuando se trata de drogas, no precisan de ratificación en el juicio oral, bastando con su introducción en el proceso como prueba documentada, salvo que las defensas los impugnen, en cuyo caso, como ocurre con cualquier otra clase de prueba de cargo, debe practicarse en el plenario mediante la comparecencia de quienes los han practicado. Así, el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, acordó que "siempre que exista impugnación manifestada por la defensa se deberá practicar la pericial en el juicio oral".

No siendo posible reproducir los concretos actos en que consiste la pericial en estos casos, la práctica de la prueba pericial en el juicio oral ha de entenderse en el sentido de que los peritos comparecen para ratificar el contenido de los informes emitidos ya por escrito y para someterse al interrogatorio cruzado de las partes en aquellos puntos que sean pertinentes, no pudiendo excluirse su interés para precisar aspectos que en algún caso pueden influir en la determinación de la cantidad exacta de droga neta que se ha incautado, lo que puede tener trascendencia a los efectos de la concreta tipificación de la conducta.

Por otro lado, la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por no aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio, cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente.

Consta en la causa que la defensa de los recurrentes, en el escrito de conclusiones provisionales, impugnó expresamente la pericial sobre la droga y solicitó como prueba la comparecencia de los peritos autores de los informes en el juicio oral, coincidiendo en esta proposición de prueba con el Ministerio Fiscal. Procedió, por lo tanto, a una correcta impugnación de la pericial, lo que obligaba a practicarla en el juicio oral bajo los principios de contradicción, oralidad e inmediación, ya que, de no hacerlo así y de no existir otras pruebas, debería entenderse que no se había practicado prueba de cargo sobre ese extremo. La Audiencia reaccionó ante esta petición de la defensa admitiendo la prueba propuesta y acordando, sin embargo, la ratificación de los peritos como prueba anticipada, librando exhorto a Madrid para dicha ratificación, lo que comunicó al Fiscal y a la defensa. La defensa de los recurrentes, ante esta decisión, entendió que se le denegaba la práctica de la prueba para el juicio oral y formuló la oportuna protesta, asistiéndole la razón, pues no puede identificarse la prueba pericial propuesta con la simple ratificación de los peritos. La Audiencia Provincial de Madrid citó a las partes expresamente para la ratificación, practicándose ésta mediante la comparecencia de los peritos ante la Presidencia de la Sección 7ª, diligencia a la que no asistió representación del Ministerio Fiscal ni de la defensa. Comparece ante la Audiencia una persona que se identifica con nombre y apellidos y número de DNI, "según el documento del Ministerio de Sanidad y Consumo que exhibe y retira en este acto", quien se limita a manifestar que se afirma y ratifica en el informe de fecha 21 de octubre de 1999.

En el juicio oral no se practica prueba pericial, limitándose el Ministerio Fiscal a dar por reproducida la documental, mientras que la defensa cuestionó la validez de la ratificación, procediendo a impugnarla expresamente, pues las fechas de los informes periciales que obran en autos no coinciden con el informe que se dice que se ratifica, ya que son de 17 de setiembre y de 8 de setiembre.

Para concluir acerca de la existencia de prueba sobre la naturaleza, calidad y cantidad de droga, es preciso examinar si esa diligencia de ratificación cumple las exigencias de la prueba anticipada y, en caso positivo, si es suficiente como prueba pericial para acreditar los referidos extremos.

La prueba anticipada debe reunir una serie de requisitos que en varias ocasiones ha establecido esta Sala: materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: artículo 730 LECrim), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de Abogado al imputado -cfr. arts. 448.1º y 333.1º-) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el artículo 730) (STS nº 957/2001, de 18 de mayo y STS nº 821/2000, de 8 de mayo, entre otras).

De acuerdo con esta doctrina, la diligencia de ratificación practicada no puede ser valorada como prueba anticipada, pues no cumple con uno de los requisitos exigidos para su validez como tal, ya que no se ha procedido a su efectiva introducción en el juicio oral a través de la lectura prevista en el artículo 730.

Pero es que, además, existen otros datos que impiden su validez. En primer lugar, como pone de manifiesto la defensa, la ratificación se refiere a un informe distinto de los que constan en la causa, como se deduce de la fecha que se menciona. En segundo lugar, la identidad de la persona que comparece, Nuria , no coincide con los firmantes de los informes que aparecen en la causa, lo cual no sería decisivo en sí mismo, pues podría formar parte del mismo equipo, pero nada se aclara en este sentido. En tercer lugar, en la documentación del exhorto se contiene una fotocopia de un informe sobre drogas elaborado en Burgos y firmado por Everardo , mientras que la ratificación tiene lugar en Madrid, sin que se precise el organismo al que pertenece la ratificante ni el organismo del que procede el informe. Y, en cuarto lugar, como ya se expresó, la defensa impugnó la pericial y propuso esa prueba para el juicio oral, la cual no puede ser sustituida por la mera ratificación de los autores de los informes. Todo ello impide aceptar que se haya practicado en el acto del juicio oral prueba pericial sobre las drogas.

De esta forma, no puede considerarse que exista otra prueba pericial sobre la droga que la practicada en la fase de instrucción, que aparece documentada en la causa y que fue debidamente impugnada por la defensa. Ello habría obligado a su práctica en el juicio oral, sin que tal exigencia se haya cumplido, lo que determina la imposibilidad de su valoración como prueba de cargo.

Resta examinar si existe alguna otra prueba sobre estos extremos, que permitan considerar acreditada al menos la naturaleza de las sustancias intervenidas. La sentencia nada dice en este sentido, lo que nos impide conocer si otros elementos de prueba han sido considerados válidos y han sido valorados, lo que ha de llevar a la estimación del motivo y a la absolución de los recurrentes al no estar probado un elemento del tipo, concretamente, la naturaleza de la sustancia de cuya posesión y tráfico se les acusa, lo que hace innecesario el examen de los demás motivos del recurso.

El motivo se estima.

III.