STS 16681/2002, 10 de Octubre de 2002

El Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, instruyó sumario 19/97 contra

Jose Carlos

, Luis Angel

, Juan Miguel

, Antonio

, David

, Gregorio

, Carlos Francisco

, Pedro Antonio

, Baltasar

y Eugenio

, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 5 de Julio de dos mil uno dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Los acusados Jose Carlos

, Juan Miguel

, David

, Luis Angel

, Carlos Francisco

, Baltasar

, Eugenio

, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales en la fecha de los hechos, Antonio

, mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 07/07/1995, firme el 18/07/95 en la causa 182/95 dictada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León en el Procedimiento Abreviado seguido por delito de tráfico de drogas a las penas de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión y multa de un millón de pesetas, Gregorio

, mayor de edad y condenado en sentencia de 05/06/1996, firme el 09/07/1996 en la causa 230/95 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Pontevedra, con suspensión de condena y Pedro Antonio

, mayor de edad y condenado en sentencia de fecha 08/11/95, firme el 16/11/95 por la Audiencia Provincial de Salamanca en la causa 335/95 por un delito de tráfico de drogas a las penas de prisión mnero de 4 años y dos meses y un millón de pesetas de multa, se concertaron en el mes de septiembre de 1997 para realizar diversas actividades encaminadas a la introducción en España de más de cuatro toneladas de cocaína a fin de comercializarla y así lucarse con los importantes beneficios económicos que reporta dicha actividad, ya que el valor en el mercado ilegal del total de la sustancia estupefaciente intervenida (4.728,7 kilogramos con una riqueza media del 78´2% de sustancia base) ascendería en su venta por kilogramos a la cantidad de 29.166.088.788 pesetas y al por menor a la cantidad de 77.103.968.765 pesetas. A tal fin, en dicho mes de septiembre de 1997 varios componentes del grupo (Jose Carlos

, Juan Miguel

, Pedro Antonio

, Baltasar

, entre otros) realizaron labores de vigilancia de la zona en que se produciría el desembarco de la droga. También mantuvieron diversas reuniones (Jose Carlos

, Juan Miguel

, Antonio

, entre otros) con el objeto de proveerse de los medios necesarios para llevar a cabo dicha actividad, Jose Carlos

y de Juan Miguel

ejercían la dirección y organización del citado grupo en España y contactaban con los proveedores de la cocaína de Sudamérica.

Así, el 27 de septiembre de 1997

Pedro Antonio

siguiendo instrucciones de Jose Carlos

y de Juan Miguel

, se desplazó en el vehículo Opel Kadett matrícula N-....-NH

desde su domicilio sito en Casaldorado-Lerez (Pontevedra) hasta la localidad de Caldas de Reyes (Pontevedra) donde recogió a Gregorio

. Ambos se dirigieron hasta la localidad de Barres Castropol (Asturias) dejando dicho vehículo estacionado en el aparcamiento del Hostal-bar Chiquín de esa localidad. Allí les estaba esperando un individuo, al que no afecta la presente resolución por hallarse en rebeldía, con el que continuaron el viaje a bordo de un vehículo Wolkwagen Golf matrícula F-....-LP

, pararaon para comprar cuerdas, poleas y otros útiles y luego se dirigieron a las inmediaciones de la playa próxima a la localidad de Otur (Asturias) donde se reunieron con Jose Carlos

, Juan Miguel

, Baltasar

, Eugenio

, Carlos Francisco

, Luis Angel

y otro individuo al que no afecta la presente resolución, para, según lo previamente acordado, descargar más de cuatro mil kilos de cocaína empaquetados en unos fardos que llegarían vía marítima. Sin embargo, una avería en los mecanismos previstos para transportar la droga hacía imposible su posterior traslado a la carretera general desde la playa, lo que les hizo desistir de realizar el desembarco en dicho lugar. Ante esta situación, y sirviéndose de los diversos medios de transporte y comunicación con los que contaban, se desplazaron todos a otra playa, una cala denominada La Cerba, sita en las inmediaciones de las localidades de Salave y Tapia de Casariego (Asturias) donde efectivamente se produjo el desembarco de los 166 fardos conteniendo 4,728,7 kilogramos de cocaína sobre las 5,30 horas del 28 de septiembre de 1997.

Todos los citados componentes del grupo participaron en las diversas actividades precisas para proceder a la descarga de la droga, que previamente fue transbordada de un barco a una lancha rápida (comúnmente denominada planeadora) a fin de realizar dicha operación con la mayor celeridad posible y evitar así ser descubiertos, para lo que, además, se establecieron las oportunas labores de vigilancia. Una vez realizada la descarga, la planeadora respostó combustible para marcharse, y a tal efecto,

Eugenio

y Baltasar

, siguiendo las instrucciones dadas por uno de los partícipes, al que no afecta la presente resolución, portaron 6 bidones conteniendo 1200 litros de gasolina y varias latas de aceite para la mezcla en el Nissan Patrol matrícula Y-....-YM

desde Ribadeo hasta Tapia de Casariego. Asímismo, estas dos personas fueron enviadas por uno de los organizadores, a quien no afecta la presente resolución por hallarse en rebeldía, a comprar 250 metros de manguera par surtir a la lancha del combustible referido, lo cual hicieron en una ferretería de la localidad de Trabada.

La citada operación de descarga duró entre cinco y seis horas, habida cuenta de la dificultad de transportar casi cinco toneladas de mercancía desde una embarcación hasta la playa y en la oscuridad, por lo que finalizó en la mañana del domingo 28/09/97. ante el temor a ser descubiertos, ya que se había hecho de día,

Jose Carlos

decidió que debían alejarse del lugar, dejando los fardos de droga bajo la vigilancia de Pedro Antonio

y Eugenio

, y trasladar la droga hasta un almacén en la noche siguiente. A indicaciones de Jose Carlos

los demás se ocultaron en el piso de la CALLE000

nº NUM000NUM001

de Ribadeo (Lugo) que tenía alquilado uno de los partícipes al que no afecta la presente resolución, donde permanecieron hasta la tarde del domingo día 28/09/97. En la entrada y registro realizada el 29/09/97 en el citado piso se hallaron diversas botellas de cerveza y refrescos, y en una de éstas fueron encontradas las huellas dactilares de Carlos Francisco

.

Pedro Antonio

y Eugenio

, quienes se habían quedado vigilando los fardos de cocaína, se percataron sobre las cinco de la tarde del domingo que la Guardia Civil se encontraba de patrulla en la zona, por lo que Pedro Antonio

a través del teléfono móvil, que le habían proporcionado a tal efecto, alertó a los demás partícipes y permaneció en la zona hasta que fue detenido cuando huía por unos maizales próximos. Eugenio

abandonó la zona cuando se percató de las vigilancias de la Guardia Civil en el vehículo Renault 9 en el que se había trasladado hasta esa zona.

En la tarde del domingo 28/09/97 los miembros de la Guardia Civil de la localidad habían sido alertados por unos vecinos acerca de unos fardos que se hallaban en la cala de La Cerba y de un vehículo Nissan Patrol escondido en unos maizales. Se personaron en dicha zona, donde fueron encontrados los 166 fardos que resultaron contener cocaína, así como los vehículos y diversos objetos (mangueras, cuerdas, poleas) escondidos para realizar la operación de descarga y traslado de la droga, y donde detuvieron a

Pedro Antonio

quien antes de ser detenido escondió en la zona el teléfono móvil y 110.000 pesetas que le habían dado para realizar las actividades relacionadas con estos hechos.

Al recibir la llamada de

Pedro Antonio

y ante el temor a ser descubiertos, Juan Miguel

, Gregorio

y Baltasar

se trasladaron a un tramo de la carretera antigua de la N-640, kilómetro 28,7 (Vegadeo-Lugo) y allí escondieron, entre unas zarzas al borde de la cuneta en el margen izquierdo, el vehículo Opel Vectra matrícula W-....-UG

y diversos objetos (unos prismáticos, una motosierra, cinco uniones de manguera, etc.) utilizados en esta operación y se deshicieron de diversa documentación, en concreto, de tarjetas de visita, de varias fotos (algunas de ellas pertenecientes a Juan Miguel

), de una factura de reparación del Opel Vectra y de varios papeles en los que tenían anotados teléfonos".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a

Jose Carlos

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, actuando como jefe de la organización y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de dieciocho años y cuatro meses de prisión y multa de cincuenta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Juan Miguel

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, actuando como jefe de la organización y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de dieciocho años y cuatro meses de prisión y multa de cincuenta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Gregorio

, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de dieciseis años y once meses de prisión y multa de cuarenta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Antonio

, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de dieciseis años y once meses de prisión y multa de cuarenta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Pedro Antonio

, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de dieciseis años y once meses de prisión y multa de cuarenta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Baltasar

, como autor penalmente responsable, con la circunstancia agravante de reincidencia, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de trece años y siete meses de prisión y multa de treinta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Eugenio

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de trece años y siete meses de prisión y multa de treinta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Carlos Francisco

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de trece años y siete meses de prisión y multa de treinta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

David

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de trece años y siete meses de prisión y multa de treinta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Que debemos condenar y condenamos a

Luis Angel

, como autor penalmente responsable, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y en conducta considerada de extrema gravedad, a las penas de trece años y siete meses de prisión y multa de treinta mil millones de pesetas, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a la parte proporcional de las costas.

Se acuerda el comiso de los efectos y ganancias provenientes del delito y de los insturmentos con que se haya ejecutado, que han sido intervenidos a los condenados por esta causa y dese el destino legal que corresponde a éstos.

Para el cumplimiento de la prisión se abonará a los acusados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, si no les hubiera sido abonado ya en otra y otras causas".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de

Jose Carlos

, Luis Angel

, Juan Miguel

, Antonio

, David

, Gregorio

, Carlos Francisco

, Pedro Antonio

, Baltasar

y Eugenio

, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de

Jose Carlos

:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de los arts. 24.2, 17 y 9.3 de la Constitución Española (derechos a la presunción de la inocencia, a un proceso con todas las garantías debidas y a la tutela judicial efectiva; a la libertad personal, y a la interdicción de la arbitrariedad).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española (derecho a la defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24 de la Constitución Española (derecho al Juez Imparcial en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías).

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los arts. 368, 369.6 y 370 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 851.1º y 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de

Luis Angel

:

PRIMERO Y

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminall.

La representación de

Juan Miguel

:

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

La representación de

Antonio

:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 369.6º del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 370 del Código Penal.

Al amparo del art. 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal.

La representación de

David

:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión).

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.2º de Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Al amparo del art. 849.1º de Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 368, en relación con los artículos 369.3º y 370, y falta de aplicación de los artículos 17 y 373, todos del Código Penal.

La representación de

Gregorio

:

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías).

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 370 del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 22.8ª del Código Penal.

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La representación de

Carlos Francisco

:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a un proceso con todas las garantías).

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

La representación de

Pedro Antonio

:

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 24 de la Constitución Española.

La representación de

Baltasar

y Eugenio

:

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del art. 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 370 del Código Penal.

Al amparo del art. 850.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista, se celebró ésta y la votación prevenida el día 3 de Octubre de 2002.

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo, sin analizar sus propias declaraciones tacha de insuficiente la valorada por el tribunal, concretamente la de los dos coimputados a los que el recurrente puso de acuerdo para la localización de un barco para el transporte de la sustancia tóxica.

El tribunal de instancia reproduce y valora las declaraciones del recurrente que en sede policial y en el Juzgado de instrucción nº 1 de Lugo y en el de instrucción de la Audiencia Nacional reconoce que puso en contacto a los coimputados

David

y Diego

para la adquisición de un barco en el que transportar la sustancia tóxica. De la cantidad ofertada por la comisión, 50 millones de pesetas, deduce que era cocaína. Esas declaraciones son retractadas en el juicio oral y el tribunal, en aplicación del art. 714 de la ley procesal penal, concede mas credibilidad a las declaraciones sumariales en función de las explicaciones dadas en el juicio oral que reputa no creíbles.

Estas declaraciones autoinculpatorias aparecen corroboradas por las del coacusado

David

, que admite su presencia en el bar A Fonte aunque señala que era para la realización de un negocio de vinos, actividad a la que no se dedica este coimputado. Igualmente las declaraciones de Diego

, fallecido al tiempo del juicio oral por lo que sus declaraciones fueron leídas en aplicación del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en las que confirma la realidad de los hechos en lo afectante al recurrente.

Ninguna vulneración se ha producido del derecho fundamental a la presunción de inocencia pues constatamos la existencia de la precisa actividad probatoria sobre la que fundamentar el pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia.

La alegación del recurrente en orden a la subsunción de la conducta en la complicidad, también se desestima, en primer lugar, porque no se apoya en la vía impugnatoria prevista en la Ley Procesal, esto es, en el art. 849.1 de la Ley Procesal Penal.

Desde la perspectiva del error de derecho, hemos de partir del relato fáctico, que afirma la participación del acusado en la realización de actos para la introducción en España de casi cinco toneladas de cocaína. La doctrina reiterada de esta Sala, estima difícil la complicidad en estas infracciones dada la amplitud de los términos utilizados en la redacción del art. 368 del Código. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye en principio las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se ha llegado a la mera complicidad. La complicidad ha sido sólo tenida en cuenta en casos de colaboración mínima, lo que se ha denominado "conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico", que no ayudan directamente al tráfico pero sí al favorecedor en supuestos muy puntuales y concretos, en este caso no concurrente, de la conducta realizada.

La relación fáctica, en cuanto refiere una aportación de elementos a la realización de una finalidad común, está refiriendo una conducta de autor al referir una aportación de una conducta sin la cual el delito no se hubiera cometido, o teoría de la "conditio sine qua non", cuando se contribuye con un "algo escaso pero no fácil de obtener de otro modo", o teoría de los "bienes escasos", o cuando la persona que interviene tiene la posibilidad de impedir la infracción retirando su concurso, o "teoría del dominio del hecho". El acuerdo para la adquisición de un barco para el transporte de la droga es un acto revelador del dominio del hecho en la acción declarada probada.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

El segundo motivo es formalizado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el que denuncia el error de derecho por lo que considera indebida aplicación del art. 369.6 del Código Penal, la agravante específica de organización.

En la argumentación que desarrolla refiere la inexistencia de elementos que permitan la inclusión del recurrente en una organización pues no resulta probado el criterio de la continuidad, limitándose la contribución del recurrente al conocimiento de dos coimputados con los que compartía una misma afición.

Hemos declarado sobre el concepto de organización, por todas STS 10.6.99, que para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el caracter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo pero no tiene porqué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

Así la STS de 12 de julio de 1991 (siguiendo el criterio de otras precedentes) nos dice que:

Como ha dicho reiteradamente esta Sala (SS. 16.2.88, 20.10.88, 6.7.90 y otras) no basta que haya una codelincuencia, es decir, varias personas responsables de este delito por su acción conjunta, para que tenga que aplicarse esta agravación. Es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la drogas se encuentren coordinadas entre si (normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente (L.O. 1/88, de 24.3 en el nuevo art. 344 bis) con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo, pues no basta una o muy pocas actuaciones esporádicas, requisito este último atenuado en la norma penal actual que trata de ampliar el ámbito de aplicación de esta agravación específica al haber añadido las expresiones "incluso de carácter transitorio" y "aún de modo ocasional

.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas. Pero, precisamente por la clandestinidad con que normalmente se actúa en estos casos, el problema fundamental no radica en la fijación de unos criterios, más o menos amplios y flexibles, necesarios para precisar este concepto, por su propia natualeza indeterminado, sino en lo concerniente a su prueba, para cuya solución obviamente habrá de estarse a las particularidades de cada caso, si bien teniendo en cuenta que, desde luego, no puede exigirse que quede acreditada la forma concreta en que aparece cada uno de los elementos que, conforme antes se ha dicho, delimitan este concepto.

Ha de considerarse bastante con que quede de manifiesto por los medios de prueba utilizados la realidad de cada uno de tales elementos definidores (pluralidad de personas, coordinación ente ellas y una cierta duración o permanencia), aunque su concreción en el supuesto específico de que se trate no sea posible precisamente por el cuidado de todos los partícipes en no dejar huellas de su actividad delictiva"

En este repaso a los pronunciamientos jurisprudenciales destaca la sentencia 864/1996, de 18 de noviembre, al señalar:

"La organización implica todos aquellos supuestos en los que dos o más personas programan un proyecto, un plan o un propósito para desarrollar la idea criminal, mas no precisa la existencia de una organización más o menos perfecta, más o menos permanente, incluso ha de añadirse que no es de apreciar tal agravante por la sola circunstancia de que exista una simple coordinación entre varios partícipes para la ejecución del hecho, tampoco, obviamente, puede confundirse con la autoría o con la participación.

El amplio concepto con que se configura el supuesto supone que en el mismo se acoja a cuantos intervienen en ella, cualquiera que fuera el momento en el que se insertan en la organización o la forma de participación, directa o indirecta, en los actos delictivos. Lo único exigible para la supervivencia del subtipo es que el acuerdo o plan se encuentre dotado de una cierta continuidad temporal, o durabilidad, más allá de la simple u ocasional "consorciabilidad para el delito". Entonces la organización lleva consigo, por su propia naturaleza, una distribución de cometidos y de tareas a desarrollar, incluso una cierta jerarquización".

Finalmente, la 867/1996 de 12 de noviembre, entiende "que el concepto de organización implica un programa de actuación, con cierta permanencia y estructura jerárquica, que a su vez permita la distribución de las tareas a realizar, mediante el reparto de papeles a desempeñar, con lo que se prevén cambios o sustituciones entre todos los componentes del grupo, mas en cambio no depende esa figura delictiva del mayor o menor número de personas que las integren, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas, o normaciones expresas, de cualquier otro formalismo constituyente".

A la vista de dicha doctrina resulta obligada la desestimación del motivo. El hecho probado proclama una planificación, reparto de papeles y cometidos y una cierta supervisión de las actuaciones personales, asi como la nota de permanencia a través de la necesaria planificación de respectivas actuaciones para el designio común la traída de las casi cinco toneladas de cocaína.

A tenor de lo anteriormente expuesto, es llano afirmar que entre los acusados existió una estructura organizativa, con una jerarquía y disposición de medios para la realización del hecho delictivo para lo cual todos los intervinientes dirigen su actuación a la consecución del fin de la organización, circunstancia de agravación que se refleja en el hecho probado al referir que el acusado se encargó de la provición de medios materiales para realizar el desembarco, y entre ese cometido, se afirma en el fundamento de la sentencia, estaba la localización de un barco.

En este tercer motivo denuncia el error de derecho producido en la sentencia al aplicar indebidamente, a los hechos probados, el art. 370 del Código Penal, la extrema gravedad.

Como han señalado las recientes sentencias de 16 julio 2001, 1617/2000 de 24 de octubre y 1534/99, de 16 de diciembre, el problema planteado ha sido objeto de un amplio debate tanto en el ámbito doctrinal como jurisprudencial al constituir este subtipo agravado de "extrema gravedad" un concepto excesivamente complejo, no ya sólo por su indeterminación cuantitativa, sino sobre todo por coincidir en todos los casos con la también circunstancia agravatoria de la "notoria importancia", habiéndose indicado, de manera un tanto general, pero también reduccionista, que aquélla debe aceptarse cuando exista en la acción un gran reproche, no sólo penal, sino también social, por constituir el destino mercantil de la droga y su distribución un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de estos productos prohibidos.

Como principales puntos de referencia para el análisis de esta cuestión, hemos de indicar los siguientes:

1. Se trata de una figura cualificada de "segundo grado", también denominada por algún autor como una "hiperagravante", pues tanto con ella como con las demás relacionadas en el art. 370, se produce una nueva agravación sobre las recogidas en el art. 369.

2. Su interpretación ha de ser, no sólo muy cuidadosa, sino también esencialmente restrictiva, al suscitar dificultades en relación a las exigencias propias del principio de legalidad en su vertiente de "lex certa", pues no cabe duda de que se trata de un concepto jurídico indeterminado que necesariamente produce inseguridad jurídica. Esta interpretación restrictiva también nace de la posibilidad que existe con su aplicación, de vulnerar el principio "non bis in idem" en relación con el primer subtipo agravado de la "notoria importancia" recogido en el art. 368 del mismo Código Penal (Sentencias del TC 105/88 y 150/91 y del TS de 11 y 29 de diciembre de 1995 ).

3. En todo caso, su existencia o inexistencia ha de integrarse a partir de elementos no sólo cuantitativos sino también cualitativos, pues el precepto no habla de "extrema gravedad" haciendo depender, además, esta muy relevante gravedad más que del producto en sí mismo objeto del tráfico, de la "conducta" observada por los traficantes, pues así expresa y literalmente se dice al emplear la frase "cuando la conducta en él definidas" (las del artículo anterior).

4. De ello se infiere que esta agravación requiere unos requisitos de carácter objetivo, pero también subjetivos. Entre los primeros, no cabe duda, que la cuantía de la droga aprehendida y su pureza, es esencial, pero a ellos se deben añadir otros elementos sobre la forma de realizarse la acción, como son los instrumentos materiales para llevarla a efecto, la organización previa y, en conjunto, lo que podríamos denominar la "logística" especialmente preparada. En cuanto a los subjetivos no cabe duda que debe tenerse en cuenta el papel o "rol" que hayan podido jugar los acusados en la operación en cada caso concreto.

Asimismo la sentencia núm. 1628/1999, de 22 de noviembre, recuerda que como ha señalado una reiterada jurisprudencia (Sentencias 17 de julio de 1993 , 21 de abril y 30 de noviembre de 1994 , 14 de marzo , 19 de junio , 25 de octubre , 11 , 29 de diciembre de 1995 y 16 de octubre de 1998 entre otras), para la aplicación de este factor exorbitante de la penalidad deben tomarse en consideración tres reflexiones básicas.

En primer lugar "extrema gravedad" no equivale a "extrema cantidad", pues como señala la Sentencia de 29 de diciembre de 1995 el legislador ha previsto una agravación por la cantidad de primer grado -con un incremento de penalidad ya ciertamente importante- a través del art. 369.3º del Código Penal (cantidad de notoria importancia), y sobre ésta podría haberse establecido otra segunda referida a los casos extremos al respecto, pero no lo ha hecho así, pues no habla de extrema cantidad sino de extrema gravedad. En consecuencia, la aplicación de esta hiperagravación requiere como requisito imprescindible que nos encontremos ante una cantidad de droga enormemente elevada, ciertamente extrema o absolutamente excepcional, pero dicho requisito único de la cantidad no es suficiente, sino que la agravación exige además la apreciación de otros elementos cualitativos que acentúen al límite la gravedad de la conducta, examinada en su globalidad, es decir en el conjunto de elementos objetivos y subjetivos que conforman el concreto comportamiento enjuiciado.

En segundo lugar la doctrina jurisprudencial expresada insiste en que la propia indeterminación del concepto exige su interpretación restrictiva y aplicación minuciosa. Así, en la sentencia de 19 de junio de 1995. En este sentido restrictivo, la referida resolución señala como elementos que han de tomarse en consideración:

1. El criterio de la cantidad, que, aunque no único, ha de considerarse imprescindible en estos casos.

2. La concurrencia simultánea en el supuesto de varias de las agravaciones recogidas en el art. 369.

3. El uso de grandes elementos de transporte especialmente preparados para este tráfico ilícito.

4. El papel que el acusado desempeña en el hecho.

En tercer lugar, ha de llegarse a la conclusión de que la exacerbación de penalidad que conlleva esta hiperagravante, determinan que la extrema gravedad debe situarse en un punto más o menos próximo a aquel en que se encuentra el extremo de los comportamientos posibles en este tipo de conductas (STS 1331/95 de 29 de diciembre).

Aplicando tal doctrina al caso que se examina, es evidente la concurrencia de la extrema gravedad, pues la cantidad de algo más de cuatro toneladas de una sustancia que causa grave daño la salud, supone una enorme desproporción en más de lo que se califique de notoria importancia que, recordamo su aplicación concurre a partir de los 750 gramos. La cantidad objeto del tráfico es, desde luego, una extrema cantidad, casi cinco mil veces la cantidad que sirve para agravar la conducta del tráfico por notoria importancia.

Concurren, además, otros requisitos que permiten la agravación como son la existencia de una organización, el empleo de medios de transporte sofisticados e inusuales en el tipo delictivo que hacen que la conducta declarada probada suponga una gravedad en la acción superior a lo que es normal en la realización de este tipo penal. La acción desarrollada es, también, reveladora de la importancia en el grupo organizado para el transporte.

En este cuarto motivo denuncia la indebida aplicación, art. 849 de la Ley Procesal, del art. 368 del Código Penal. La argumentación que subsigue es mas propia de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que al error de derecho que emplea en la impugnación.

Desde el respeto al hecho probado de la sentencia el motivo se desestima. La participación del recurrente en el transporte y arribada a la costa de un barco con las casi cinco toneladas supone, desde luego, la realización de actos de favorecimiento en el tráfico ilegal de sustancias estupefacientes.

RECURSO DE

Carlos Francisco

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías que concreta en la realización de la pericial dactiloscópica. Señala como errónea realización de la pericia el hecho de que al juicio oral comparecieron los peritos en lofoscopia que realizaron el cotejo de las huellas dactilares y firmaron la pericia, no los que efectuaron propiamente la pericial sobre las huellas encontradas en una botella de cerveza en la casa a la que se dirigieron tras la descarga del barco.

El motivo se desestima. La acusación pública y la defensa solicitaron la ratificación de la pericia documentada en el sumario y a tal efecto propusieron, y se practicó, la declaración de los peritos que efectuaron el informe que obra en la causa. Esos peritos comparecieron en el juicio oral y ratificaron el informe respondiendo a las preguntas que les fueron formuladas por las partes procesales.

Resulta patente que en las pruebas periciales que requieren conocimientos técnicos especializados, participan una pluralidad de personas que realizan, según las técnicas requeridas por la pericia correspondiente, distintas tareas encaminadas a la obtención del resultado perseguido en la misma. Desde los peritos encargados de la localización de las huellas, su recogida, su positivización, su custodia, la remisión al laboratorio para el cotejo, la remisión al laboratorio para la búsqueda en el SAID, la emisión del informe. Ante tal número de peritos, éste viene firmado en su conclusión por el perito que ha organizado el dispositivo de la pericia, gestionando el funcionamiento de todos los funcionarios que así han actuado, quien se hace responsable de todos y cada uno de los pasos precisos para la conclusión de informe que se presenta ante el órgano jurisdiccional. Salvo un interés expreso de la parte que propone la prueba en la comparecencia de un determinado perito, la ratificación del informe pericial se efectúa con la comparecencia en el juicio del perito que firma su realización, tras asumir en el informe que efectúa la participación de cada uno de los peritos intervinientes. De forma concreta, la realización de la pericia, en orden a la practica de la misma y sus conclusiones, fue practicada en el juicio oral.

Consecuentemente, ninguna vulneración concurre y el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Reproduce en el motivo la doctrina jurisprudencial sobre el contenido esencial del derecho fundamental cuando es invocado ante un tribunal que no tiene acceso directo a la prueba de carácter personal, como es el supuesto del recurso de casación. A su exposición nos remitimos con reproducción de su contenido. A continuación reproduce la prueba practicada en el juicio oral y critica la pericia sobre identificación de sus huellas dactilares, pues bien pudiea obedecer a otra circunstancia distinta de su participación en el desembarco de la sustancia tóxica, y las declaraciones de uno de los coimputados, de la que destaca las contradicciones en las que incurre lo que le resta capacidad probatoria con respecto al acusado que recurre.

El motivo se desestima. Como el propio recurrente señala no es misión del tribunal de casación realizar una revaloración de la prueba al carecer este Tribunal de la necesaria inmediación en la práctica de la prueba, sino constatar que existió la precisa actividad probatoria, la racionalidad de la inferencia, además de comprobar la regularidad de la obtención de la prueba y su realización en condiciones que permitan su valoración.

Todos estos requisitos concurren en el enjuiciamento del acusado que recurre. Las huellas dactilares acreditan la presencia del acusado tocando la botella donde fueron impregnadas sus huellas dactilares y que fueron encontradas en una enrada y registro del apartamento donde se reunieron los acusados. Su presencia en la reunión aparece acreditada por la declaración de uno de los coimputados,

Gregorio

, sin que sea dable admitir que la defensa realice una revaloración de la prueba, y el reconocimiento de la identidad del recurrente sobre una fotografía en el que éste mismo se reconoce.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima

RECURSO DE

Eugenio

Y Baltasar

Analizamos conjuntamente los recursos de ambos recurrentes que aunque formalizados individualmente los motivos son coincidentes.

Denuncian en el primer motivo de oposición la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre los hechos declarados probados. Analizamos la impugnación del recurrente

Eugenio

que, en el particular que afecta al recurrente, declara que se concertó en la traída de mas de cuatro toneladas de cocaína y colaboró en su descarga. A tal fin fue quien compró, junto a otro, gasolina y aceite para la embarcación utilizada y fue quien se quedó, junto a otro, en el paraje cercano al punto de descarga vigilando la droga.

Como el recurrente expone en la impugnación esa acreditación de los hechos declarados probados resulta de declaraciones de los coimputados, en sede policial y judicial, posteriormente retractadas en el juicio oral, declaraciones que son valoradas por el tribunal de instancia en aplicación del art. 714 de la Ley Procesal Penal. Pero es que, además, también ha tenido en cuenta las declaraciones del propio acusado que declaró en el Juzgado de instrucción de Mondoñedo, donde afirmó su participación en el hecho, quién se lo propuso, cuanto recibiría y quiénes eran los jefes, y la participación desarrollada. Tal declaración autoinculpatoria viene ratificada por las testificales de sus dos hermanos,

Carlos Alberto

y Juan Luis

, quienes declaran el el juicio de conformidad con lo que declarado por el imputado y afirmado por otros coimputados, expresando su conocimiento y el origen del conocimiento de los hechos.

Para el recurrente

Baltasar

, la actividad probatoria se encuentra ensus propias declaraciones y las de los coimputados, Eugenio

, que le imputan la participación en el hecho. La prueba testifical del testigo Jose Miguel

y las declaraciones del coimputado fallecido, leídas en el juicio en aplicación del art. 730 de la Ley Procesal Penal.

Constatada la existencia de una actividad probatoria el motivo se desestima.

Denuncian en el segundo de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 370 del Código penal, la extrema gravedad en la realización del delito.

El motivo coincide con el que hemos resuelto en el tercer fundamento de esta Sentencia y a lo que allí dijimos nos remitimos para la desestimación de este motivo.

Denuncian en el tercer motivo el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al denegar la celebración de un careo entre el acusado y un guardia civil.

El motivo se desestima. En primer lugar porque el careo no es propiamente una diligencia de acreditación de hechos, sino una diligencia tendente a indagar sobre la respectiva veracidad de quienes deponen en el juicio oral y comprobar sobre la respectiva credibilidad de cada declarante. Por ello no es una diligencia de prueba a la que se tenga derecho, enmarcado en el derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes, sino una herramienta del tribunal de instancia que preside el juicio oral para apreciar las respectivas credibilidades de quienes deponen en el juicio y es a quien corresponde, esencialmente, la valoración de la prueba. Por ello la diligencia de careo corresponde acordarla al tribunal para contribuir a la valoración de la prueba de carácter personal.

Por otra parte, el recurrente no expone los requisitos precisos que requiere la vía impugnativa elegida, por lo que el motivo se desestima, ni siquiera consta la protesta y la proposición respecto a la declaración de un coimputado y un testigo.

RECURSO DE

Jose Carlos

Denuncia en el primer motivo de su formalización la vulneración de sus derechos fundamentales a la presunción de inocencia, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal y a la interdicción de la arbitrariedad.

Tan amplia relación de vulneraciones de derechos fundamentales la concreta en la valoración de la prueba que realiza el tribunal de instancia contraria a los derechos y principios, a juicio del recurrente, reflejados en su escrito.

En el extenso desarrollo argumentativo centra, en primer lugar la impugnación en el apartado del hecho probado en el que se detalla que este recurrente y otro "contactaban con sus proveedores de la cocaína en Sudamérica", afirmando que ese apartado carece de respaldo probatorio. Ese apartado es cierto, pues no hay prueba sobre la que apoyar esa afirmación. Ahora bien, aún suprimido del relato fáctico, la subsunción contenida en la sentencia impugnada no sería modificada, tratándose de una inferencia lógica resultante de la cantidad de sustancia tóxica, casi cinco toneladas, de la naturaleza de la sustancia, cocaína cuya procedencia es la señalada en la sentencia, y de los medios de transporte empleados, un barco del que se desembarcó la sustancia en una "planeadora" hasta la playa.

El resto de la argumentación, extensa, la desarrolla sobre la ausencia de una actividad probatoria, destacando el contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y, concretamente, la insuficiencia de las declaraciones de los coimputados, retractadas en el juicio oral, para conformar la convicción judicial. Contiene una crítica, extensa y fundada, sobre la consideración, como prueba de cargo del testimonio impropio de los denominados "arrepentidos", en referencia a imputados en delitos como el tráfico de drogas que colaboran con sus declaraciones a la imputación hacia terceras personas y se ven beneficiados en la consecuencia penal mercede a su colaboración.

La argumentación expuesta en el motivo, apoyada en jurisprudencia de esta Sala y en aportaciones doctrinales, no pueden ser estimadas. Conviene señalar que ninguno de los imputados puede ser calificado,como realiza el recurrente, de "arrepentido", en el sentido procesal del término pues ni se les ha aplicado el art.376 del Código penal, ni las defensas han interesado esa aplicación, ni ninguno de los coimputados ha visto reducida su consecuencia jurídica como "premio" a la colaboración con el tribunal en el descubrimiento de los hechos por los que, respectivamente, fueron condenados. Se trata de imputados que admitieron, en sus iniciales declaraciones judiciales su respectiva intervención en los hechos y declararon sobre la jefatura de la organización, identificando al recurrente y otros dos, retractándose de esas declaraciones en el juicio oral.

En ningún momento se ha ofrecido impunidad a ninguno de los coimputados, ni una atenuación de la responsabilidad penal objeto de la acusación. Se trata de imputados que han declarado y han ofrecido sus declaraciones, contradictorias en los distintos momentos personales, y valoradas por el tribunal de instancia.

Señalado lo anterior comprobaremos si en el supuesto enjuiciado, y para el recurrente, el tribunal dispuso de la precisa actividad probatoria, practicada en condiciones de legalidad y regularidad precisas para ser valorada y de la que resulte el preciso sentido de cargo sobre el hecho imputado.

El tribunal de la instancia apoya su convicción sobre las declaraciones de cinco de los coimputados quienes afirmaron la realización de los hechos por el recurrente que ostentaba en la operación enjuiciada la condición de jefe, es decir, quien daba órdenes y quien dirigía la actuación de los demás.

Hemos declarado, por todas STS 22.6.99 la habilidad, para enervar el derecho que invoca en la impugnación, de la declaración del coimputado correspondiendo al tribunal de instancia su valoración desde la inmediación. Las pautas de valoración que, en ocasiones, ha suministrado esta Sala, como la ausencia de una motivación espúrea etc., no integran reglas de estricta observancia para los tribunales, sino criterios para fundamentar la convicción pues la única regla que la Ley Procesal impone es el de la conciencia expresada en términos de racionalidad en la motivación de la sentencia (art. 741, 717 de la Ley procesal y 120.3 de la Constitución). Presupuesto de la valoración de la prueba es la inmediación, pues sólo el tribunal que ha percibido la prueba directamente está en condiciones de valorarla atento no sólo al contenido de lo que en el juicio se dice sino también a su propio desarrollo, la credibilidad que transmite, las reacciones que provoca etc... Por ello, se ha repetido insistentemente desde esta Sala, no puede ser objeto de la censura casacional, la credibilidad resultante de la declaración oída en el juicio oral, aunque si la valoración racional del testimonio, pues esta Sala no ha percibido el desarrollo de la prueba.

En el supuesto de retractaciones con relación a lo manifestado en anteriores declaraciones, hemos declarado que son hábiles para fundamentar un pronunciamiento condenatorio cuando el tribunal haya comparado y comprobado la existencia de una retractación en la declaración y estima mas creíble una anterior, siempre que la que se toma en consideración tenga capacidad de acreditar un extremo fáctico por su realización ante un órgano jurisdiccional, es decir con posibilidad de producir prueba, y que se procede con arreglo a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley Procesal, es decir, poniendo de manifiesto el contenido de una declaración retractada e indagar sobre el motivo de la retractación. De esta manera el tribunal ha percibido directamente el contenido de una prueba del procedimiento, que ha sido incorporada al juicio oral a través de su lectura e indagación de su contenido. (Cfr. SSTS 2.9.96, 5.11.96, por todas en igual sentido).

Una consolidada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional ha declarado la aptitud de la declaración del coimputado para enervar el derecho fundamental que se denuncia como vulnerado en la impugnación. Su consideración como prueba de cargo exige, con carácter positivo, que la declaración del coimputado aparezca corroborada por otras pruebas. En términos de la SSTC 153/97 y 49/98, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otra prueba. El tradicional criterio de la ausencia de intereses bastardos en la incriminación se complementa en la moderna jurisprudencia por de la corroboración externa de la declaración incriminatoria.

Además, y como requisito negativo, la ausencia de móviles o motivos que permite valorar esa incriminación restándole capacidad probatoria, o que el coimputado haya realizado la incriminación por móviles espurios, como odio personal, venganza, obediencia a terceras personas, sobornos o resentimientos o por intereses procesales buscando su exculpación.

Como hemos señalado reiteradamente, cumplidos estos requisitos, el tribunal de instancia, órgano encargado de la valoración de la prueba, podrá obtener la convicción necesaria basado en la credibilidad del testimonio sobre los que deberá realizar un análisis racional. (Por todas STS 1830/99, de 16 de febrero).

Las declaraciones del coimputado se han admitido como prueba incriminatoria desvirtuadora de la presunción de inocencia por el TC. (Autos del TC 479/96 de 4.6 , 293/87 de 11.3 , 343/87 de 18.3 , y STC. 137/88 de 7.8), y por esta Sala, aunque el Tribunal Penal habrá de ponderar la credibilidad de las afirmaciones heteroinculpatorias, examinando las circunstancias de la coparticipación, la personalidad de los partícipes, sus relaciones con la persona a quien imputa y la posible presencia de móviles de auto-exculpación o sentimiento de odio o interés.

Según una doctrina reciente manifestada en la sentencia de esta Sala 824/96 de 18.11 , y en las del TC. 153/97 de 29.9 y 49/98 de 2.3, la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo único medio de prueba, no resulte mínimamente corroborado por otras pruebas en contra del recurrente. Este criterio sobre la validez y peso probatorio de las declaraciones del coinculpado, se basa en las peculiaridades propias de tales declaraciones, ya que el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente e incluso mentir, según se puso de relieve en las sentencias del Tribunal Constitucional 129/96 y 197/95, en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE. y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa, conforme destaca las STC. 29/95 y 197/95.

En este sentido el tribunal realiza una valoración adecuada y racional de las declaraciones de los coimputados, retractadas en el juicio oral, analizando su contenido, su coincidencia con otras declaraciones y las razones de la retractación que son estimadas increíbles por las razones que expresan y que nacen de la inmediación en la práctica de la prueba. No se trata de una única declaración, sino de cinco coincidentes en la imputación del acusado cuya impugnación analizamos, que identifican al recurrente como el organizador de la operación. Además, el tribunal dispuso de otra declaración, la de otro imputado en la causa y fallecido antes del juicio oral cuyas declaraciones fueron leídas en el juicio como supuesto excepcional que transforma en documental la prueba testifical del sumario. (STS 279/2000, de 3 de noviembre).

Las declaraciones de los coimputados aparecen corroboradas en las actuaciones por prueba testifical y por la intervención de los efectos empleados en el desembarco de la sustancia tóxica. El desarrollo del motivo, en el que expone una revaloración de las declaraciones de los coimputados, es ajeno al contenido casacional de la presunción de inocencia, pues esa función jurisdiccional corresponde al tribunal que ha percibido la prueba.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

Con amparo en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la defensa, a utilizar los medios de prueba pertinentes, a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, con proscripción de la indefensión. Refiere como causa de tales vulneraciones la denegación de dos diligencias de prueba propuestas. Una en el juicio oral, la testifical del Magistrado instructor, de la Secretaria judicial y de los Fiscales que nomina que intervinieron en la causa y en el expediente de recusación incoado a instancias del Ministerio fiscal. Igualmente con respecto a la denegación en la instrucción de la causa de un reconocimiento en rueda solicitado "para aclarar dudas sobre la identificación" del recurrente. Analizamos separadamente estas impugnaciones.

Ha de constatarse que la vía procesal adecuada para la impugnación es la prevista en el número 1 del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma cuya estimación provoca la nulidad del enjuiciamiento.

Con relación a la testifical denegada en el juicio oral, una reiterada jurisprudencia de esta Sala, STS 482/2002, de 14 de marzo, y del Tribunal Constitucional, STC de 4.12.1997, ha declarado que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra en el derecho de defensa que requiere, además de la vulneración de las formalidades previstas en la ley, la producción de una efectiva indefensión y que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987 , 1/1996 ).

2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (SSTC 89/1995 , 131/3995 ).

3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 , 149/1987 ), "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996 ).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido. La testifical denegada fue oportunamente denegada por el tribunal de instancia desde el criterio de la pertinencia, esto es, de su relación con el objeto del enjuiciamiento que, ha de recordarse, era un delito de tráfico de drogas y no la concurrencia de una causa de abstención o de recusación y las posibles irregularidades denunciadas en el expediente incoado a raiz de la recusación formulada por la acusación pública.

Por otra parte, ni el Magistrado instructor, ni el Secretario judicial, ni los Fiscales en la causa son testigos de los hechos objeto del proceso, por lo que no podrían aportar datos relevantes al enjuiciamiento, constando, por otra parte, constancia documental de la recusación sobre la que intentar exponer cuanto conviniera a su derecho de defensa.

En lo referente a la segunda denegación que denuncia, ésta correspondiente al sumario incoado, con independencia del criterio del Magistrado instructor que expone en el expediente de recusación, lo cierto que el reconocimiento en rueda ha de practicarse cuando, art. 368 de la ley procesal, el Juez la estimara fundadamente precisa y existan dudas en la identificación de la persona a la que se imputan cargos, circunstancias no concurrentes y que hicieron procedente su denegación.

El motivo, consecuentemente, se desestima.

En el tercer motivo, formalizado al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de su derecho fundamental al Juez imparcial, a un proceso con todas las garantías y al derecho al juez predeterminado por la ley. Refiere, como causa de las vulneraciones, el hecho de que tras la recusación del Juez instructor se hizo cargo de la causa otro Juez que revocó la libertad con fianza del imputado, que ahora recurre. Refiere que el Magistrado Juez que conoció de la causa con anterioridad había instruido otra causa al recurrente de la que fue absuelto.

El motivo se desestima. La instrucción de la causa por el Magistrado que sustituyó al titular del Juzgado que fue recusado obedeció al régimen de sustituciones previsto en el ordenamiento orgánico.

Las alegaciones del recurso pudieron ser objeto de una recusación que no se intentó, por lo que ahora son extemporáneas.

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados de los artículos 368, 369.6 y 370 del Código Penal.

El motivo es planteado con carácter subsidiario a la estimación de los anteriores, por lo que su desestimación supone la de éste. No obstante lo anterior el recurrente afirma que aún partiendo del relato fáctico la subsunción planteada es errónea, pues no concurren los presupuestos jurisprudenciales de aplicación.

Ya expusimos en el fundamento jurídico segundo de esta Sentencia lso requisitos con los que la jurisprudencia de esta Sala ha conformado el tipo agravado de la organización y la extrema gravedad. Requisitos concurrentes en los hechos declarados probados, por lo que ningún error cabe declarar. Reiteramos lo que allí dijimos sobre la concurrencia de las agravaciones.

Con relación a la agravación específica del art. 369.6 del Código Penal, la pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, argumenta la necesidad de que su aplicación se realice sobre agrupaciones constituidas con carácter de permanencia. Este requisito de la permanencia no aparece en el tipo penal, antes al contrario, el Código alude al carácter transitorio de la organización como presupuesto de la aplicación de la agravación. La pretendida permanencia que el recurrente requiere no aparece en el Código. Sin embargo es cierto que jurisprudencialmente hemos aludido a una "cierta permanencia" como requisito de la organización, que debe ser entendido no sólo en el sentido puramente temporal del término, también en el sentido de la planificación y estabilidad de la entidad creada para la realización del ilícito, que en este supuesto factico aparece acreditado por la convocatoria de varias personas a la realización, la compra de materiales para el desembarco, el desembolso de importantes cantidades de dinero a los convocados, la utilización de especiales medios de transporte, etc, que evidencian que la organización o asociación -término incorporado al tipo agravado en el Código de 1995-, existió en los términos que hemos interpretado.

La extrema gravedad también concurre. La aparente inconcrección de la "hiperagravación", ha exigido una interpretación jurisprudencial, necesariamente restrictiva en su aplicación, limitada a aquellos supuestos extremos en los que la concurrencia de las agravantes específicas del art. 369 se manifiesten con una especial relevancia, es decir, un grave reproche no sólo penal, también social, por constituir un gravísimo peligro, un peligro fuera de lo normal en el tráfico de sustancias tóxicas.

La aplicación al hecho probado del art. 370 es correcta y ningún error se declara.

Formaliza este motivo por error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa una carta dirigida a la instrucción de la causa por el coimputado fallecido, carta no ratificada judicialmente en la que manifiesta desdecirse de sus declaraciones obrantes en la causa; la totalidad del expediente incoado por la recusación del Magistrado instructor; las fotos sobre las que fue reconocido el recurrente; y las diligencias de reconocimiento fotográfico al recurrente.

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal, es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal.

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Los particulares designados no pueden ser integrados en el concepto de documento a los efectos del recurso de casación, al tratarse de manifestaciones de voluntad documentadas, supuesto de la carta o los reconocimientos de identidad, o de actuaciones procesales que documentan una actuación pero no acreditan ningún extremo fáctico.

En este motivo denuncia el quebrantamiento de forma producido en la sentencia al denegar la prueba propuesta. El motivo ya fue analizado en el fundamento decimotercero desde la perspectiva de la vulneración del deerecho de defensa. Ratificamos su contenido para la desestimación de éste.

También por quebrantamiento de forma denuncia, al amparo del art. 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la falta de claridad o la contradicción en el hecho probado.

La falta de claridad se produce, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, cuando en el relato fáctico se provoca incomprensión, por la ininteligibilidad de las expresiones utilizadas o por la omisión de datos fundamentales para la construcción jurídica elaborada posteriormente sobre el sustrato fáctico, y en el caso actual el relato fáctico es completo y perfectamente comprensible por cualquiera.

Lo que denuncia el recurrente es algo ajeno al vicio casacional denunciado y además carente de toda razón. La Sentencia es clara en la descripción de la conducta ilícita señalando que el acusado era "jefe" y que bajo sus órdenes se realizaron los hechos que se relatan.

Las contradicciones que destaca como existentes se refieren al hecho y a la fundamentación de la sentencia o a las declaraciones de los coimputados, sin que este extremo esté abarcado por la impugnación empleada.

Una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida, entre muchas, en las STS 761/94 de 6.4, 1123/95 de 15.11, 330/96 de 15.4 y 595/96 de 28.9, viene declarando que son requisitos necesarios para que exista el vicio sentencial de contradicción previsto en el inciso 2º del art. 851.1º de la LECrim., los siguientes:

1. Que sea manifiesta y absoluta en el más amplio sentido gramatical de tales conceptos, lo que quiere significar jurídicamente que no sólo sea ostensible, sino también insubsanable, insoslayable y sobre todo incompatible con la integridad del relato histórico, con recíproca exclusión entre las distintas manifestaciones.

2. Que, como interna, emane directamente de los propios términos en que aparezca la relación fáctica, confrontando los distintos vocablos, incisos, expresiones o pasajes internos.

3. Que sea completa, afectando la incompatibilidad a los hechos y sus circunstancias y por ende, a la calificación jurídica, los grados de participación o ejecución y a cuantas circunstancias determinen la responsabilidad penal o civil.

4. Que sea causal, o lo que es lo mismo, determinante de una advertible incongruencia, dada la relación directa entre el vicio procesal y el fallo final de la sentencia.

5. Que las frases o expresiones contradictorias, por afectar a circunstancias esenciales de la cuestión controvertida y de la misma resolución, sean imprescindibles a la resultancia probatoria, de tal forma que su supresión propiciare la inexpresión, la incomprensión o la falta de claridad de aquélla, siendo inocua la "contradictio" cuando su objeto aparezca intranscendente en el caso examinado, no influyendo en la determinación de la infracción criminal ni en la responsabilidad en juego de los sujetos encausados.

Denuncia también la incongruencia omisiva en la que incurre la sentencia al no dar respuesta valorativa a la documental presentada por la defensa, en referencia al expediente incoado por la recusación del Magistrado instructor y a la carta mandada por el fallecido.

La incongruencia omisiva, o fallo corto, se produce cuando el tribunal no da respuesta a las pretensiones jurídicas expuestas por las partes en sus escritos de calificación y no se refiere a los argumentos y a la valoración de la prueba.

Con arreglo a la doctrina expuesta el motivo debe desestimarse.

La pretensión contenida en el primer otrosí de su escrito, en el que solicita el abono de la prisión sufrida en otra causa, deberá ser planteada ante el órgano que custodia la pieza de situación personal y encargado de la ejecución de la sentencia.

RECURSO DE

Luis Angel

Denuncia en el primer motivo la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. En el motivo realiza una revaloración de la prueba practicada afirmando el despropósito que supone que haya sido condenada por las declaraciones de dos coimputados que afirmaron su presencia entre las personas que realizaron el desembarco de la sustancia tóxica.

La prueba valorada es la derivada de las declaraciones de los coimputados

Pedro Antonio

y Gregorio

que le identifican como "Botines

" y vecino de Pedro Antonio

, extremos ratificados por un guardia civil que intervino en la investigación de los hechos. Gregorio

manifiesta que fue este recurrente, en compañía de Pedro Antonio

, quién fue a buscarle para la realización del hecho delictivo, identificándole como uno de los que estaban en el piso donde se reunieron todos.

En otro apartado de esta resolución nos hemos referido a la habilidad de las declaraciones de los coimputados para enervar el derecho fundamental alegado, recordando que, en este supuesto, son dos declaraciones de dos coimputados distintos, las que incriminan al recurrente y esas declaraciones aparecen corroboradas por la testifical derivada de la investigación sobre el parentesco y la vecindad.

La participación en los hechos del acusado supone también la aplicación de los tipos agravados concurrentes en la subsunción al incluirse en la organización existente para la comisión del delito.

Denuncia en el segundo de los motivos de su formalización el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, de los arts. 369.6 y 370 del Código Penal.

Esta impugnación ha sido ya analizada al responder a los recursos formalizados por los recurrentes

Antonio

y Jose Carlos

, y los respectivos fundamentos nos remitimos para la desestimación de este motivo.

Denuncia el quebrantamiento de forma en el que incurre la sentencia al incurrir el hecho probado en contradicciones. En el escueto desarrollo afirma que la impugnación está relacionada con el primero de los motivos opuestos y referida a las contradicciones entre la prueba practicada y la relación fáctica.

Un de los requisitos del quebrantamiento de forma denunciado, y que posibilitan su estimación, es que sea interna, esto es, que los términos en contradicción aparezcan en el hecho probado, restándose mutuamente eficacia en la relación que se declara. No es este el supuesto que se denuncia, por lo que el motivo se desestima.

RECURSO DE

Juan Miguel

Formaliza un único motivo en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia en lo referente a la condición de jefe atribuida en la sentencia impugnada.

El motivo se desestima. En primer lugar porque es irrelevante. Aunque se estimara la impugnación, la agravación del art. 370 se impone no sólo a los jefes de la organización, también en los supuestos de extrema gravedad, situación concurrente conforme hemos argumentado (Vid. Fundamentos 2º y 15º).

Por otra parte, el propio recurrente admite que la condición de "jefe" se la han atribuido otros recurrentes, por lo que solicita una revaloración de las declaraciones extremo que esta Sala no puede realizar pues no ha percibido con inmediación la prueba, condición indispensable para valorar la credibilidad de una prueba personal.

RECURSO DE

David

Analizamos conjuntamente los dos primeros motivos al coincidir en u voluntad impugnativa. El primero se desestima porque al denunciar la vulneración a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y a la no producción de indefensión, ninguna lesión a su derecho se produce cuando comprobamos que el tribunal ha razonado la valoración de la prueba practicada en el juicio, sin perjuicio del desacerdo con esa valoración que se denuncia en el segundo motivo. Pero en lo atinente a la vulneración de la tutela judicial es patente que ésta ha sido dispensada valorando la actividad probatoria practicada en el enjuiciamiento, dedicando a esa valoración un análisis racional de las declaraciones de dos coimputados y las testificales oídas.

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia que estima producido por inexistentencia de prueba y por insuficiencia de la valorada. En este sentido, niega que las declaraciones valoradas tengan sentido de cargo, pues las de uno de los coimputados no se refieren al recurrente sino a un tal "

Nota

", que no es el recurrente, en tanto que las del otro coimputado, Gregorio

, aparecen teñidas de una relación inamistosa, porque el recurrente era deudor del precio de dos cajas de vino. En todo caso, afirma, se trataría de una única declaración de un coimputado sin que aparezca corroborada por otra diligencia de prueba, lo que según la jurisprudencia que destaca, es insuficiente como actividad probatoria. Destaca, también, un error material de la sentencia al identificar a Gregorio

como autor de declaraciones incriminatorias cuando quiere refereirse a Antonio

.

En otros fundamentos de esta Sentencia, particularmente en fundamento nº 12, nos hemos referido a las condiciones que deben concurrir en la declaración del coimputado para asentar sobre esas declaraciones una convicción condenatoria de una persona. El tribunal de instancia se apoya en dos declaraciones, una del coimputado

Antonio

quien, en sus doeclaraciones del sumario, manifiesta la imputación del acusado en orden a su participación en los hechos y en el juicio oral lo reconoce. El declarante, el recurrente y un tercero fallecido se conciertan en un bar para proporcionar a la empresa un barco, destacando el acuerdo sobre el dinero por la participación en el hecho. De esa declaración se desdice en el juicio pero el tribunal, tras interrorgar sobre la retractación, estima mas creíbles las declarciones del sumario por estimar inverosímil la retractación. Esa afirmación sobre la verosimiltud de una u otra declaración es un apartado de la función jurisdiccional que aparece íntimimamente relacionada con la inmediación y, por lo tanto, ajena al control casacional por esta Sala que carece de esa inmediación. El fallecido, Diego

, corrobora esa declaración y coincide en la reunión mantenida entre los tres. El tribunal ha tenido en cunenta las declaraciones testificales de los guardias civiles que participaron en la detención e investigación de los hechos a raíz de las declaraciones de Antonio

identificando al recurrente y su vivienda. Y tambiíen las declaraciones del propio recurrente negando conocer a Antonio

cuando ese hecho aparece acreditado en la causa, desde el momento en que Antonio

participa su docmicilio, y realiza un croquis, y cuando es el propio recurrente quien en la instrucción declara que le llamó a su telefono movil en diversas ocasiones.

Por otra parte las declaraciones de los coimputados, en lo referente al concurso de los acusados en el hecho ilícito que se declara probado aparece corroborado por la realidad de la acción desarrollada, particularmente en lo referente al trasvase del barco a una "planeadora" para su transporte a la playa, tal y como habían planeado los tres concurrentes al bar y a cuya reunión se refieren los otros dos imputados.

Constatada la inexistencia de las vulneraciones denunciadas los dos primeros motivos se desestiman.

Denuncia, en el tercer motivo el error de hecho en la apreciación de la prueba, art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para lo que designa una fotografía "de

Nota

", y las declaraciones del fallecido así como del propio recurrente y otros coimputados, de las que pretende deducir el error de hecho en la valoración dela prueba porque de lso documentos que designa, afirma, no es posible afirmar que el recurrente fuera conocido por "Nota

", que corresponde a otra persona.

Para la desestimación del motivo basta con señalar que la vía impugnativa elegida exige se designen auténticos documentos acreditativos de un error en la valoración de la prueba. Por tales no pueden tenerse las declaraciones personales de testigos y coimputados que, como prueba personal, está sujeta a la valoración del tribunal y "per se" no puede acreditar ningún hecho. Por atra parte, las fotografías pueden acreditar la existencia de una persona pero no permiten la acreditación de una identidad pues la misma no resulta de la fotografía sino de la declaración que sobre la misma se realiza.

No obstante lo anterior, comprobamos que pese a la reiteración del recurrente en tratar de afirmar el error de la sentencia en orden a la identificación errónea del recurrente con un tal "

Nota

", tal error no concurre. La prueba practicada sobre el imputado que recurre se refiere a él y el tribunal ha valorado las imputaciones que contra él se vierten en las declaraciones de otros imputados, sin perjuicio de que una de las declaraciones contengan expresiones sobre un "Nota

" con una participación en otros momentos de la acción.

Denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia, art. 849.1 de laley procesal penal, al inaplicar al hecho probado los artículos del Código penal referidos a las denominadas resoluciones manifestadas, la conspiración para el delito.

El motivo se formaliza en abierta contradicción con el hecho probado que refiere un ilícito perfecto en su ejecución y que, incluso en la conducta del recurrente, relata una ejecución de la acción al señalar que todos los acusados intevinieron en la descarga de la embarcación a la costa.

Desde el respeto al hecho probado el motivo no puede ser acogido.

La argumentación del recurrente en orden a la concurrencia de la agravaciones sobre la organización y la extrema gravedad ya han sido argumentadas en esta resolucion y son coincidentss con las expresadas por

Gregorio

.

RECURSO DE

Gregorio

Formaliza un primer motivo en el que denuncia la insuficiencia de la actividad probatoria que acredite la participación en el hecho del recurrente.

En la argumentación que desarrolla refiere que la única prueba es las declaraciones de un coimputado,

Pedro Antonio

, posteriormente retractadas que no pueden ser objeto de valoración dados los malos tratos que recibió durante su detención.

Comprobamos que el tribunal de instancia realiza una cuidada motivación de la declaración del coimputado

Pedro Antonio

y la razón suministrada para justificar su retractación en la concurrencia de malos tratos, justificación que es extensamente rechazada por las razones expuestas en la sentencia. Pero el recurrente no refiere que sobre los hechos se practicó la prueba de confesión del propio recurrente que ratificó la imputación de otros coimputados sobre su persona añadiendo elementos de acreditación hacia otros coimputados. En el juicio oral no se retracta sino que se limita a negarse a responder a las preguntas de la acusación, por lo que el tribunal entiende que sus declaraciones en el sumario, ante dichos juzgados y en la indagatoria, son ratificadas.

Denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 370 del Codigo penal, la extrema gravedad de los hechos imputados, a la que ya hemos dado respuesta y a la que nos remitimos para su desestimación.

Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto al coincidir en la impugnación a la sentencia en lo atinente a la circunstancia de agravación reincidencia.

Los motivos, apoyados por el Ministerio fiscal, deben ser estimados. La falta de mención de la naturaleza del delito objeto de la condena antecedente obliga a revisar la documentción de la condena antecedente, lo que también es propiciado por el cuarto motivo formalizado por el error de hecho en la valroación de la prueba. Comprobamos que esa condena antecedente lo es por delito de quebantamiento de condena que no puede ser el presupuesto de la circunstancia de agravación declarada concurrente por lo que ambos motivos deben ser estimados y suprimir del relato fáctico y del fallo de la sentencia la declaración de concurrencia de la circunstancia de reincidencia. Se modifica la pena para imponer otra igual a los otros recurrentes con el mismo grado de participación en los hechos.

RECURSO DE

Pedro Antonio

Denuncia en el único motivo de su impugnación la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Basta una referencia la sentencia impugnada, y al contenido del acta del juicio oral, para comprobar lo infundado de la impugnación realizada. Sus propias declaraciones durante la insrucción del sumario evidencian la existencia de la actividad probatoria de cargo para enervar el derecho que invoca. Su retractación en el juicio ha sido objeto de análisis detallado y el tribunal ha valorado las declaraciones de los coimputados sobre su participación en el hecho. Consecuentemente el derecho invocado aparece correctamente enervado para el recurrente.

Las afirmaciones del recurso sobre la agravación de extrema gravedad ya han sido resueltas para otros recurrentes y son coincidentes con las que expone este recurrente por lo que nos remitimos a su contenido para la desestimación de éste.

III.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación del acusado

Gregorio

, y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Jose Carlos

, Luis Angel

, Juan Miguel

, Antonio

, David

, Carlos Francisco

, Pedro Antonio

, Baltasar

y Eugenio

, contra la sentencia dictada el día 5 de Julio de dos mil uno por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil dos.

En la causa incoada por el Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional, con el número 19/97, por delito contra la salud pública contra

Jose Carlos

, Luis Angel

, Juan Miguel

, Antonio

, David

, Gregorio

, Carlos Francisco

, Pedro Antonio

, Baltasar

y Eugenio

, y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 5 de Julio de dos mil, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal.

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el vigésimo octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por

Gregorio

.