STS 1484/2002, 21 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 1275 de 1997, contra Héctor , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Sexta, con fecha quince de enero de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: " Héctor , mayor de edad, por cuanto nacido en Zaragoza el 16 de Agosto de 1963, hijo de Millán e Victoria y actual domicilio en Zaragoza, sin antecedentes penales, se encontraba sobre las 17,45 horas del día 9 de marzo de 1999, en la calle Reina Cristina en compañía de Luis Angel cuando agentes de la Guardia Urbano de Barcelona procedieron a su identificación, intentando Héctor darse a la fuga, intentando impedirlo los agentes, por lo que Héctor inició con éstos un forcejeo oponiéndose tenazmente, con manotazos, a ser detenido, cayendo en la refriega al suelo ambos guardias Urbanos junto con el Sr. Héctor , quien oponía toda su fuerza frente a los Guardias urbanos, causando así, al Guardia urbano NUM000 una erosión en dorso de la mano izquierda que curó tras primera asistencia facultativa, sin secuelas, rompiendo igualmente en el forcejeo, los pantalones del uniforme del Guardia Urbano NUM001 , daños que han sido peritados en 5.000 pesetas.

Observado ello por una dotación de agentes de la Policía nacional que por el lugar se encontraban, acudieron en ayuda de los Guardias Urbanos, momento en que, Héctor extrajo de entre sus ropas una bolsita termosellada conteniendo polvo blanco, clavándole la uña, rompiéndola y esparciendo su contenido por el aire. Tras conseguir reducirlo, se efectuó por la policía un cacheo preventivo en la persona del Sr. Héctor , encontrándosele diez envoltorios plásticos conteniendo todos ellos en su interior cocaína, con un peso total de 3,41 gramos, distribuidos en 0,40 gms. 0,28 gms. 0,36 gms, 0,46 gms. 0,18 gms. 0,16 gms. 0,35 gms. 0,34 gms. 0,38 gms. y 0,50 gms. que Héctor tenía en su poder para venderla a terceros. También le fue incautada en su poder una balanza de precisión que acababa de comprar en los bazares del lugar, así como 91.000 pesetas producto del ilícito tráfico.

Posteriormente los agentes procedieron a realizar un registro en el vehículo marca citroen matrícula W-....-ZD , que Héctor había alquilado unos días antes en Zaragoza, y con el que se había desplazado hasta el lugar interviniendo en el mismo guardados en la bolsa existente tras el asiento del conductor, un total de 14 pasaportes de súbditos extranjeros, hurtados todos ellos en esta ciudad de Barcelona por persona ajena al acusado y que éste había adquirido para obtener con ello una utilidad, a sabiendas de su ilícita procedencia.

También fueron incautados, en el interior del vehículo unas tijeras, una máquina selladora de plástico, pegamento, papel adhesivo plastificado, grapas, un ordenador portátil, dos teléfonos móviles, así como tres cuadros, uno de los cuales manifiesta el acusado tiene un valor en el mercado de doce millones de pesetas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Héctor , como autor penalmente responsable de:

1. un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido.

2. un delito de resistencia a agentes de la autoridad en el ejercicio de sus cargos, ya definido.

3. un delito de receptación, ya definido y

4. una falta de lesiones, ya definida.

   sin que concurra en su conducta y para ninguno de los ilícitos mencionados circunstancias ningunas que modifiquen su responsabilidad criminal a las penas respectivamente de :

1. Tres años de prisión y multa de cuarenta mil pesetas, con arresto sustitutorio de siete días en caso de impago e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito contra la salud pública.

2. Seis meses de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice al agente de la guardia Urbana de Barcelona nº NUM001 pesetas, con más sus intereses legales por el delito de resistencia.

3. Multa de ocho meses con cuota diaria de mil pesetas, que se autoriza a pagar mensualmente, con arresto sustitutorio caso de impago, de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, por el delito de receptación y

4. Multa de un mes con cuota diaria de mil pesetas, que se abonará de una sola vez, con arresto sustitutorio de un día de arresto por cada dos cuotas multa dejadas de abonar, por la falta de lesiones.

   Siendo de su cargo el pago de las costas procesales causadas en este procedimiento y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera absorbido en otras.

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el acusado Héctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. en relación con el art. 299.1º y 298.1º del CP., así como del art. 368 del mismo Cuerpo Legal.

Por infracción del precepto constitucional, del art. 24 de la CE. relativo a la presunción de inocencia.

Por quebrantamiento de forma.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicita el apoyo parcial del primer motivo; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día doce de septiembre del año dos mil uno.

1.- Procede examinar en primer lugar el motivo tercero del recurso, basado en quebrantamiento de forma, dado que los arts. 901 bis a) y 901 bis b) de la LECrim. establecen una prioridad en el estudio de los motivos fundados en quebrantamiento de forma en relación a los motivos por infracción de Ley.

En dicho motivo tercero, tras interesar la casación por quebrantamiento de forma, literalmente se expresa en el escrito de formalización del recurso: "Ello por entender que pese a que el art. 741 de nuestra Ley rituaria concede plena soberanía al Juzgador para dictar su sentencia, la Ley le pide que aprecie las pruebas practicadas en conciencia, lo que sería incompatible con la existencia de contradicciones como las que se observan en el fallo recurrido".

2. - El Ministerio Fiscal interesó la desestimación del motivo, dado que la lectura de la relación de hechos probados de la sentencia no revela la existencia de expresiones o aspectos contradictorios y tampoco el recurrente precisa en el motivo cuales son los párrafos del relato fáctico entre los que entiende que se produce la contradicción que denuncia.

3. - El motivo tercero debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. Por incumplir la exigencia, establecida en el art. 874.2º de la LECrim., de consignar el artículo de la LECrim. que autorizaba el motivo.

2. Porque el defecto procesal que se denuncia en el motivo -existencia de contradicciones en el fallo recurrido- no se halla recogido como quebrantamiento de forma en los arts. 850 y 851 de la LECrim., ya que la única contradicción que se prevé como quebrantamiento de forma -en el inciso segundo del art. 851.1º citado- es la que se aprecia entre los hechos que se consideran probados.

3. Porque no se observan contradicciones entre los distintos extremos del fallo recurrido, lo que sólo sería de apreciar si concurrieron pronunciamientos incompatibles -condenatorio y absolutorio por el mismo delito-, lo que no sucede en la parte dispositiva de la sentencia impugnada.

4. Porque si se estimase que en el motivo tercero se quiere denunciar contradicción entre los hechos declarados probados, prevista en el art. 851.1º de la LECrim., el motivo no podría prosperar, porque el examen del relato fáctico no revela la contradicción denunciada.

1.- El motivo primero del recurso de casación se formula al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por infracción del art. 299.1º del CP., en relación con el art. 298.1º del mismo Cuerpo Legal, y también por aplicación indebida del art. 368 del mismo Texto Punitivo.

Según literalmente se afirma en el motivo, "Se denuncia una indebida aplicación del tipo del art. 298.1º por el que se pena al recurrente, cuando en el antecedente de hecho tercero de la sentencia, es de ver que el Ministerio Fiscal solicitó la condena de Héctor , como autor del tipo del art. 299.1º, diferenciándose ambos en la nota de habitualidad, a la que no se hace referencia alguna en la sentencia".

Y se denuncia también en el motivo primero la indebida aplicación del tipo del art. 368 del CP., pues según el recurrente, con el absoluto respeto a los hechos probados, el Tribunal no debió inferir, dadas las circunstancias concurrentes, que la tenencia de la sustancia en poder del recurrente estuviera preordenada al tráfico, ponderando la cantidad de droga aprehendida, el lugar donde la llevaba Héctor , la hora en que se produjo la detención y el lugar de la misma, el hecho de llevar encima 91.000 ptas., justificado por el viaje realizado desde Madrid en un vehículo de alquiler -debe referirse el recurrente a Zaragoza-, el hecho de que el informe forense no apreciase signos objetivables pero sí una ansiedad compatible con el consumo de cocaína, el hecho de que estuviese la droga distribuida en papelinas -lo que es lógico cuando se produce una compra- y el dato de que Héctor acabase de comprar una balanza de precisión en un bazar próximo, indudablemente, según el recurrente, para comprobar que quien le había facilitado la droga no le había engañado en el peso de la sustancia.

2. - El Ministerio Fiscal informó en los siguientes términos en relación a las cuestiones planteadas en el motivo primero: a) Estimó que no se había vulnerado en la sentencia recurrida el principio acusatorio, aplicando un tipo de receptación más grave que aquél por el que acusó el Fiscal, puesto que, si en el apartado C) del Fundamento Primero de la sentencia se apreció la concurrencia del delito de receptación del art. 298.1º del CP., pese a haber imputado la acusación pública el delito del art. 299.1º del mismo Cuerpo Legal, más riguroso punitivamente, la determinación de la pena en la resolución se hizo con claridad con arreglo al art. 299.1º; b) consideró que no era aplicable al supuesto enjuiciado el art. 299.1º del CP., puesto que dicho precepto exige que el aprovechamiento de efectos provenientes de falta contra la propiedad se realice con habitualidad, y en el relato de hechos probados no consta tal dato por lo que debió ser absuelto el acusado del delito de receptación; y dada la redacción del mismo, cabía la posibilidad de que hubiese habido un solo acto de adquisición de los pasaportes sustraídos; y c) Entendió el Ministerio Público que el Tribunal de instancia no había infringido el art. 368 del CP. al estimar preordenada al tráfico la cocaína ocupada a Héctor , ponderando los datos que valoró en el Fundamento Jurídico Primero 1, de la sentencia recurrida, de hallarse la droga distribuida en diez envoltorios, y llevar consigo el acusado además 91.000 ptas., una balanza de precisión y una bolsa termosellada que rompió antes de la detención, esparciendo el polvo blanco que contenía por el aire, y no constar acreditado que Héctor fuese un consumidor de cocaína.

3. - El motivo primero del recurso debe ser parcialmente estimado:

1. Según lo informado por el Fiscal, no cabe apreciar vulnerado el principio acusatorio, por la aplicación de un tipo de receptación -el del art. 298.1º del CP. - más grave que aquél por el que se formuló acusación, que era el del nº 1º del art. 299 del mismo Cuerpo Legal-.

   Una de las manifestaciones del principio acusatorio es la prohibición de que el delito por el que se condena está castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación (STS de 10.10.86, 28.2.89, 10.4.89, 25.6.90 y 7.3.91).

   Pues bien, tal prohibición no se transgredió en la sentencia recurrida, ya que, si bien en el apartado C) del Fundamento Primero se calificaron los hechos relativos al aprovechamiento de los pasaportes como receptación del art. 298.1º del CP., que era un tipo más grave que la receptación del art. 299.1º por la que había acusado el fiscal, lo cierto es que posteriormente, en el Fundamento Tercero de la sentencia impugnada, al razonarse la individualización de las penas, en relación al delito de receptación, se consideró adecuada la pena de multa establecida en el art. 299, y no la de prisión fijada en el art. 298, y en el Fallo de la sentencia se le impuso a Héctor por el delito de receptación ya definido la pena de días de multa mencionada en el Fundamento Tercero.

2. De conformidad con lo dictaminado por el Fiscal, se estima indebidamente aplicado el tipo del art. 299.1º del CP., al hecho enjuiciado referente al aprovechamiento de los pasaportes, por no constar en los hechos probados uno de los requisitos exigidos en la tipificación, consistente en la habitualidad en la actividad de aprovechamiento o de auxilio a los culpables para que se beneficien de los efectos provenientes de faltas contra la propiedad. En el relato fáctico sólo consta que Héctor había adquirido los catorce pasaportes sustraídos, para obtener con ello una utilidad, a sabiendas de su ilícita procedencia, pero no se especifica si la adquisición fue en un solo acto, o en varios, situados en distintos tiempos, no habiendo base por tanto para apreciar si hubo habitualidad en el aprovechamientos de los pasaportes.

   Debe por tanto Héctor ser absuelto del delito de receptación.

3. En cambio, no se considera indebidamente aplicado el art. 368 del CP. a los hechos enjuiciados, referentes a la tenencia de cocaína por Héctor .

   Según se razona en la sentencia de esta Sala 1595 de 2000, de 16.10, es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor.

   Pues bien, esta Sala estima razonable la inferencia hecha por el Tribunal de instancia en el apartado A) del Fundamento de Derecho primero de la sentencia recurrida, de que Héctor poseía la cocaína que se le ocupó con finalidad de traficar con ella, considerando por tanto que tal conducta fue correctamente subsumida en el art. 368 del CP., que tipifica como delito contra la salud pública la posesión de drogas estupefacientes con finalidad de promover su consumo. Los datos objetivos por los que el Tribunal de instancia induce la finalidad de tráfico, los siguientes

   1. La distribución de la cocaína en diez papelinas, en dosis adecuadas para la venta "al menudeo" de la sustancia tóxica, siendo presumible que si el acusado hubiese comprado la droga para el autoconsumo, la hubiese adquirido, a poder ser, en una sola pieza; b) La rotura por el acusado, ante la proximidad de la Policía, de una bolsa termosellada, esparciendo por el aire el polvo blanco que contenía, presumiblemente cocaína; c) El dato de que el acusado no fuese consumidor de cocaína, según se afirma en el apartado A) del Fundamento Primero y en el Fundamento Tercero de la sentencia recurrida, con base en el informe del Médico Forense emitido en el juicio oral, que fue tajante con respecto a que no se observaran en Héctor signos objetivables acreditativos del consumo, y apreció una severa ansiedad en el acusado, que podía deberse a otras causas, distintas del consumo de cocaína; y d) La carencia por el acusado de medios lícitos de vida probados, puesto que no acreditó fiscal o contablemente las elevadas ganancias alegadas, como distribuidor de ciertas máquinas. La Sala estima razonable que se infiriese de los datos indicados el destino al tráfico de la cocaína ocupada. Algo forzada se considera la inferencia de la preordenación de la cocaína a su comercialización derivada del dato del alto nivel económico del acusado, revelado por las 91.000 ptas., el teléfono, el ordenador y los cuadros que se le encontraron dentro del coche, a uno de los cuales le atribuye al Sr. Héctor un valor de doce millones de pesetas.

   Podría haber ponderado también el Tribunal de instancia como indicios reveladores de que la droga poseída la destinaba el acusado al tráfico, el dato de la actividad de resistencia desplegada por él contra los Agentes de la Policía, cuando trataron de identificarle, y la tenencia por Héctor de una balanza de precisión, ya que la experiencia enseña que esta clase de instrumentos es utilizado por los vendedores de droga y no por los compradores.

   En todo caso, la Sala estima que no son aceptables los razonamientos hechos por el recurrente en el motivo primero para inferir el destino de la cocaína ocupada al propio consumo del acusado. Solo el dato del montante escaso de la cocaína ocupada es compatible con la finalidad de autoconsumo. Otros de los datos ponderados, como del lugar donde llevaba la droga el acusado, la hora en que se produjo la detención, y el lugar de la misma, no son relevantes. De otros, como del informe del médico forense, de la distribución en papelinas y de la tenencia de la balanza deduce el recurrente consecuencias distintas de las que según el criterio del Tribunal de instancia y de esta Sala cabe inferir razonablemente.

1.- El motivo segundo del recurso de casación se formuló por infracción de precepto constitucional, y concretamente del art. 24 de la CE. relativo a la presunción de inocencia.

Se denuncia en el motivo en primer lugar, en el delito de receptación, la carencia de habitualidad en el aprovechamiento o auxilio a los culpables de faltas contra la propiedad.

Se denuncia en segundo lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto se declara como hecho probado que el acusado portaba tres cuadros, uno de los cuales manifestó que tenía un valor de doce millones de pesetas, lo que es contradicho en el fundamento Jurídico Primero B) al presumir la inexistencia de actividad laboral o medio lícito de vida del recurrente, cuando nada de ello queda acreditado, por cuanto los cuadros no habían sido denunciados, así como por cuanto el acusado manifestó dedicarse a actividad comercial totalmente lícita, cual es la distribución de maquinaria, y porque no puede presumirse que llevar cuadros de gran valor fuese constitutivo de medio lícito de vida por cuanto no se ha acreditado que su título de adquisición fuese ilícito.

2. - El Ministerio Fiscal consideró que en relación a la habitualidad no podía considerarse infringida la presunción de inocencia, ya que en la sentencia no se consideró acreditada la habitualidad.

   El Fiscal consideró lógica la inferencia del Tribunal de que el alto nivel económico del acusado tenía que proceder de su dedicación al tráfico de drogas, al no haber acreditado medio lícito de vida.

3. - El motivo no puede ser estimado, por las siguientes razones:

   1. En relación al tema de la habitualidad no cabe apreciar vulneración de la presunción de inocencia, porque no se dio por probada la habitualidad según ya se razonó en el subapartado B, del apartado 3 del Fundamento Segundo.

   2. El dato de la carencia de medios lícitos de vida de Héctor se ha aceptado por el Tribunal de Instancia, ante la falta de probanza contable o fiscal del origen de las ganancias de dicho acusado.

      La Sala ha examinado las actuaciones, en la que no consta prueba en relación a la actividad laboral o comercial de Héctor .

      El Tribunal de instancia y la Sala han considerado tal dato un indicio demostrativo de la preordenación al tráfico de la cocaína ocupada al acusado, según se razonó en el subapartado C) del apartado 3 del Fundamento Segundo.

   3. Esta Sala en el subapartado que se acaba de citar consideró forzado como dato indiciario de la preordenación al tráfico de la cocaína ocupada a Héctor el alto nivel económico de dicho acusado. La Sala no considera acreditado dicho nivel económico, por no suponer datos demostrativos del mismo la posesión por Héctor de 91.000 ptas., un teléfono móvil y un ordenador y un cuadro, al que el atribuyó un valor de 12.000.000 ptas., pero sobre el que no obra en las actuaciones prueba de su valor. En todo caso, entiende la Sala que del alto nivel económico del acusado, unido a su falta de medios lícitos de vida, no cabía inducir que sus riquezas procedían de tráfico de drogas, pues podrán tener otro origen lícito o ilícito.

   4. Aunque no se acepte por esta Sala uno de los datos tenidos en cuenta por el Tribunal como indiciario del destino al tráfico de la cocaína ocupada, ello no supone que el Tribunal hubiese vulnerado la presunción de inocencia, puesto que la preordenación al tráfico lo indujo de otros indicios, habiendo entendido esta Sala que por ello, fue aplicado debidamente el art. 368 del CP., según se razonó en el subapartado C) del apartado 3 del Fundamento segundo.

      III.