STS 1168/2002, 19 de Junio de 2002

Ponente:Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
Número de Recurso:762/2000
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1168/2002
Fecha de Resolución:19 de Junio de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

Contra la salud pública.- Estimación Parcial.- Prueba de los elementos del tipo penal.- Presunción de inocencia.- Error de hecho en la apreciación de la prueba.- Aplicación indebida de la agravante de reincidencia.- Incongruencia omisiva.- Derecho a la tutela judicial efectiva.- Obtención de pruebas de forma irregular.-

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. GREGORIO GARCIA ANCOS

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil dos.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que ante Nos penden, interpuestos por Juan Pablo , Octavio , Claudio y Luis Francisco , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera), con fecha veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra los mismos, Ángel Jesús y Rodrigo , por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Juan Pablo , Octavio , Claudio y Luis Francisco representados por los Procuradores Sres. Gilsanz Madroño, Rodríguez Herranz, Zamora Bausá y Alonso Adalia, respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Fuengirola, instruyó Sumario con el número 2/1997 contra Rodrigo , Luis Francisco , Ángel Jesús , Juan Pablo , Claudio y Octavio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Tercera, rollo 33/1997) que, con fecha veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declaran como tales los que se integran en el siguiente relato: Con fecha 11 de octubre de 1.997, la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Brigada Operativa de la Comisaría de Policía de Fuengirola recibió información procedente de la Agregaduría de Interior de la Embajada de España en Colombia, alertando de la próxima llegada a Málaga del súbdito colombiano, el actual acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con el propósito de introducir cierta cantidad de cocaína. Las primeras investigaciones permitieron conocer que se había efectuado una reserva a su nombre en el Hotel Las Palmeras de Fuengirola. Con fecha 14 del mismo mes, se solicitó y obtuvo de la Fiscalía Especial para La Prevención y Represión del Tráfico de Drogas de Málaga autorización para la entrega controlada de la droga y de esta forma, el día 17 de octubre de 1.997, se esperaba la llegada al Aeropuerto de Málaga del citado acusado, a quien se siguió hasta que el taxi le dejó en el hotel referido, donde previamente los policías habían ocupado una habitación próxima a la a él asignada, a fin de someterle a constante vigilancia. Esta prevención les permitió advertir que, tras una salida para comer en un establecimiento próximo sin contactar con nadie, a las 20,30 horas hacía una segunda salida y se dirigía al bar Bocata Guay, ubicado en el mismo Complejo Las Palmeras, donde se sentaba en la mesa que ocupaban los que resultaron ser los actuales acusados, Octavio , mayor de edad y sin antecedentes penales y el súbdito colombiano, Luis Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales. En un momento de la conversación, Rodrigo entregó disimuladamente a Octavio un pequeño envoltorio del tamaño de una pelota de tenis y Octavio se dirigió inmediatamente a los servicios del establecimiento, regresando a los pocos minutos. Luis Francisco y Octavio marcharon juntos caminando por el paseo marítimo, donde contactaron con el que resultó ser el acusado, súbdito colombiano, Ángel Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales. Los tres pasearon durante más de una hora, siendo Luis Francisco el que deshizo el grupo y dejó solos a Octavio y a Ángel Jesús . Posteriormente vuelve a verse a estos dos últimos dirigirse a las proximidades de la gasolinera BP, de la carretera de Mijas, donde se juntaron nuevamente con Luis Francisco y contactaron posteriormente con el que resultó ser el acusado, Juan Pablo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito Contra la Salud Pública, en sentencia de 31 de mayo de 1.993, firme el día 11 de octubre de 1.994, a la pena de cuatro años de prisión menor. Mientras se reunían los citados, en un coche rojo, Volkswagen Golf 2,8 de color rojo, matrícula FO-....-FX , propiedad de Juan Pablo , se había quedado a la espera el que resultó ser el acusado, Claudio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia. A las trece horas del siguiente día, 18 de octubre de 1.997, se detectó la presencia de Luis Francisco , que se sentó en la terraza del Mesón Saudades. A su encuentro se encaminó Rodrigo , que había salido del Hotel portando una bolsa negra de plástico y se sentó en la misma mesa de Luis Francisco , siendo este último quien se hace cargo de la bolsa, cuando se levantaron de la mesa. Los policías, que habían presenciado el traspaso de la bolsa de una mano a otra, procedieron a la inmediata detención de los dos acusados. Al momento se comprobó que la bolsa contenía un cartón de tabaco Malboro, roto en uno de los extremos, por lo que era fácilmente advertible que no eran cajetillas lo que contenía, sino una sustancia que aparentaba ser cocaína. Practicadas estas primeras detenciones, los policías rápidamente se dirigieron al Hostal Agur, donde sospechaban que estuvieran alojados los demás acusados. En la misma recepción del Hotel detuvieron a Ángel Jesús y, poco después, al percatarse de que Claudio salía del establecimiento y se dirigía amistosamente a él, diciéndole: "Oye, voy un momento al coche, pero enseguida vengo", también le detuvieron, al sospechar de su intervención en el ilícito trato. Los empleados del Hotel advirtieron de que aún se encontraban en la habitación otros clientes relacionados con los detenidos y se detuvo a Octavio y a Juan Pablo , cuando salían de la habitación. El último portaba una bolsa en cuyo interior había 24.444.300 pesetas. El hallazgo de la sustancia con apariencia de cocaína determinó a la policía a practicar el registro de las habitaciones ocupadas por los acusados, lo que se llevó a efecto en la tarde del mismo día 18 provistos de mandamiento judicial habilitante y con la presencia de los acusados afectados. En la habitación ocupada por Luis Francisco se encontraron dos billetes de autobús, Madrid-Fuengirola, de fecha 16 de octubre de 1.997. En la habitación de Rodrigo del Hotel las Palmeras también se encontró el billete de avión utilizado del viaje desde Colombia y, en un cajón de la mesilla, otros diecinueve paquetes de Malboro iguales al anteriormente intervenido y con similar contenido, según determinó el análisis posterior, pues resulto que, en conjunto, los veinte paquetes contenían diecisiete mil gramos de cocaína, con una pureza del 65,36 % y un valor en el mercado ilícito al que iban destinados próximo a los cien millones de pesetas. En la agenda personal de Octavio se localizó esta significativa anotación: 6 X 4 =24 y otras operaciones aritméticas relativas a la primera. La investigación patrimonial practicada por la policía sobre los acusados no es consecuente con la cantidad de dinero en metálico que fue intervenida en su poder, pues no se detectaron ingresos que pudieran justificar su procedencia." (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados; Luis Francisco , Ángel Jesús y Rodrigo , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ONCE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, a la de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y al pago de una sexta parte de las costas del juicio, a cada no de ellos.- Asimismo, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan Pablo , Octavio Y Claudio , como autores del mismo delito referido, pero en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reincidente, en el primero, y sin la concurrencia de circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal en los dos restantes, a las penas respectivas de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, al primero de los citados, CINCO AÑOS DE PRISIÓN, al segundo, y CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, al tercero, y al pago de una sexta parte de las costas del juicio, cada uno de ellos.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella han estado privados en razón a esta causa, caso de no habérseles abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad." (sic)

Tercero

Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, por la representación de Juan Pablo , Octavio , Claudio , Luis Francisco y Ángel Jesús , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos en el caso de los cuatro primeros, respecto a Ángel Jesús se dictó auto teniendole por desistido en la formalización del recurso en fecha diecinueve de Julio de dos mil uno.

Cuarto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, alegando vulneración del artículo 24.1 y 2 en lo relativo al derecho a la tutela judicial efectiva, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

  2. - Se alega error en la apreciación de la prueba.

  3. - Con base en el artículo 849.1º de la Ley Procesal, se alega la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  4. - Con apoyo en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Octavio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con base al artículo 948.1º de la Ley Procesal, se alega la infracción del artículo 439 y del artículo 746.6º de aquella Ley porcedimiental penal.

  2. - Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega la infracción del principio de presunción de inocencia.

  3. - Con base en el artículo 851.3º se alega la no resolución de todos los puntos objeto de la defensa.

Sexto

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Claudio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la violación del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el derecho a la presunción de inocencia.

  2. - Con base en el artículo 849.1º se alega la aplicación indebida de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal.

  3. - Se alega error en la apreciación de la prueba.

Séptimo

El recurso interpuesto por la representación del recurrente Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Al amparo del artículo 851.3º de la Ley Procesal, se alega la no resolución por la sentencia de todos los puntos de la defensa.

  2. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia la infracción de los derechos constitucionales de tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en relación con los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad, todos ellos conectados con la presunción de inocencia.

  3. - Se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia en relación con el error de hecho en la apreciación de la prueba.

  4. - Con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se alega la infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (presunción de inocencia) y el artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1.996, en relación con el artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (por no expresarse clara y terminantemente los hechos probados respecto del grado alcanzado en la ejecución del delito que se imputa) y, por ello, la inaplicación del artículo 16.3 del Código Penal.

Octavo

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos formalizados, impugnó la totalidad de los motivos que componían los recursos a excepción del motivo cuarto del recurso de Juan Pablo que apoyó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Noveno

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Junio de dos mil dos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia impugnada, que contiene un amplio razonamiento que pone de manifiesto el encomiable esfuerzo del Tribunal por valorar la prueba practicada de forma que se esclarezcan con la mayor profundidad posible los hechos ocurridos, se construye de manera que, aun no siendo absolutamente incorrecta, presenta inconvenientes que no es la primera ocasión que esta Sala puede observar, y que dificultan y oscurecen la percepción de lo que el Tribunal ha considerado acreditado más allá de toda duda razonable, y que debe constituir el soporte fáctico al que después aplicar la norma penal. En el apartado dedicado a los hechos probados, se limita a una descripción aséptica del mero aspecto externo de los hechos, y describe la conducta de los acusados relatando solo su apariencia, prescindiendo de la intención que los anima, de la finalidad con que se ejecutan, o de la voluntad que los explica, de forma que los hechos probados, en sí mismos, desprovistos de todo elemento espiritual, no son suficientes para integrar el tipo penal y es necesario completarlos con afirmaciones contenidas en la fundamentación jurídica, que deben explicar la razón o la justificación de una determinada acción u omisión.

Los tipos descritos en la parte especial del Código Penal constan de los llamados tipo objetivo y tipo subjetivo. Con carácter general puede decirse que los aspectos objetivos del tipo suelen ser susceptibles de prueba directa al tratarse de aspectos externos perceptibles por los sentidos; que declararlos probados corresponde al Tribunal de instancia como resultado de la valoración de la prueba que solo a él corresponde, y que esa valoración solo resulta rectificable en casación a través del error en la apreciación de la prueba y de la presunción de inocencia. Mientras que los que atañen al tipo subjetivo son elementos internos, de naturaleza mixta fáctico-jurídica (STS nº 382/2001, de 13 de marzo), a los que el Tribunal solamente puede acceder a través de una inferencia basada en datos objetivos suficientemente acreditados. Sobre esta base ha podido sostenerse que, en el apartado dedicado al relato fáctico, solamente debe aparecer el aspecto objetivo de la conducta, dejando para la fundamentación los aspectos subjetivos. Sin embargo, no debe olvidarse que los hechos que se enjuician son siempre actos humanos y, como tales, han de estar animados de una intención que permita conocer y graduar la culpabilidad, sin la cual no cabe delito (artículo 5 del Código Penal). La sentencia se compone de un relato de hechos que constituye el soporte sobre el que habrá de aplicarse el derecho; una fundamentación jurídica constituida por el razonamiento sobre la prueba y sobre el derecho aplicable, y el fallo, o parte resolutiva, que contiene el resultado de la aplicación del derecho a los hechos que se han declarado probados. Es por ello que resulta conveniente que el relato fáctico, que es la exteriorización del juicio de certeza alcanzado por la Sala sentenciadora del que deben formar parte todos los datos relativos a los hechos relevantes penalmente con inclusión muy especialmente de aquellos que pueden modificar o hacer desaparecer alguno de los elementos del delito (STS nº 2113/2001, de 8 de noviembre), sea suficientemente comprensivo de todo aquello que el Tribunal ha considerado acreditado y que tenga relevancia penal, abarcando tanto los aspectos objetivos como los subjetivos de la conducta, tanto la apariencia externa como la voluntad que los guía, o la ausencia de ella, y sin perjuicio de que el razonamiento sobre la prueba discurra después por cauces diferentes en función de la naturaleza de aquello que se ha tratado de acreditar y de que, como ya se expuso, así como los hechos objetivos solo son atacables a través del error en la apreciación de la prueba o de la presunción de inocencia, las inferencias puedan ser discutidas a través del motivo por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sea cual sea su ubicación en la sentencia.

Recurso de Juan Pablo

PRIMERO

En el primer motivo de su recurso alega, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución en lo concerniente a los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, concretamente en cuanto a los principios de inmediación y contradicción. Tan amplia vulneración de derechos constitucionales se atribuye en el motivo a que el Tribunal articula el pronunciamiento condenatorio a partir de una prueba de indicios vertebrada a partir de la declaración de uno de los imputados, prestada ante la policía y no ratificada a presencia judicial, por lo que no pudo ser contrarrestada, y por las declaraciones de alguno de los agentes actuantes.

El Ministerio Fiscal entiende que existe prueba de cargo constituida por la declaración del coimputado Ángel Jesús , corroborada por otros indicios, como la posesión de una importante cantidad de dinero en efectivo.

El derecho a la presunción de inocencia, que aunque interina, es de imprescindible aplicación, consagrado en nuestro derecho con rango fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Las posibilidades de realizar esta revisión no suponen una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada. Hemos dicho en la STS nº 20/2001, de 28 de marzo, que "El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (SS 7-4-1992, 21-12-1999, etc.)" (STS nº 511/2002, de 18 de marzo).

Centrado el planteamiento del motivo en la existencia de prueba, debemos constatar que, en realidad, la prueba de la intervención del recurrente es una prueba directa constituida por la declaración de un coimputado que, primero ante la policía y después ante el Juez de instrucción, manifiesta haber presenciado como el recurrente decía tener dinero para adquirir "seis cosos", término con el que se designa el kilo de cocaína. La declaración del coimputado ha sido admitida por la doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 y 30 de mayo, 17 de junio, 3 de noviembre y 16 de diciembre de 1986, 9 de octubre de 1987, 11 de octubre de 1988, 4 y 28 de junio de 1991, 25 de marzo de 1994, 1 de diciembre de 1995, 23 de mayo de 1996, 3 de octubre -núm. 638/1996- y 7 de noviembre de 1997, 9 de marzo de 1998 -núm. 340/1998 - y 3 de abril de 1998 -núm. 517/1998-, 3 de febrero, 26 de julio y 17 de septiembre de 1999, STS nº 1696/99, de 1 de diciembre de 1.999, y STS nº 1240/2000, de 11 de setiembre, entre otras) y del Tribunal Constitucional (Autos 479/1986, de 4 de junio, 293/1987, de 11 de marzo, 343/1987, de 18 de marzo, etc., Sentencias 137/1988, de 7 de julio, 51/1995, de 23 de febrero, 200/1996, de 3 de diciembre o 153/1997, de 29 de septiembre, entre otras), como prueba hábil para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de una declaración prestada por quien tiene un conocimiento directo y extraprocesal de los hechos, sin que su procedencia, como de un partícipe del delito, suponga la imposibilidad de su valoración. No se ignora, sin embargo, que el coimputado, a diferencia del testigo, ocupa una posición procesal en la que no está obligado a decir la verdad y puede estar directamente interesado en aportar una versión de los hechos que, de alguna forma, le sea favorable. Es por ello que, como se ha dicho en la STC 68/2001, de 17 de marzo de 2001, se trata de una declaración sospechosa, lo que exige una labor previa, que corresponde al Tribunal de instancia en el ámbito de valoración de la prueba, destinada a la comprobación de la inexistencia de posibles móviles espurios, de exculpación, inculpación de terceros, odio, venganza, búsqueda de beneficios, etc., que podrían enturbiar la credibilidad de su declaración. Junto a este elemento negativo, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia antes citada, exige un elemento de carácter positivo constituido por la existencia de algún elemento objetivo de corroboración cuando la única prueba de cargo venga constituida por la declaración del coimputado. En el mismo sentido se ha pronunciado la doctrina de esta Sala en las sentencias de 13 de julio de 1998, 14 de mayo de 1999 y nº 1451/1998, de 27 de noviembre, si bien en otras resoluciones, STS nº 1045/1999, de 26 de julio, STS nº 1696/99, de 1 de diciembre de 1.999 y STS nº 1240/2000, de 11 de setiembre, entre otras, se ha precisado que tal corroboración solo es imprescindible en aquellos casos en los que la declaración inculpatoria haya sido prestada en la fase de instrucción y haya sido rectificada posteriormente en el juicio oral, pues cuando el coimputado sostiene su inculpación en el juicio oral, bajo la vigencia de los principios de oralidad y contradicción, adquiere toda su relevancia el principio de inmediación y la valoración de su credibilidad corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia.

La declaración del coimputado Ángel Jesús , prestada ante la Policía y ratificada ante el Juez de instrucción, asistido de letrado en ambas ocasiones, no fue ratificada ante el Tribunal de instancia, por lo que éste no pudo presenciar directamente la declaración inculpatoria, pero no es la única prueba de la participación del recurrente, sino que aparece acompañada de otros varios indicios que operan como elementos periféricos de corroboración de aquella versión. Efectivamente, al lado de la declaración del coimputado relativa a la manifestación del recurrente efectuada a su presencia respecto a que tenía dinero para comprar "seis cosos" (kilos de cocaína), aparece la detención del mismo recurrente cuando portaba una bolsa con 24.000.000 pesetas en efectivo, saliendo de la habitación del hotel junto con otro de los acusados, Octavio , que el día antes se había entrevistado con los súbditos colombianos también condenados en esta causa junto con el recurrente, mientras en la entrada del mismo hotel los esperaban el citado Ángel Jesús y otra persona. Las explicaciones del recurrente en relación a la posesión de esa cantidad de dinero no han merecido credibilidad según el Tribunal de instancia a causa de la falta de persistencia de las mismas, pues no aparecen en su primera declaración, y del resultado negativo de la investigación económica practicada que, según se explica en la sentencia, no ha localizado ingresos suficientes como para atribuirle la propiedad del dinero intervenido. Además, la aparición de todos los acusados, repetida en dos días seguidos, en la misma localidad, en los mismos lugares y al mismo tiempo, cuando no había relación previa entre ellos, no puede achacarse simplemente al azar, admitiendo una explicación más lógica, sostenida por la sentencia de instancia, que viene apoyada por el resto de datos relativos a las entrevistas entre los acusados y a la ocupación de la droga y del dinero.

El motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso alega el recurrente error de hecho en la apreciación de la prueba y designa como documentos una carta remitida a Íñigo , así como la declaración de éste, de la que pretende deducir el destino del dinero a la compra de un local comercial; un informe de vida laboral del recurrente, que pretende acreditar el origen del dinero, y los expedientes de propuesta de expulsión de los imputados de nacionalidad colombiana, con los que aspira a demostrar que la causa de las declaraciones del coimputado era la creencia de que con ellas lo devolverían a su país de origen.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo, pues entiende que los documentos no son hábiles para acreditar lo que el recurrente pretende.

Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998, nº 496/99, de 5 de abril de 1.999, entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo. Por lo tanto, los particulares de los documentos designados deben evidenciar el error, sin que sea suficiente que permitan una nueva valoración de la prueba.

Desde esta perspectiva, el motivo no puede prosperar. La declaración de un testigo no es una prueba documental a estos efectos, pues el hecho de aparecer documentada en la causa no le priva de su carácter de prueba personal; y el resto de los documentos, aunque pudieron ser elementos a valorar por parte del Tribunal, no acreditan por sí mismos lo que el recurrente pretende. El informe de vida laboral no es literosuficiente a los efectos de acreditar que la concreta suma que tenía en su poder procediera de su trabajo; la carta suscrita por el recurrente, además de ser simplemente una manifestación realizada por escrito por el mismo, no acredita nada más que el hecho de que en algún momento procedió a su confección, pero nada prueba acerca de la realidad de su contenido, y, aunque así fuera, no demuestra que la concreta suma ocupada en su poder tuviera ese preciso destino; y, finalmente, los expedientes de expulsión no pueden probar la intención o la causa de la declaración del coimputado.

El motivo se desestima.

TERCERO

En el tercer motivo de casación, por la vía del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues no existe reflejo de los actos necesarios para ser incardinados en un delito contra la salud pública, pues solo ha quedado acreditado que fue detenido con una determinada cantidad de dinero.

La vía casacional elegida impone el respeto a los hechos que la sentencia declara probados. Aunque los aspectos fácticos deben aparecer en el apartado de la sentencia dedicado a ellos, tal como se expuso en el Fundamento de Derecho preliminar de esta Sentencia, no se debe prescindir de las afirmaciones que con ese valor se contengan en la fundamentación jurídica, con la finalidad de construir y examinar un relato lo más completo posible.

Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, es cierto que en los hechos probados de la sentencia no se recoge otra cosa que el contacto del recurrente con los acusados Octavio , Luis Francisco y Ángel Jesús , así como su detención al día siguiente con una importante cantidad de dinero en efectivo en su poder. Sin embargo, en la fundamentación de la sentencia se explica, con valor fáctico, la existencia de un acuerdo entre los tres súbditos colombianos y los tres españoles para la adquisición de una cantidad de droga, iniciando los contactos y movimientos para la entrega, que no puede consumarse a causa de la acción policial, lo que determinó la condena del recurrente como autor del delito en grado de tentativa.

El motivo se desestima.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, también por la misma vía de infracción de ley, denuncia la aplicación indebida de la agravante de reincidencia, pues no constan en el relato de hechos probados los datos necesarios para acreditar que no han transcurrido los plazos de cancelación.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe estimarse. Respecto a la aplicación de la agravante de reincidencia ha establecido la constante y consolidada doctrina de esta Sala que es preciso respetar las siguientes exigencias: "1.º Las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo (Sentencias de 23 octubre y 23 noviembre 1993, y 7 marzo 1994). 2.º En los casos en que la acusación cuente con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación (Sentencias de 3 octubre 1996 y 2 abril 1998). 3.º En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1.º, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa supone una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (Sentencia de 26 mayo 1998)", (STS nº 1352/98, de 11 de noviembre). Así pues, deben constar en la sentencia, al menos, la fecha de firmeza, las penas impuestas, y la fecha de extinción definitiva de la pena en caso de cumplimiento efectivo o de la remisión definitiva en caso de suspensión de condena. Si no constan esos datos, su ausencia no puede interpretarse en contra del reo, de modo que deberá considerarse que la fecha inicial del cómputo del plazo de rehabilitación coincide con la fecha de firmeza de la sentencia.

El recurrente ha sido condenado, según los hechos probados, por un delito contra la salud pública en sentencia de 31 de mayo de 1993, firme el 11 de octubre de 1994, a la pena de cuatro años de prisión menor, lo que exigiría el transcurso de un plazo de tres años sin delinquir conforme al artículo 118 del Código Penal de 1973 y al artículo 136.2.2º del Código vigente. Ante la ausencia de otros datos, dicho plazo debe computarse desde la fecha de firmeza de la sentencia, lo que conduce a afirmar que en la fecha de los hechos era posible que tales antecedentes debieran considerarse cancelados, lo que impediría la aplicación de la agravante.

El motivo se estima.

Recurso de Luis Francisco

QUINTO

En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la no resolución de todos los puntos que han sido objeto de defensa, concretamente, al no contener la sentencia pronunciamiento alguno respecto a la cuestión suscitada acerca de la declaración prestada por el recurrente bajo promesa de puesta en libertad, en relación a una serie de documentos que cita, y a la orden de expulsión.

La doctrina de esta Sala respecto a la incongruencia omisiva o fallo corto ha exigido como requisitos que el Tribunal haya omitido dar una respuesta a cuestiones jurídicas y no a problemas meramente fácticos, que hayan sido planteadas oportunamente con arreglo a las normas que regulan los medios de expresión procesal, y que se trate de una cuestión trascendente en relación con el sentido del fallo que se impugna. Asimismo se ha precisado que será suficiente con una respuesta implícita, siempre que respete las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución, y que es posible que esta Sala, en trámite casacional, dé una respuesta adecuada a la cuestión omitida en la instancia cuando alguno de los motivos se refiera al fondo del asunto de que se trate.

Como señala el Ministerio Fiscal en su informe, aunque aparentemente se está planteando la validez de una declaración prestada bajo coacción o promesa, la cuestión planteada en la instancia por el ahora recurrente es una cuestión de hecho, relativa a la prueba de que el sentido de la declaración prestada en la causa se debió a la promesa de expulsión del territorio nacional, lo que conduce a la desestimación del motivo. Además, la cuestión no carece de respuesta expresa al afirmar la sentencia en el Fundamento de Derecho Primero que las declaraciones iniciales ante la Policía y el Juzgado fueron hechas con presencia letrada y es impensable que se empleara cualquier tipo de coacción o promesa.

El motivo se desestima.

SEXTO

El segundo motivo del recurso, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva en conexión con el derecho a un proceso con todas las garantías y con los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, todos ellos en relación con la presunción de inocencia. Después de este amplísimo enunciado, se refiere el recurrente concretamente al documento de la Agregaduría de la Embajada de España en Colombia y a la autorización de entrega controlada de la sustancia, refiriendo su protesta por la no unión a la causa del primero e impugnando el segundo, al tratarse de una fotocopia y no un documento auténtico y veraz. Concluye que el Tribunal de instancia debió acordar la suspensión del juicio oral al solicitar las defensas la práctica de una prueba de la que se tiene conocimiento en ese acto.

A pesar del amplio catálogo de derechos que el recurrente considera vulnerados y de la abundante cita de jurisprudencia, el planteamiento del recurrente está alejado de la claridad necesaria y exigible para que el Tribunal pueda conocer con precisión la causa de su queja y el contenido preciso de su pretensión. El recurso de casación no puede considerarse correctamente interpuesto cuando su formalización consiste en una mera alegación concerniente a la vulneración de preceptos constitucionales o de legalidad ordinaria, acaso acompañada de cita jurisprudencial, sino que es precisa una mínima sujeción a las normas que regulan el recurso y, en todo caso, al menos, una sucinta argumentación sobre el precepto que se dice infringido precisando en qué consiste la pretensión.

El recurrente parece referirse a la nulidad de las actuaciones iniciales relacionadas con la comunicación de la Agregaduría de la Embajada de España en Colombia y con la autorización de entrega controlada, para de ahí deducir la nulidad del resto de las pruebas. Respecto de la primera, ya la sentencia se pronuncia con acertado criterio acerca de la imposibilidad de acordar la suspensión del juicio oral al amparo del artículo 746.6º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues no se trata de revelaciones o retractaciones inesperadas que produzcan alteraciones sustanciales, ya que el documento a que se hace referencia es conocido por las defensas desde su intervención en la causa, sin que se solicitara su unión durante la instrucción o como prueba documental en el escrito de conclusiones. Otro tanto ocurre con la documentación referida a la entrega controlada. A los folios 187 y 188 del Rollo de Sala aparecen fotocopias que inicialmente acreditan la realidad de la autorización de tal medida, explicándose al folio 186, mediante oficio policial la razón de tratarse de fotocopias y no de originales, sin que la defensa del recurrente haya solicitado, pudiendo hacerlo, prueba alguna sobre ese extremo concreto.

El motivo se desestima.

SÉPTIMO

El tercer motivo del recurso, nuevamente bajo el amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia, en relación con el error de hecho. Impugna a través de esta vía los informes periciales relativos a la sustancia incautada, pues, además de ser contradictorios, no se han practicado con las debidas garantías dado que en el plenario no comparece el perito D. Jose Manuel , sino otro que no intervino en la elaboración del informe, sin que se haga expresa mención a su sustitución, habiendo sido impugnados por la defensa.

El Ministerio Fiscal pone de relieve en su informe que, efectivamente, solo compareció en el juicio oral uno de los peritos, acompañado de otro, cuya identidad completa no aparece constatada. Que tales peritos explicaron la repetición del informe que aparece al folio 420 para rectificar un error mecanográfico sufrido en el anterior respecto de la pureza de la cocaína (45,36% en el primero, y 65,36% en el segundo) y que, en todo caso, al tratarse de un informe elaborado por una Institución u Organismo Oficial sería suficiente la presencia de un solo perito.

El artículo 459 de la Ley Procesal exige que, tratándose de sumario ordinario, el reconocimiento pericial se realice por dos peritos, sin duda con la finalidad de dotar al informe de un mayor grado de seguridad y certeza, pero sin condicionar realmente su validez al número, ya que en el mismo artículo se prevé la posibilidad de que el informe sea realizado por un solo perito en el caso de que no hubiese más de uno en el lugar y no fuere posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. Por otra parte, en el Procedimiento Abreviado dispone el artículo 785.Séptima, que el informe pericial podrá prestarse por un solo perito cuando el Juez lo considere suficiente, de manera que queda al arbitrio del Juez realización de la pericia por uno o más peritos, sin perjuicio de los derechos de las partes.

Los informes sobre la identidad, el peso y la calidad de la droga, cuando son emitidos por los organismos a los que legalmente corresponde hacerlo, no son, en general, atribuibles a una sola persona, por lo que según acuerdo de la Sala General de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en su reunión de fecha 21 de mayo de 1999, se entendió que la exigencia de una duplicidad de peritos en el procedimiento ordinario se rellena con su realización por un laboratorio oficial cuando este se integre por un equipo y se refiera a criterios analíticos, criterio seguido posteriormente por varias sentencias, entre ellas la de 10 de junio de 1999, y la nº 1574/2000, de 17 de octubre. Igualmente, cuando se solicita su ratificación en el acto del juicio oral, basta que ésta se efectúe por el Jefe del Servicio, o por quien lo represente, sin que sea necesario que concurran otro u otros de los funcionarios o especialistas integrantes del mismo. Así la STS de 14 de abril de 1994, refiriéndose a la ratificación por el Jefe del Servicio de un informe sobre drogas considera bastante para su validez y estimación de certeza la ratificación del informe por parte del representante del organismo oficial que lo había producido, pues tal dictamen se había interesado de un Ente público y no de personas determinadas y es dicho Ente u organismo el que lo emite y se responsabiliza de su contenido, siendo con frecuencia el resultado final del informe la suma de pruebas o técnicas plurales verificadas por diversas Secciones del Laboratorio o Gabinete que lo suscribe, por lo que debe ser el Jefe o coordinador de la tarea quien lo ratifique. Así pues, en estos casos, aunque aparezca como firmante del informe el Jefe del Servicio o uno de sus integrantes, la pericia no puede atribuirse a él como único interviniente, sino al Organismo de que se trate en su integridad y, por lo tanto, puede entenderse cumplida la exigencia legal relativa a la presencia de dos peritos con la comparecencia de uno de ellos en nombre del Servicio que emitió el informe.

Consta en el acta del juicio oral, como el recurrente reconoce, que, en nombre del Servicio que emitió los dictámenes de los folios 398 y siguientes y 420 y siguientes, compareció el perito Jose Manuel , que ratificó el informe ofreciendo las explicaciones que le fueron solicitadas en el interrogatorio de las partes. Se cumplen de esta manera las exigencias jurisprudenciales relativas a la validez de la prueba pericial y se ha respetado en su integridad el principio de contradicción.

El motivo se desestima.

OCTAVO

En el cuarto y último motivo de su recurso, vuelve el recurrente a denunciar la vulneración de la presunción de inocencia, ahora en relación al artículo 851.1º por no expresar clara y terminantemente los hechos probados respecto al grado de ejecución del delito que se le imputa. La sentencia no refleja que tuviera en su poder o que tuviera la disponibilidad de la sustancia intervenida, debiendo aplicarse el delito en grado de tentativa al no constar datos que acrediten que gestione o represente a los vendedores reales.

Dejando a un lado la extemporánea referencia al artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que se refiere a un motivo por quebrantamiento de forma y que, en cualquier caso, debería haber dado lugar a un motivo independiente, es lo cierto que el recurrente niega la existencia de prueba acerca de su disponibilidad de la droga, lo que impediría la condena como autor de un delito consumado.

La sentencia recoge como probado, apoyándose para ello en las declaraciones de los agentes policiales que efectuaron los seguimientos y las detenciones, que el recurrente mantuvo varios contactos con otros acusados, concretamente con Rodrigo , poseedor del total de la droga, y con Octavio , y que fue detenido cuando tenía en su poder un envoltorio que, bajo la apariencia de un cartón de tabaco, contenía cocaína, y que le acababa de entregar el citado Rodrigo , quien escondía en el hostal otros diecinueve cartones de tabaco conteniendo cocaína. De todo ello, la sentencia deduce razonablemente el concierto entre el recurrente y los demás acusados de nacionalidad colombiana para vender la droga a los acusados de nacionalidad española, lo que evidencia la disponibilidad que tenían aquellos sobre la droga introducida en España por el citado Rodrigo .

El motivo se desestima.

Recurso de Octavio

NOVENO

En el primer motivo de su recurso, por la vía del artículo 849.1º de la Ley Procesal, denuncia la infracción del artículo 439 de la misma Ley, al haber utilizado como prueba de cargo la declaración del coacusado Ángel Jesús , prestada ante la promesa al mismo efectuada de expulsarlo del territorio nacional en caso de declarar en el sentido en que lo hizo. Denuncia también infracción del artículo 746.6º de la misma Ley, pues el Tribunal denegó la suspensión del juicio para aportar a la causa la comunicación de la Agregaduría de la Embajada de España en Colombia que sirvió de base para iniciar la operación, lo que impide esclarecer las circunstancias en que se produjo e interrogar a sus autores, y asimismo se vulnera al artículo 710 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no precisar los testigos de referencia el origen de la noticia. En definitiva, sostiene que las pruebas han sido obtenidas de forma irregular lo que determina su nulidad.

Aunque como pone de relieve el Ministerio Fiscal es improcedente la alegación de infracción de preceptos procesales a través del artículo 849.1º, que se refiere a normas sustantivas, lo cierto es que las alegaciones del recurrente en este motivo están dirigidas a sostener la nulidad de las pruebas utilizadas para llegar a la declaración de hechos probados que operan como sustento fáctico de la condena, por lo que, en definitiva, repercutirían sobre la infracción del derecho a la presunción de inocencia, que se alega expresamente en el motivo siguiente, lo cual permite su examen conjunto. En cuanto a la declaración del coimputado Ángel Jesús , tenida en cuenta como prueba de cargo, debemos remitirnos a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia. A ello ha de añadirse ahora que el Tribunal de instancia ha valorado la prueba practicada en relación a las circunstancias en que esa declaración fue prestada, resaltando la presencia de letrado, tanto ante la policía como ante el Juez de instrucción, para eliminar la posibilidad de coacciones o amenazas de cualquier clase que hubieran podido condicionar el contenido de sus manifestaciones, aportando datos que ignoraban los agentes y que difícilmente podría conocer el coimputado si no hubiera presenciado los hechos tal como manifiesta.

En cuanto al documento relativo a la comunicación de la Agregaduría de la Embajada, por sí mismo no constituye prueba de cargo, tratándose solamente de una comunicación que, utilizada como medio de investigación, permite a los agentes policiales realizar los seguimientos y vigilancias que finalizan con la detención de los recurrentes y la intervención de la droga, obteniendo así las auténticas pruebas de cargo. Por otra parte, no se ha denunciado por el recurrente, ni se aprecia en lo actuado, ninguna infracción de derechos fundamentales que hubiera podido tener lugar durante la investigación policial y que pudiera determinar la nulidad de las pruebas obtenidas a través de ella.

A las pruebas ya mencionadas ha de unirse las declaraciones de los agentes que intervienen en los seguimientos, vigilancias y detenciones, de las que resultan los contactos entre los recurrentes, de manera que no se aprecia vulneración alguna de la presunción de inocencia.

Ambos motivos se desestiman.

DECIMO

En el motivo tercero y último de su recurso denuncia, al amparo del artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la Audiencia Provincial ha omitido dar una respuesta a la cuestión planteada concretamente en relación a la vulneración del artículo 439 de la misma Ley, en cuanto a las promesas de expulsión del territorio nacional efectuadas al testigo de cargo.

Aunque la alegación de vulneración de un precepto legal provoca la apariencia de que se trata de una cuestión jurídica, en realidad el recurrente plantea una cuestión de hecho, al sostener la existencia de móviles espurios en el coimputado al haber prestado su declaración en un determinado sentido ante la promesa de ser expulsado del territorio nacional. Remitiéndonos al contenido del Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia acerca de la improcedencia de plantear por esta vía la falta de resolución de cuestiones de hecho, no puede dejar de señalarse, como ya entonces hicimos, que en la sentencia impugnada se contiene un razonamiento, breve, pero expreso, acerca de la convicción del Tribunal sobre la inexistencia de presiones o promesas previas a las declaraciones del coimputado, resaltando que tanto ante la Policía como ante el Juez de instrucción los acusados realizaron sus manifestaciones asistidos de letrado.

El motivo se desestima.

Recurso de Claudio

UNDÉCIMO

En el primer motivo de su recurso alega la vulneración de la presunción de inocencia, al haber sido condenado sin que exista prueba de cargo que demuestre su participación en los hechos enjuiciados. El Tribunal lo condena por transportar el dinero con Juan Pablo , pero nada acredita que conociera su existencia al iniciar el viaje ni que tuviera intervención alguna en las negociaciones.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo y considera que existe prueba de cargo suficiente, pues al lado del viaje conjunto a Fuengirola con Juan Pablo y al hecho reconocido por el propio recurrente relativo al conocimiento de la existencia del dinero, el Tribunal ha tenido en cuenta la declaración del coimputado Ángel Jesús acerca de la presencia del recurrente en el momento en que el anterior manifiesta tener dinero para adquirir seis cosos (kilos de cocaína), lo que pone de relieve el conocimiento de la operación y su colaboración en el trasporte del dinero.

El motivo no puede prosperar por los mismos argumentos sostenidos por el Fiscal. En los hechos probados el recurrente aparece manteniéndose a la espera en un coche rojo propiedad de Juan Pablo mientras se reúnen los otros imputados, el citado Juan Pablo , Ángel Jesús , Octavio y Luis Francisco . Posteriormente al procederse a la detención de Ángel Jesús en la recepción del Hostal Agur se detuvo también al recurrente, al entablar conversación con aquél. En los Fundamentos jurídicos de la sentencia se relaciona al recurrente con el trasporte del dinero en metálico, manteniendo control sobre el mismo mientras se efectúa la negociación, afirmando su conocimiento de la operación de compra proyectada y por lo tanto el destino del dinero que custodiaba. Los hechos aparecen acreditados por la testifical de los agentes que intervienen en los seguimientos, vigilancias y detenciones. Su conocimiento de la existencia del dinero, por sus propias declaraciones, y su intervención en la operación por la declaración del coimputado Ángel Jesús acerca de su presencia en el momento en que se expresan las intenciones de adquirir cocaína. Así pues ha existido prueba de cargo que permite declarar probado que el recurrente colaboró al trasporte de una importante cantidad de dinero en metálico con la finalidad de adquirir cocaína.

El motivo se desestima.

DUODÉCIMO

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega la infracción de los artículos 368 y 369.3º del Código Penal, pues entiende que no ha realizado acto alguno encuadrable en el tipo penal aplicado.

El artículo 368 del Código Penal sanciona a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines. La adquisición de una cantidad de cocaína por la que parte de los acusados estaban dispuestos a pagar a los otros acusados hasta 24.000.000 de pesetas, cantidad que en efectivo trasportaron con esa finalidad el recurrente y Juan Pablo hasta Fuengirola y que el segundo tenía en su poder cuando fueron detenidos, supondría la posesión de drogas en tal cantidad que haría evidente su destino al tráfico. De haberse llegado a tener disponibilidad de la droga que se pretendía adquirir, sin duda se habría consumado el delito contra la salud pública. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en grado de tentativa al faltar esa disponibilidad. En la sentencia impugnada se consignan como elementos de valor fáctico, aunque en algún caso aparezcan en la fundamentación jurídica, y de los que necesariamente se ha de partir, habida cuenta de la vía de impugnación elegida, que evidencian su pertenencia al grupo de compradores, habiendo realizado actos de ejecución encaminados directamente a la obtención de la droga, consistentes en el trasporte del dinero que iba a ser empleado en su adquisición inmediata, aunque no llegó a tener disponibilidad sobre la misma en virtud de la intervención policial.

El motivo se desestima.

DECIMOTERCERO

En el último motivo del recurso denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba y designa como documentos que lo evidencian la confesión de todos los acusados y los testimonios de los agentes de Policía que aparecen en el acta del juicio oral.

Reiteradas sentencias de esta Sala han venido estableciendo que la base de este motivo de casación ha de ser una auténtica prueba documental, sin que se pueda aceptar que las pruebas personales, como son las declaraciones de acusados y testigos, pierdan su carácter de pruebas personales por más que aparezcan documentadas en la causa. Es por eso que el acta del juicio oral, valorada en cuanto contiene una referencia a lo declarado por aquellos, no puede considerarse documento a los efectos de demostrar con el mismo el error del Tribunal en la apreciación de la prueba.

El motivo se desestima.

III.

FALLO

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su cuarto motivo, el Recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Juan Pablo y que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma interpuestos por las representaciones de los acusados Octavio , Claudio y Luis Francisco , contra la Sentencia dictada el día veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera (Rollo de Sala 33/97), en la causa seguida contra los mismos y otros por un Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho.

Declaramos de oficio las costas relativas al recurso de Juan Pablo y condenamos a Octavio , Claudio y Luis Francisco al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil dos.

El Juzgado de Instrucción número uno de los de Fuengirola instruyó Sumario número 2/97 por un delito contra la salud pública contra Rodrigo , natural de Cali (Colombia) y con domicilio accidental en Fuengirola, nacido el día 8 e Julio de 1.967, hijo de Luis Enrique y de Dolores , con D.N.I. nº NUM000 , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 18 de Octubre de 1.997, contra Luis Francisco , natural de Palmira-Valle del Cauca (Colombia) y con domicilio accidental en Fuengirola, nacido el 18 de Enero de 1.974, hijo de Lidia , declarado insolvente, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado, en razón a esta causa, desde el día 18 de Octubre de 1.997, al día 2 de Agosto de 1.999, contra Ángel Jesús , natural de Palmira-Valle del Cauca (Colombia) y con domicilio accidental en Fuengirola, hijo de Luis María y de Sofía , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 18 de octubre de 1.997, Juan Pablo , natural de Cuenca y vecino de Cartagena (Murcia), nacido el día 31 de Agosto de 1.961, hijo de Pedro Jesús y de María Purificación , declarado solvente parcial, con antecedentes penales y en prisión provisional desde el día 18 de Octubre de 1.997, contra Claudio , natural y vecino de Cartagena (Murcia), hijo de Sergio y de Claudia , declarado insolvente, con antecedentes penales y en libertad provisional de la que estuvo privado desde el día 18 de Octubre de 1.997 al día 25 de Febrero de 1.999 y contra Octavio , natural y vecino de Villagarcía (Pontevedra), nacido el día 5 de enero de 1.958, hijo de Luis Pedro y de Bárbara , sin antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional de la que estuvo privado desde el día 18 de Octubre de 1.997 al día 22 de julio de 1.998 y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha veintisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve dictó Sentencia condenándo a Luis Francisco , Ángel Jesús y Rodrigo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de once años y cuatro meses de prisión, a la de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a Juan Pablo , Octavio y Claudio , como autores del mismo delito referido, pero en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de ser reicidente, en el primero, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los dos restantes, a las penas respectivas de siete años y seis meses de prisión al primero, cinco años de prisión al segundo y cuatro años de prisión, al tercero. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal de Juan Pablo , Octavio , Claudio y Luis Francisco y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Único.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, no procede estimar la concurrencia de la agravante de reincidencia en Juan Pablo , al no constar en la sentencia de instancia los datos necesarios para excluir la posibilidad del transcurso de los plazos de cancelación de los antecedentes tenidos en cuenta.

Respecto a la individualización de la pena, en atención a la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a la entidad de su intervención en los hechos como la persona responsable directamente de la adquisición de la cocaína, así como a la cantidad de esta sustancia, se impone la pena de seis años de prisión.

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pablo como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en cuantía de notoria importancia, en grado de tentativa, de los artículos 368, 369.3º y 16 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis años de prisión.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis- Román Puerta Luis Cándido Conde-Pumpido Tourón Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.