STS 1439/2002, 10 de Septiembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número dos de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado con el número 219/99 contra Yolanda , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Tercera, rollo 49/00) que, con fecha dieciséis de Noviembre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Montando un dispositivo de vigilancia por funcionarios de policía nacional en la zona de Portada Alta de esta ciudad, se detectó por el funcionario vigilante el día 10 de agosto de 1999, sobre las 22,15 horas, la presencia de la acusada Yolanda , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quién después de recibir cierta cantidad de dinero, entregó una papelina de sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína con peso de 0,12 gramos que le fue intervenida al comprador, no siendo detenida la acusada que desapareció de la zona. Días después, el 13 de agosto sobre las 12,10 horas volvió a detectarse la presencia de la acusada, quién hizo entrega a una mujer de 9 papelinas de sustancia que convenientemente analizada resultó ser heroína y cocaína con peso de 1,07 gramos, siendo detenida en el mismo momento en que iba a recibir de la compradora un billete de 5000 ptas. En Comisaría se encontraron 2 papelinas más de igual sustancia que la acusada llevaba escondidas en el pelo con peso 0,26 gramos. El valor total de la sustancia intervenida en papelinas es de 11.000 ptas. en el mercado ilícito al que eran destinadas." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Yolanda como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de 24.000 ptas con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y al pago de las costas procesales.- Se decreta el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, al que se les dará el destino legal." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Yolanda , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Yolanda se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la infracción, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.

2. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que acreditan la equivocación del Juzgador, señalándose en concreto los siguientes: informe del Instituto de Toxicología de fecha 21/6/2000 e informe forense de fecha 1/8/2000.

3. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por no expresarse en la sentencia todos los puntos planteados y aprobados.

4. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 851 número 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia quebrantamiento de forma por no existir pronunciamiento acerca de la drogodependencia y concurrencia de la atenuante suscitada por la defensa en el escrito de calificación.

5. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5 número 4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio constitucional de Presunción de Inocencia sancionado en el artículo 24 número 2º de la Constitución Española.

Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó los motivos primero, tercero, cuarto y quinto, apoyando el motivo segundo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Septiembre de dos mil dos.

La recurrente ha sido condenada como autora de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión y multa de 24.000 pesetas, al haber sido sorprendida, según el relato fáctico, vendiendo a terceros papelinas de heroína y cocaína, una en una ocasión y nueve en otra, ocupándose en su poder además otras dos papelinas.

Contra la sentencia se alza la recurrente formalizando su recurso en cinco motivos, el tercero y el cuarto por quebrantamiento de forma, que se examinarán en primer lugar, alterando el orden de formalización, por razones sistemáticas.

Alega la recurrente en el tercer motivo del recurso, al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que no se expresa claramente todos los puntos planteados y probados (sic), que se dota a la declaración de un policía de valor de prueba de cargo y que no se recoge que a la acusada se le ocupan dos papelinas y al supuesto comprador nueve y dinero.

El motivo carece de fundamento. En el número primero del artículo 851 se consignan como motivos de casación que la sentencia no exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos probados, la contradicción manifiesta entre ellos o la predeterminación del fallo, sin que tales motivos tengan relación alguna con la valoración de la prueba. La recurrente no precisa a cual de estos defectos se refiere su impugnación, ni tampoco es posible deducirlo del escueto contenido del desarrollo del motivo, pues no expresa en qué punto aprecia falta de claridad, en qué fragmento considera que se produce la contradicción o cuáles son las expresiones que provocan la predeterminación del fallo. Por otra parte, en contra de lo que afirma, en la declaración de hechos probados se recoge la ocupación de dos papelinas en poder de la recurrente y de nueve papelinas en poder de la compradora, aunque la valoración de este hecho por parte del Tribunal no coincida con las pretensiones de quien recurre. Todo ello pudo dar lugar en su momento a la inadmisión del motivo y provoca ahora su desestimación.

En el motivo cuarto del recurso alega la existencia de incongruencia omisiva, al amparo del apartado 3º del mismo artículo 851, pues entiende que no se ha resuelto lo relativo a la cuestión de la drogodependencia.

El motivo tampoco puede prosperar. El primer requisito para que este motivo pueda encontrar acogida favorable es que la cuestión jurídica cuya falta de respuesta se denuncia haya sido adecuadamente planteada en tiempo y forma. Como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe, la recurrente no planteó en conclusiones provisionales la atenuante de drogadicción, bien del número 2, o bien del número 6 del artículo 21 del Código Penal, limitándose a disentir del relato fáctico de la acusación y del resto de sus conclusiones. A pesar de que propuso como prueba la pericial del médico forense y la incorporación del resultado de los análisis de orina efectuados a la acusada con motivo de su detención, no efectuó manifestación alguna ante la incomparecencia del perito en el juicio oral, ni modificó en ningún aspecto sus conclusiones, elevando a definitivas las provisionales, luego de dar por reproducida la prueba documental. Conforme a estos datos no puede sostenerse que haya planteado cuestión alguna relativa a una eventual atenuante de drogadicción, por lo que el Tribunal no estaba obligado a manifestarse expresamente sobre la misma.

El motivo, pues, se desestima.

En el motivo quinto del recurso, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, negando la aptitud del testimonio del agente policial vigilante para justificar una sentencia condenatoria.

El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

Asimismo, cuando se trata de prueba testifical, cuya valoración depende en gran medida de la percepción directa, la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. En la STS nº 951/1999, de 14 de junio, hemos dicho que "en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)."

El Tribunal de instancia basa su convicción acerca de los hechos en el testimonio de los agentes policiales, en particular del vigilante, (sic), sin que se aporte ningún elemento que permita poner en duda la racionalidad del proceso valorativo realizado.

El motivo se desestima.

En el motivo segundo del recurso, denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documentos el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis de orina de la acusada en fecha 21 de junio de 2000, por el que se acreditan resultados positivos en compuestos opiáceos y cocaínicos, y el informe del Médico Forense de 1 de agosto de 2000 que aprecia en la acusada signos de abstinencia a opiáceos. Entiende la recurrente que estos informes periciales acreditan el carácter de consumidora habitual de la acusada, lo que puede justificar la apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, poniendo de manifiesto que, aun cuando se ha impuesto la pena mínima, la apreciación de la atenuante puede tener efectos relevantes en la ejecución de la pena en cuanto a la aplicación del Capítulo III del Título III del Libro I del Código Penal.

El Ministerio Fiscal apoya el motivo y cita en su informe la STS nº 358/2001, de 28 de febrero, en la que se estimó un motivo sustancialmente igual.

Los dictámenes periciales, y así deben valorarse el informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre el análisis de orina y el informe del Médico Forense, no son propiamente documentos sino pruebas personales consistentes en la emisión del parecer de técnicos en la materia de que se trate sobre las cuestiones que el Juez o Tribunal someta a su consideración. La doctrina de esta Sala (STS nº 834/96, de 11 de Noviembre, nº 1089/1999, de 2 de julio y nº 1827/2001, de 16 de octubre, entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando: a) existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario; b) cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la Sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo, ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico". (STS 26 de enero de 1999 y STS nº 1784/99, de 13 de diciembre de 1999).

El informe del Médico Forense, emitido el 1 de agosto de 2000, con origen en un examen efectuado a la acusada el día 14 de agosto de 1999, es decir, un día después de la detención, refiere un consumo de heroína y cocaína de cuatro años de antigüedad, constata ligeros signos de abstinencia a opiáceos, y concluye apreciando abuso de cocaína y dependencia de opiáceos leve, sin evidencia de trastorno mental que modifique su capacidad intelectiva o volitiva. El análisis de sangre, con muestras de la misma fecha, fue positivo para compuestos opiáceos y cocaínicos.

Esta Sala, en la STS nº 358/2001, de 28 de febrero, citada por el Ministerio Fiscal, entendió que una adicción de esa clase a heroína y cocaína por ese dilatado periodo de tiempo, comprobada por análisis de sangre y por los signos de abstinencia apreciados poco después de los hechos, puede ser relevante a los efectos de una eventual apreciación de la atenuante analógica del artículo 21.6º en relación con el apartado 2º de ese mismo precepto. Ha de precisarse que no se trata de convertir en una atenuante por analogía la simple adicción leve, ya que ello supondría concederle los mismos efectos de la atenuante nominada por adicción grave del artículo 21.2ª, y ello pugnaría con la decisión del legislador de atribuir efectos atenuatorios solamente a esta última, sino de estimar que la acreditada adicción dilatada en el tiempo a sustancias que causan grave daño a la salud, aun cuando no pueda ser calificada como una grave adicción, puede afectar de alguna forma a la capacidad de culpabilidad, relacionándose así más bien con la atenuante del artículo 21.1ª en relación con la eximente del artículo 20.1ª del Código Penal, determinándose el alcance de esa afectación en cada caso concreto con arreglo a los datos de que se disponga, y graduando sus efectos en el momento de la individualización de la pena. En el caso sometido a nuestra consideración se constatan en el informe pericial los extremos antes expuestos y, aunque la pena impuesta es la mínima legalmente prevista, lo que podría llevar a la desestimación del motivo en atención a tratarse de una pena justificada, sin embargo, la estimación de la atenuante puede ser valorada por el Tribunal sentenciador en el momento de ejecutar la pena en relación a lo dispuesto en los artículos 87 y 83 y siguientes del Código Penal, por lo que procede estimar el motivo, incorporando a los hechos probados las menciones contenidas en el dictamen pericial y estimando la concurrencia de la atenuante analógica del artículo 21.6ª en relación con los artículos 21.1ª y 20.1ª, todos del Código Penal.

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal considerando que no está acreditada la participación de la recurrente en actos de tráfico.

Aunque la recurrente, actuando con una técnica correcta, debería haber relacionado este motivo con la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal a la que se refiere en el motivo anterior, no lo ha hecho así, limitándose a una referencia al artículo 368 y a negar que se haya acreditado la participación en actos de tráfico.

En cuanto se refiere a la falta de prueba de los hechos, debemos remitirnos al Fundamento de Derecho Segundo de esta Sentencia en el que se examina el motivo formalizado por vulneración de la presunción de inocencia. En lo que se refiere a la estricta vulneración del artículo 368, la vía casacional elegida impone el respeto absoluto a los hechos probados, debiendo imitarse el Tribunal a comprobar si la aplicación de la ley a los mismos ha sido correcta. En el relato fáctico se describen dos ventas de papelinas de heroína y cocaína a terceras personas, lo que supone sin duda actos de tráfico a los que se refiere el citado artículo 368 del Código Penal.

El motivo se desestima.

III.