STS 1467/2002, 12 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción nº 2 del Puerto de Santa María, incoó Procedimiento Abreviado nº 3/2000, contra Alfonso , María Cristina , Beatriz y Adolfo , por delito contra la salud pública y receptación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Tercera, que con fecha 12 de Junio de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En virtud de investigaciones desarrolladas por agentes de la Policía Nacional adscritos a la Comisaría de Policía de la localidad gaditana de El Puerto de Santa María, se intervino el telefono número NUM000 , del acusado Alfonso , a resultas de cuya intervención se interesó del Juzgado de Instrucción de Guardia de la referida población las correspondientes autorizaciones para practicar las diligencias de entrada y registro en el domicilios del citado y en el de Beatriz , que son llevadas a cabo con el siguiente resultado: "Sobre las 13 horas 15 minutos del día 18 de Junio de 1.997, agentes de la Policía nacional en compañía de la Comisión Judicial, se personan en el domicilio habitual de los acusados Adolfo Y Beatriz , comprobándose como Beatriz , trataba ante la presencia policial deshacerse de toda la sustancia estupefaciente existente en el domicilio, para lo cual procedió a arrojar por la ventana existente en la cocina del mismo, el contenido de una olla de caldo caliente en cuyo interior la referida acusada había tratado de disolver tal sustancia, pese a lo cual por los Agentes actuantes se recogieron varias bolsas de plástico y un bote de lata, que a su vez contenía en su interior otra bolsa de plástico conteniendo todos los citados envases restos de polvo blanco. Una vez en el interior del domicilio, se comprobó en la cocina concretamente, como existían restos de una sustancia de color blanquecino dispersa por el mobiliario de la citada dependencia, encontrándose sobre uno de los armarios una balanza digital, y en el dormitorio de Beatriz , oculto en el interior de una radio antigua una bolsa pequeña sellada a fuego, en cuyo interior se hallaban dos trozos de sustancia blanquecina. Igualmente durante el citado registro, se encuentra en diversas dependencias de la misma 225.000 pesetas en metálico, así como numerosas joyas, cuya propiedad no ha sido acreditada por los acusados". "Sobre las 16 horas 20 minutos del referido día se procede a la práctica de la correspondiente diligencia de entrada y registro en el domicilio de los acusados Alfonso y su esposa María Cristina , sito en el bajo izquierda del número NUM001 de la Avda. De DIRECCION000 , encontrándose el primero de ellos al llegar la Comisión Judicial, en el interior del cuarto de baño de la citada vivienda, donde trataba de deshacerse de la sustancia estupefaciente que tenía guardada, debiendo los Agentes actuantes extraer del "retrete", en una primera ocasión dos bolsitas de polvo blanquecino y posteriormente ante la aparición del citado acusado otras dos bolsas con idéntica sustancia, todo ello mezclado con excrementos existentes en la taza del water". Las sustancias intervenidas fueron remitidas a la unidad administrativa correspondiente, del Ministerio de Sanidad y Consumo, al objeto de que se procediese a su análisis cuantitativo y cualitativo, resultando ser toda la sustancia intervenida "cocaina" de acuerdo al siguiente tenor: -Treinta gramos ciento ochenta y cinco miligramos, con un índice de pureza del 24'16 por ciento.- Cuatro gramos quinientos once miligramos, con un índice de pureza del 85'16%.- Tres papelinas, con un peso neto, respectivamente de quinientos cuarenta, trescientos ochenta y dos y trescientos diecisiete miligramos, con un índice de pureza del 69'04%.- Tres gramos seiscientos nueve miligramos, con un índice de pureza del 70'80%.- Trescientos setenta y ocho miligramos, con un índice de pureza del 84'19%.- Tal sustancia tendría en el mercado un valor de cuatrocientas setenta y nueve mil sesenta y cuatro pesetas de haber conseguido los acusados proceder a su venta, siendo el metálico intervenido procedente del tal tráfico ilícito, así como igualmente las joyas intervenidas, que procedentes de delitos contra la propiedad, cometidos por personas cuyas identidades se ignoran, fueron recibidas por la acusada Beatriz , a cambio de las papelinas que entregaba a los consumidores de tal sustancia, constándole su procedencia ilícita. Así de esta forma, y por indagaciones posteriores realizadas por agentes policiales se comprobó que las joyas que a continuación se relacionan, y que fueron encontradas en el domicilio de los referidos acusados, tenían la siguiente procedencia: -Una cruz de la Virgen del Carmen y dos cadenas de eslabones, una más gruesa y otra más fina, propiedad de Doña Lina , provista de Documento Nacional de Identidad número NUM003 , sustraídas de su domicilio en el mes de Agosto del año 1.996.- Una sortija en forma de serpiente con un rubí en uno de los ojos y una piedra blanca en la boca, propiedad de Don Lucas , sustraídas de su domicilio en Marzo de 1.987.- Una pulsera de señora de oro con eslabones, propiedad de Don Ildefonso , provisto de Documentos Nacional de Identidad número NUM002 , sustraída de su vehículo en Marzo de 1.997.- Un dibujo de mujer con niño en brazos y leyenda, así como dibujo de balanza con leyenda, y una cadena de oro, propiedad de Doña María Luisa , provista de documento Nacional de Identidad número NUM004 , sustraída por medio de tirón cuando las portaba el día 21 de abril de 1.997.- Cordón de oro, propiedad de Doña Marta , provista de Documento Nacional de Identidad número NUM005 , sustraída por medio de tirón cuando la portaba, el día 28 de Julio de 1.996.- Pulsera de oro con perlas blancas, propiedad de Doña Frida , provista de Documento Nacional de identidad número NUM006 ". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Beatriz , como autora del delito ya definido contra la salud pública a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de un millón de pesetas, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autora del delito ya definido de receptación a la pena de un año de prisión con la misma pena accesoria durante el tiempo de la condena y al pago de la cuarta parte de las costas procesales, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de la sentencia. Asimismo debemos absolver y absolvemos libremente de toda responsabilidad a Alfonso , María Cristina y Adolfo , con declaración de las tres cuartas partes de costas de oficio.- Se decreta el comiso de la sustancia y el metálico intervenidos, dándose a las joyas y demás efectos intervenidos el destino legal". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Beatriz , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de la recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por Infracción de Ley con fundamento en el art. 849.1 LECriminal, al entender ésta parte que se han infringido preceptos sustantivos al no ser los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 y de receptación previsto en el art. 298 del C. Penal.

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al vulnerarse el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24.1 y 24.2 de la C.E.

Al amparo del art. 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.2 y 24.2 de la C.E.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 6 de Septiembre de 2002.

La sentencia de 12 de Junio de 2000 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, condenó a Beatriz como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y de otro delito de receptación a las penas, respectivamente, de tres años y seis meses de prisión y multa de un millón de ptas. por el primer delito, y a la pena de un año de prisión por el segundo delito.

Los hechos se contraen al hallazgo en el domicilio de la recurrente de diversas bolsas que contenían cocaína con los pesos y en la forma descrita en el factum, así como de diversas joyas procedentes de delitos contra la propiedad cometidos por personas ignoradas y que fueron recibidas por Beatriz como pago de la droga, constándole su ilícita procedencia.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos, si bien modificaremos el orden en su estudio por razones de lógica y sistemática jurídicas.

Motivo tercero, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales en denuncia de la inviolabilidad de domicilio. Se impugna el registro domiciliario efectuado. En concreto se denuncia la falta de indicios en la solicitud policial del mandamiento de entrada y registro ya que como tales sólo se hacía referencia a una conversación telefónica anteriormente intervenida en la que sólo consta en relación a la recurrente la frase "bajar papeles del médico" --pasos 111 a 114--, que se estima en el motivo como claramente inespecífica e insuficiente para justificar el levantamiento de la protección constitucional del domicilio.

Debemos recordar que la petición de registro domiciliario de la vivienda de Adolfo , yerno de la recurrente, Beatriz , y en la que, a la sazón, vivía ésta, así como la subsiguiente autorización judicial --folios 166 y 171 de las actuaciones-- traen su causa de forma directa y causal de la anterior intervención telefónica del nº NUM000 correspondiente a Alfonso --absuelto en la instancia--, pues fue precisamente en base al contenido de una llamada telefónica efectuada desde el indicado número al teléfono de Beatriz --nº NUM007 -- efectuada el día 6 de Junio de 1997, que se solicitó y obtuvo el mandamiento de entrada y registro cuestionado --folios 166 y 171--. La concreta conversación intervenida tuvo como interlocutores a Mª María Cristina , esposa de Alfonso --también absuelta en la instancia-- y a la recurrente, y en ella, María Cristina le decía a Beatriz , textualmente "....¿Porqué no me baja los papeles del médico para mañana?, que me hace falta que me lo baje esta noche....", --pasos 111 a 114 de la cuarta cinta encontrándose la transcripción al folio 142 de las actuaciones--.

Se denuncia por la recurrente que fue esa sola la conversación intervenida a ella, que fue una llamada que recibió y que la intervención judicial del teléfono de Alfonso duró varios meses --concedida por auto de 30 de Abril de 1997 prorrogada por nuevo auto judicial de 27 de Mayo, folios 3 y 99 de las actuaciones--, y que en definitiva no ha existido sospecha o indicio suficiente que justificara la autorización judicial, máxime si se tiene en cuenta que un hijo de la recurrente por esas fechas había tenido un accidente de moto, por lo que la referencia a documentos médicos no estaba demás, y al efecto consta al folio 324 un informe del Servicio de Traumatología de la Consejería de Salud relativo al hijo de la recurrente.

Aunque el motivo centra su impugnación en la falta de motivación del auto de entrada y registro y en la inexistencia de indicios que lo justifiquen, es lo cierto que por la directa conexión del mismo con la anterior intervención telefónica debemos analizar la misma a los efectos de verificar si responde al canon de legalidad constitucional y ordinaria, pues es claro que la nulidad de la intervención arrastraría la de aquellas otras pruebas o diligencias causalmente derivadas de aquella y cuya antijuridicidad se transmitiría por conexión.

La sentencia aborda la legalidad de la intervención telefónica, ante las impugnaciones efectuadas en la instancia, en el primero de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia.

Ya anunciamos que los razonamientos que llevaron a estimar la legalidad de la medida no pueden ser compartidos en esta sede casacional.

Esta Sala ya tiene un sólido y coherente cuerpo de doctrina en relación a las intervenciones telefónicas que se inició en el Auto de 18 de Junio de 1992 y se ha ido perfeccionando y perfilando en múltiples sentencias de las que ad exemplum, y entre las más recientes citamos las SS nº 623/99 de 27 de Abril, 1184/2000 de 26 de Junio, 1954/2000 de 1 de Marzo y de 25 de Febrero de 2002, así como las en ella citadas tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional.

Como requisitos ex ante hay que destacar la jurisdiccionalidad de la medida tanto en su inicio como durante su desarrollo, que debe ser adoptado en el marco de un proceso penal, en investigación de un delito determinado, proporcionada al fin pretendido y a la importancia del delito a investigar, y necesaria a tal fin, ya que es medida excepcional en la medida que exige el sacrificio de un derecho fundamental, por ello debe ser medida motivada --tanto en su aspecto formal como sobre todo en su sentido material--, y todo ello justificado por la existencia de unos indicios aportados por la policía. Tales requisitos ex ante, en cuanto que permiten este excepcional medio de investigación deben ser cumplidos bajo pena de nulidad total por incumplimiento del canon de exigencia constitucional contenido en el art. 18 de la C.E. Cuestión diferente y posterior es la verificación de los requisitos ex post que permiten valorar tal intervención telefónica como prueba de cargo, lo que depende del cumplimiento de prescripciones de legalidad ordinaria relacionadas con la entrada de las cintas en el acervo probatorio y por tanto en el Plenario.

No obstante, en el presente caso el examen debe de centrarse en los requisitos ex ante y muy especialmente en la existencia de indicios que facilitados por la policía en el oficio de solicitud de la intervención deben ser valorados y ponderados por el Juez en orden a su concesión o no.

Tales indicios o sospechas constituyen, en definitiva, el presupuesto indispensable sin el que no es posible hablar de autorización judicial. En palabras de la STC 166/99 de 27 de Septiembre que cita la anterior 49/99 "....la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que como ha sostenido recientemente este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas, hallarse apoyadas en datos objetivos que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar han de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control, y, en segundo lugar, en que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona....". En definitiva, estas sospechas han de fundarse en "buenas razones" o fuertes presunciones. En el mismo sentido, la STC 299/2000 de 11 de Diciembre exige que los indicios han de contar con un cierto fundamento, identificable y susceptible de ulterior constatación, siendo esta cualidad la que lo diferencia de las meras hipótesis. Por su parte esta Sala, entre otras STS 1357/98 de 10 de Noviembre, ya recuerda que la policía debe comunicar los fundamentos de su sospecha y el Juez verificar su fundamento y razonabilidad.

Desde esta consolidada doctrina, debemos examinar la solicitud inicial de intervención telefónica solicitada al Juez.

Se trata del oficio policial de 30 de Abril de 1997 que encabeza las actuaciones --folio 1-- en el que, en relación a la solicitud de intervención del teléfono de Alfonso --recordemos que fue absuelto -- se dice textualmente "....según todos los indicios, informaciones recibidas y datos obtenidos durante las investigaciones, el filiado anteriormente se dedica a la distribución de cocaína entre los medianos y pequeños traficantes.... para lo cual utiliza como medio habitual de contacto el teléfono....".

La forma de "razonamiento" expuesta, constituye un ejemplo de falta de motivación en la medida de que se ocultan al Juez los indicios y datos que puedan existir, y la conclusión policial se hace pasar por motivación.

Este modo de actuar no es el que exige ni la norma art. 579-1º LECriminal, ni la jurisprudencia de esta Sala. Se alude genéricamente a los indicios, informaciones y datos pero no se identifican estos y con ello se impide que el juzgador pueda valorarlos y verificar su razonabilidad, con lo que, en definitiva, la autorización judicial se convierte en corolario necesario de la solicitud policial de forma acrítica y casi rutinaria.

Es evidente que la autorización se da para descubrir el delito y/o a sus partícipes, pero por ello, su presumible existencia estaría anunciada en una serie de datos o indicios que es preciso describir y exponer porque es precisamente la autoridad judicial --y no la policía-- la que debe efectuar el juicio de probabilidad sobre la existencia del delito investigado, y sobre la razonabilidad de tal medio de investigación en base a aquellos datos o indicios comunicados.

La conclusión es la declaración de haber vulnerado el derecho a la intimidad de las comunicaciones por no superar la autorización dado el canon de exigencia constitucional para el sacrificio del derecho fundamental.

Tal nulidad, arrastra por conexión de antijuridicidad --SSTC 86/95, 49/99, 161/99 y 239/99, entre otras--, el auto autorizante de entrada y registro de entrada y registro concedido en relación al domicilio que ocupaba la recurrente, la que por otra parte en ningún momento ha reconocido que la droga ocupada en el registro le perteneciera, con lo que la condena dictada queda desprovista de todo apoyo probatorio de cargo válidamente obtenido e incorporado al proceso.

Procede la estimación del motivo, lo que hace innecesario entrar en el resto de los motivos formalizados.

De conformidad con el art. 901 LECriminal procede la declaración de oficio de las costas causadas.

III.