STS 1658/2002, 11 de Octubre de 2002
| Ponente | Perfecto Andrés Ibáñez |
| ECLI | ES:TS:2002:6685 |
| Número de Recurso | 479/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1658/2002 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dos.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Ángel Daniel representado por la procuradora Sra. Porta Campbell contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife número 336/2001 de fecha 31 de marzo. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y sido ponente el magistrado Perfecto Andrés Ibáñez.
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- El Juzgado de instrucción número uno de Granadilla de Abona instruyó sumario número 2/2000 por delito contra la salud pública, contra Ángel Daniel y María del Pilar y concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que, con fecha 31 de marzo de 2001, dictó sentencia con los siguientes hechos probados: Sobre las 6,00 horas del día 28 de marzo de 2000, arribó al aeropuerto Reina Sofía, en vuelo procedente de Caracas (Venezuela), la procesada María del Pilar , mayor de edad y sin antecedentes penales, a la cual se le descubrió oculto en tres pares de zapatos de tipo "plataforma", que llevaba en su equipaje facturado, al efectuarse el control de pasajeros y equipajes por funcionarios del Grupo de Investigación Fiscal y Antidrogas de la Guardia Civil, ocho envases de la sustancia estupefaciente cocaína, con un peso neto de 1.719,5 gramos y una pureza expresada del 54,3% que pensaba introducir para su distribución y consumo en la Isla de Tenerife; donde hubiera podido obtenerse unos ilícitos beneficios de hasta 22.782.465 pesetas.- Para llevar a cabo su ilícito actuar la procesada tenía que contactar con el igualmente procesado en esta causa Ángel Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el que tras llegar a la Isla mantuvo diversas conversaciones telefónicas, y que fue detenido al acudir a la habitación que ocupaba en el Hotel Mónica Sur con intención de pagar el transporte de la droga realizado y tomar posesión de ésta para su posterior distribución ilícita. Los agentes de la Guardia Civil actuantes ocuparon en poder del procesado y en el momento de su detención 500.000 pesetas y 100 dólares americanos, destinados al fin señalado, fin al que igualmente iban destinadas otras 400.000 pesetas que se encontraron en una habitación que en el mismo establecimiento ocupaba el procesado junto a una tercera persona cuya participación en los hechos no ha sido acreditada.- La colaboración de la acusada María del Pilar con los agentes de la policía permitió la detención del coacusado Ángel Daniel , colaboración efectividad y arrepentimiento espontáneo.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: Condenamos a María del Pilar y a Ángel Daniel como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de colaboración (art. 376 en relación con la 6ª del art. 21 del Código Penal), como muy cualificada, no concurriendo circunstancias modificativas en el otro acusado, a las siguientes penas: a) a María del Pilar , siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de veinte millones de pesetas; b) a Ángel Daniel diez años de prisión, inhabilitación absoluta y multa de treinta millones de pesetas y al pago de las costas procesales por mitad. Reclámese la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena principal que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.- Quedan decomisados la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Ángel Daniel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos de casación: Primero. Infracción de ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Lecrim), por infracción del artículo 263 bis del mismo texto legal.- Segundo. Infracción de ley del artículo 849.2º Lecrim.-
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto ha solicitado la inadmisión de ambos motivos; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 2 de octubre de 2002.
Se ha denunciado infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim. El argumento de apoyo es que en la actuación policial que llevó a la inculpación del recurrente no se observaron las prescripciones del art. 263 bis Lecrim, debido a que la entrega controlada y vigilada de la droga, así como el cambio de la misma por una sustancia inocua, por parte de la Guardia Civil, fue realizada sin contar con autorización en forma, lo que convierte la diligencia en prueba ilícita.
A pesar de que lo que se invoca como infringido es sólo el precepto que acaba de citarse, en realidad lo postulado es la existencia de una irregularidad probatoria de alcance constitucional, por vulneración de una garantía cubierta por el art. 24,2 CE.
El examen de las actuaciones con reflejo en el atestado, evidencia que, en efecto, para la realización de las relativas a la manipulación de la sustancia no se solicitó ni consta que se hubiera obtenido autorización al efecto en los términos previstos en la Ley de E. Criminal, es decir, del Juez de Instrucción competente, del Fiscal o de los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, ninguno de los cuales llegó a tener intervención. Y lo cierto es que el trámite formalmente previsto en el art. 263 bis Lecrim no puede considerarse opcional ni válidamente sustituible por la simple participación telefónica al Teniente jefe de la G. I. F. A. de la Guardia Civil, ni siquiera en el caso de que éste lo hubiera comunicado, a su vez, al Jefe de la U. O. de Policía Judicial.
Con todo, al fin, no llegó a producirse una entrega controlada en sentido propio, pero la verdad es que, en vista de lo dicho, y a pesar de existir inicialmente tal propósito, el desplazamiento de la sustancia en sus contenedores y la posterior sustitución por arena se hizo en un marco de informalidad y con infracción de lo que dispone el art. 263 bis Lecrim.
Ahora bien, siendo esto cierto, igualmente lo es que el descubrimiento de esa sustancia y su inicial aprehensión se produjo de forma plenamente regular, así como también la obtención de la información relativa a que su portadora en aquél momento tenía la previsión de entregársela al que ahora recurre. De esta manera los datos relevantes para la inculpación de éste seguirían existiendo en la causa incluso en el caso de que hubiera de acogerse la objeción canalizada a través del presente motivo y con el alcance que pretende el recurrente, puesto que fueron correctamente obtenidos, en un momento anterior, y por un procedimiento ajeno al quebrantamiento del trámite que se denuncia. Ello sin contar con que el propio acusado reconoció en el juicio haber llegado a la isla para hacerse cargo de la cocaína.
Por tanto, se está en presencia de una condena impuesta a partir de la determinación de los hechos punibles en virtud de prueba válidamente obtenida y, así, el motivo debe desestimarse.
Se ha alegado infracción de ley de las del art. 849,2º Lecrim, por error en la apreciación de la prueba. El argumento es que el acusado, según se desprende de la sentencia habría sido detenido al acudir al encuentro de la acusada con la intención de hacerse cargo de la droga y pagar a aquélla el importe de su servicio de transporte. De este modo, resulta que el primero no llegó a entregar el dinero y tampoco a entrar en la posesión de la sustancia. Es por lo que -se concluye- su actuación debería haber sido valorada como constitutiva de tentativa de delito y no de delito consumado.
Aunque no se citan los documentos de los que resultaría en hipótesis el pretendido error, de lo expuesto, resulta indudable que se toma por tales el atestado y las declaraciones de los acusados y de los testigos. Esto a pesar de ser bien conocido que el primero, en sí mismo, nunca tendría valor probatorio (STS 683/2000, de 12 de abril), y que las restantes son pruebas personales de constancia escrita en las actuaciones, pero no documentos en sentido técnico (SSTS 260/2000, de 17 de febrero y 298/2000, de 22 de febrero). Pues bien, esto sólo sería razón suficiente para desestimar la impugnación, por falta de uno de los presupuestos a los que se halla legalmente condicionada la viabilidad del motivo.
Pero ocurre, además, que incluso prescindiendo de tal defecto de planteamiento, aquél debería ser igualmente desestimado. Ello debido a que la acción del acusado en estos hechos tiene una trascendencia y un alcance ostensiblemente mayores de lo que se pretende en el escrito de recurso. En efecto, es incorrecto, a tenor de los hechos, pretender reducir su intervención al mero tratar de hacerse cargo -sin éxito- de una mercancía ilícita en cuyo desplazamiento no hubiera tenido más intervención. Pues lo cierto es que no puede ser más claro que su actuación incidió también en los antecedentes del acto material del transporte, en cuyo planeamiento y preparación estuvo asimismo implicado. De otro modo, sería inexplicable la forma de su entrada en escena, cuando consta que era, precisamente, el destinatario de la droga y quien debía pagar el traslado de ésta a la isla.
En definitiva, no es aceptable la conclusión del recurrente de que su contacto con la droga se vio frustrado por la intervención de la Guardia Civil y que esto haría que el delito tuviera que considerarse meramente intentado. Pues la intervención relevante de aquél se produjo en un momento muy anterior y, además, tuvo incidencia en la decisión misma de trasladar la sustancia al lugar en que fue aprehendida, decisión que se produjo bien por su sola iniciativa o, en todo caso, con su intervención esencial.
Así las cosas, no puede ser más patente que el supuesto es totalmente ajeno a aquellos en los que la jurisprudencia de esta sala considera aplicable la previsión del art. 16,1 Cpenal, para lo que sería imprescindible -entre otras exigencias- que el acusado hubiera sido ajeno al diseño u organización de la operación de tráfico (SSTS 405/1997, de 26 de marzo y 1321/1997, de 4 de noviembre, entre muchas otras). Pues, en efecto, la implicación relevante en ese momento decisivo es ya conducta típica a los efectos del art. 368 Cpenal, aun cuando el interesado no hubiera llegado a entrar en contacto físico con la sustancia ilícita.
En consecuencia y por todo, el motivo debe ser desestimado.
III.
Desestimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Ángel Daniel contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 31 de marzo de 2001 dictada en la causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública.
Condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.
Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andrés Ibáñez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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