STS 1868/2002, 5 de Noviembre de 2002

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Barcelona incoó Diligencias Previas con el núm. 4613/99 en el que la Sección Segunda de la Audiencia Provincial, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 26 de Septiembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a las acusadas Victoria , como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y a la acusada Araceli , como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, precedentemente definidos, con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en Victoria y sin la concurrencia de circunstancias modificativas en Araceli , a las penas de: a Victoria de 7 años de prisión y multa de 29.340 pesetas, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a Araceli de 2 años de prisión y multa de 7.000 pesetas, con 7 días de responsabilidad personal subsidiaria en casa de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Ambas pagarán las costas procesales por mitad. Se decreta el comiso del dinero y sustancias intervenidas dándose a los mismos el destino lega. Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Sobre las 16.30 horas del día 28 de Diciembre de 1.999 Luis Antonio se personó en el bar "Campolindo", sito en la confluencia de las calles Luna y Guifré, ambas de la ciudad de Barcelona, dirigiéndose el citado Luis Antonio a la acusada Araceli , mayor de edad y sin antecedentes penales, que estaba en el interior del bar, y una vez salió fuera Luis Antonio le dijo: ¿me tienes eso preparado o qué?, asintiendo la acusada Araceli con la cabeza, dándole el citado Luis Antonio 4.000 pesetas, devolviéndole ésta 500 pesetas, e introduciéndose en el citado bar. Una vez dentro, la acusada Araceli se dirigió a su abuela, la también acusada Victoria , mayor de edad y condenada en 8 ocasiones, seis por delito contra la salud pública, siendo la última condenada a virtud de sentencia firme de fecha 17 de octubre de 1994, al a pena de 3 años de prisión, con la agravante de reincidencia, entregándole el dinero, dándolo la acusada Victoria a su nieta un trozo de hachís de 5,746 gr. y 10 comprimidos de Rohipnol, sustancias que ésta entregó al citado Luis Antonio . Todos estos hechos fueron presenciados por una dotación policial, que detuvo a las acusadas y ocupó a Luis Antonio las sustancias vendidas. Una vez en las dependencias policiales, se ocupó a la acusada Victoria la cantidad de 23.745 pesetas, en el interior de un monedero negro, producto de su ilícita actividad, Así mismo y en otro monedero similar que portaba oculto entre su ropa interior, le fueron ocupados a la acusada Victoria 5 envoltorios conteniendo cocaína, con un peso total de 0,652 gramos, que la acusada poseía para su venta a terceros.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal de las procesadas anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 24 de noviembre de 2.000, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 28 de febrero de 2.001, la Procuradora Dña.María Angeles Sánchez Fernández, en nombre y representación de Araceli , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación indebida del art. 368 CP. Segundo, con carácter subsidiario al anterior, y bajo el mismo amparo procesal, se invoca infracción, por falta de aplicación, del art. 29 CP. Tercero, subsidiario de los anteriores, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, por entender que se ha vulnerado el art. 24.2 CE.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 26 de abril de 2.001, el Procurador de los Tribunales D.Francisco Inocencia Fernández Martínez, en nombre y representación de Victoria , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, por entender que se ha producido una aplicación indebida del art. 368 CP 1995. Segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr, por error en la apreciación de la prueba. Tercero, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr, por denegación de diligencia de prueba. Cuarto, infracción por no aplicación del art. 24.2 CE, en relación con el art. 24.2 CE.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de octubre de 2.001, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión y subsidiaria desestimación de todos los motivos del recurso..

7. - Por Providencia de 3 de septiembre de 2.002 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose finalmente para deliberación y fallo del recurso el día 31 del pasado mes de octubre, deliberando la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Recurso de Araceli .

1. - En el primer motivo de casación formalizado en este recurso, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, del art. 368 CP que se argumenta por la parte recurrente con dos alegaciones: la levedad de la participación de la acusada en la venta de una parte de la droga incautada en la ocasión de autos y la mínima cantidad de droga que la misma entregó a su comprador. El motivo no puede ser favorablemente acogido. La declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, que en un motivo de casación por corriente infracción de ley ha de ser escrupulosamente respetada, no describe, en primer lugar, una intervención de la acusada en el hecho enjuiciado escasamente determinante sino de todo punto imprescindible, pues no de otra manera puede ser considerada la conducta que consiste en entregar materialmente la droga a quien la va a consumir y en recibir de éste su precio aunque se actúe siguiendo las instrucciones de otro que se mantiene en segundo plano, lo que, en el presente caso, tiene por lo demás escasa relevancia si se tiene en cuenta que a esa otra persona -la abuela de esta acusada, también recurrente- le convenía ocultar su protagonismo en la operación a causa de sus múltiples antecedentes por delitos contra la salud pública. Y con respecto a la cantidad de droga entregada por la acusada al comprador -ciertamente pequeña y perteneciente a la categoría de las que no causan grave daño a la salud- es forzoso decir que ello no elimina la tipicidad de la acción sino que obliga a subsumirla en el último inciso del art. 368 CP y a tener en cuenta dicha circunstancia en el momento de la individualización de la pena. En cualquier caso, es evidente que no puede hablarse de una indebida aplicación del citado art. 368 CP, por lo que el motivo tiene que ser rechazado.

2. - En el segundo motivo, también amparado en el art. 849.1º LECr e interpuesto con carácter subsidiario al anterior, se denuncia una infracción del art. 29 CP por inaplicación indebida del mismo a la participación que tuvo la acusada en los hechos probados. Tampoco esta impugnación puede ser estimada. A tenor de la declaración probada de la Sentencia, no cabe calificar la actuación de la acusada como colaboración en el tráfico de estupefacientes realizado por otra persona - mucho menos si se pretende que la colaboración fue meramente auxiliar- sino como ejecución material y directa de la acción típica puesto que realizó un acto de venta que indiscutiblemente facilitó el consumo de una sustancia estupefaciente y unos productos psicotrópicos a quien en ello estaba interesado. A lo que no es ocioso añadir que la pregunta formulada por el comprador a la acusada en la puerta del bar donde ella se encontraba -"¿me tienes eso preparado o qué?"- revela un previo concierto entre ambos difícilmente compatible con una intervención ocasional y meramente subordinada. La hipótesis de la complicidad, difícilmente admisible en los delitos de tráfico de estupefacientes y psicotrópicos como enseña la constante jurisprudencia de esta Sala, es descartable de plano en el caso enjuiciado, por lo que el Tribunal de instancia procedió correctamente aplicando a la conducta de esta acusada el art. 28 CP y no el 29 como se postula en este segundo motivo que, en consecuencia, es forzoso rechazar.

3. - En el tercer motivo e igualmente articulado de forma subsidiaria con respecto a los dos anteriores, la parte recurrente, diciendo ampararse en el art. 5.4 LOPJ, denuncia formalmente una infracción del derecho de la acusada a la presunción de inocencia aunque sus alegaciones ponen inmediatamente de manifiesto que el objeto de la queja no es la vulneración del mencionado derecho fundamental -en absoluto se cuestiona la existencia de una prueba de cargo de cuya apreciación deriva el "factum" de la Sentencia recurrida- sino el "quantum", de la pena impuesta a la acusada que la recurrente considera desproporcionado. Haciendo abstracción de la evidente incongruencia de que adolece este motivo de casación, hemos de decir que la individualización de la pena, siempre que en ella no se hayan rebasado los límites legalmente establecidos, es tarea en principio reservada al Tribunal de instancia, por lo que no cabe pretender su censura mediante un recurso de casación, a no ser -claro está- que la individualización esté regulada por pautas y criterios previstos en la ley en cuyo caso la inobservancia de los mismos por el juzgador "a quo" puede ser denunciada -y debe ser lógicamente estimada- en esta sede, aunque no como violación de precepto constitucional sino como infracción de ley. La regla 1º del art. 66 CP dispone que cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes -que es el caso de la acusada cuyo recurso estamos analizando- los Jueces y Tribunales "individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia". El precepto concede a los Tribunales una discrecionalidad reglada -han de atender a las circunstancias personales del reo y a la mayor o menor gravedad del hecho- y les impone el deber de razonar el ejercicio que hagan de dicha discrecionalidad, lo que implica la posibilidad de someter a censura casacional la individualización de la pena realizada en los supuestos a que la norma se refiere. En la Sentencia recurrida, el Tribunal no ha dejado de cumplir el mandato impuesto en el art. 66.1º CP aunque lo haya hecho de forma quizá excesivamente escueta. En cualquier caso esta Sala, que carece de un presupuesto tan importante para el control de la individualización penal como es la inmediación -que permite un más directo conocimiento de "las circunstancias personales del delincuente"- no está en condiciones de pronunciarse sobre la adecuación de la extensión de la pena que ha sido impuesta a la acusada, aunque no puede menos de advertir la posibilidad de que el Tribunal de instancia haya ponderado la instalación más o menos permanente de las acusadas en el tráfico de drogas que revela la forma como se desarrollaron los hechos. Se rechaza también el tercer motivo y se desestima el recurso en su integridad.

   Recurso de Victoria .

4. - De los cuatro motivos de casación formalizados en este recurso, el primero que debe ser analizado y resuelto es el tercero puesto que en él se denuncia, al amparo del art. 850.1º LECr, un quebrantamiento de forma que consistiría, de asistir la razón a la parte recurrente, en haber denegado indebidamente el Tribunal de instancia la suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de un testigo propuesto oportunamente y admitido en principio como pertinente. El motivo debe ser rechazado. El testigo a que la recurrente se refiere no compareció en la primera sesión del juicio oral, solicitando la Defensa de la acusada la suspensión del acto y accediendo a ello el Tribunal que concedió a la parte un plazo de cuarenta y ocho años -el de la suspensión acordada- para que facilitase el domicilio del testigo. El mismo no pudo ser localizado por lo que, reanudado el juicio y repetida su incomparecencia las partes renunciaron a la prueba de su testimonio según consta en el acta. Tres razones, en consecuencia, abonan la corrección de no haber sido suspendido el juicio oral: a) la parte interesada en la prueba no puso en conocimiento del Tribunal el verdadero domicilio del testigo, b) se trataba de una prueba de imposible práctica dado el ignorado paradero del testigo y c) ninguna de las partes solicitó la suspensión del acto, lo que significa, por lo demás, que la parte recurrente carece de legitimación para denunciar el inexistente quebrantamiento de forma. Se desestima, pues, el tercer motivo de este recurso.

5. - El segundo motivo de impugnación, que razones de buena metodología aconsejan examinar a continuación, tiene que ser forzosamente repelido. Se denuncia en este motivo, al amparo procesal del art. 849.2º LECr, un error de hecho en la apreciación de la prueba y ni es posible saber con precisión a qué error se refiera la parte recurrente ni, aunque se pudiese saber, cabría su estimación, pues no se señala en las alegaciones un sólo documento obrante en los autos capaz de demostrar equivocación alguna que haya podido sufrir el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

6. - En el cuarto motivo, residenciado en el art. 5.4 LOPJ, que también debe ser resuelto antes que el primero puesto que en él se cuestiona, como en el segundo, la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se denuncia una pretendida infracción del derecho de la acusada a la presunción de inocencia. Basta la lectura del segundo fundamento jurídico de la Sentencia impugnada, en que expone el Tribunal de instancia las razones que tuvo para llegar al convencimiento de la culpabilidad de la acusada, para descartar categóricamente que se haya producido la vulneración del mencionado derecho fundamental. En relación con la venta, realizada a través de la otra acusada, de una pequeña cantidad de hachís y de diez comprimidos de Rohipnol, el Tribunal dispuso de una prueba de cargo directa y celebrada en el juicio oral con todas las garantías inherentes a dicho acto, constituida por los testimonios de los dos agentes de Policía que, según declararon, presenciaron la totalidad de la operación tal como aparece descrita en el "factum" de la Sentencia. Y con respecto a la tenencia de la cocaína, la deducción de que la misma estaba destinada por la acusada al tráfico se revela absolutamente lógica si se tiene en cuenta que aquélla no es consumidora de dicha sustancia -ni se ha acreditado, contra lo que ha sido el argumento básico de su defensa, que lo sea una persona de su entorno familiar- que la cocaína estaba preparada en cinco envoltorios aptos para la venta en pequeñas dosis y que el dinero que se le encontró, en billetes de escaso valor, indicaba claramente ser el producto de recientes operaciones con consumidores individuales. Todo ello quiere decir que ni el Tribunal de instancia desconoció el derecho de la acusada a la presunción de inocencia declarando su culpabilidad en la venta primeramente mencionada, puesto que la tuvo por desvirtuada en virtud de una prueba incriminadora legítima y cuya valoración únicamente a él incumbía, ni apreció indebidamente la concurrencia del tipo subjetivo del segundo delito objeto de acusación - el propósito de destinar al tráfico la cocaína poseída que no se llegó a vender- porque su inferencia fue de todo punto razonable. El cuarto motivo del recurso queda, pues, igualmente rechazado.

7. - No mejor suerte, por último, debe correr el primer motivo de casación en que, al amparo del art. 849.1º LECr, se denuncia sustancialmente una aplicación indebida del art. 368 CP aunque, al principio de la exposición, parece hacerse alusión a una infracción constitucional que no se concreta y que esta Sala no advierte en lugar alguno de la Sentencia recurrida. Rechazadas ya en los fundamentos jurídicos anteriores, de un lado, la pretensión de que la acusada haya podido sufrir en la instancia alguna suerte de indefensión y, de otro, las tentativas de la recurrente de obtener una rectificación de la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, por la doble vía del error de hecho y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, es evidente que también está condenada al fracaso la pretensión de que el Tribunal de instancia ha infringido el art. 368 CP pues dicho precepto es claramente aplicable a unos hechos que ya no pueden ser cuestionados, modificados ni adicionados en forma alguna. En la declaración probada -que la parte recurrente anuncia primeramente se propone respetar y luego abiertamente contradice- se describen nítidamente dos actos, cuya autora es la acusada, subsumibles en la norma que en el motivo que analizamos se dice indebidamente aplicado: el uno constituye un acto de venta de sustancias que no causan grave daño a la salud y el otro un acto de tenencia, con propósito de traficar con ella, de sustancia que sí es gravemente perjudicial para la salud, por lo que ambos están comprendidos en el repertorio de conductas previstas en el art. 368 CP y penados, respectivamente, en los dos incisos con que se cierra el precepto. Como las dos acciones forman, por su objetiva e inseparable imbricación, un solo hecho, el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente el art. 8.4º CP y lo ha sancionado de acuerdo con el primer inciso punitivo del artículo antes citado siendo, por otra parte, la elevada pena impuesta una consecuencia legalmente inatacable de la concurrencia en la acusada de la circunstancia agravante de reincidencia y del mandato establecido en la regla 3ª del art. 66 CP Carece, pues, de fundamento la denuncia de que en la Sentencia recurrida se ha producido una infracción de ley. Procede rechazar el primer motivo de casación y desestimar el recurso en su globalidad.

   III.

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Victoria y Araceli contra la Sentencia dictada, el 26 de septiembre 2.000, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, en las diligencias previas núm.4613/99 del Juzgado de Instrucción núm.3 de la misma ciudad, en que fue condenada la primera como autora responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y la segunda, como autora responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete años de prisión y multa de 29.340 pesetas a Victoria , y dos años de prisión y multa de 7000 pesetas a Araceli , Sentencia que en consecuencia declaramos firme, condenando a las recurrentes al pago de las costas devengadas por sus respectivos recursos. Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.