STS 1707/2003, 18 de Diciembre de 2003
| Ponente | D. José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2003:8243 |
| Número de Recurso | 2512/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1707/2003 |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Víctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, de seis de junio de dos mil dos, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por el Procurador Sr. D. María Angeles Oliva Yanes.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de los de L´Hospitalet de Llobregat, instruyó Diligencias Previas con el número 1015 de 2001, contra Víctor y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Novena) que, con fecha seis de junio de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
Se declara probado que: el día 21 de septiembre de 2001, en momentos anteriores a las 14´00 horas, Víctor , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, llevaba consigo en el interior del bolsillo lateral de una mochila 75 comprimidos marcados con la indicación "V2", con un peso total de 17´003 gramos, de la sustancia denominada "éxtasis" en cuya composición se incluye la sustancia anfetamina, los cuales había recogido en un lugar determinado para entregarlos en otro a tercera persona para consumo de ésta o para su distribución. Dicha sustancia, en el comercio clandestino habría alcanzado un valor de 40.000 pesetas (240´40 euros).
A la referida hora, en la Calle Teide , a la altura del número 50, de L´Hospitalet de Llobregat, sufrió una caída del ciclomotor que conducía -perteneciente a un tercero- y los agentes de la Guardia Urbana que acudieron al lugar, al indicarles dicho Víctor que su documentación se hallaba en la referida mochila, hallaron en ella la referida sustancia así como, en el interior de una chaqueta contenida en la misma mochila 21´698 gramos de haschís cuyo destino proyectado por aquél, no consta..
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Condenamos a Víctor como responsable en concepto de autor del delito contra la salud publica, antes descrito, del que fue acusado por el Ministerio Fiscal, sin que le afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a la penas de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, y multa de doscientos cuarenta euros con cuarenta céntimos, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago una vez hecha excusión de sus bienes; así como al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, serán de abono al condenado los dos días de detención sufrida por razón de esta causa, sino se le abonaron en otra.
Firme esta Sentnecia, procédase a la destrucción de las sustancias ocupadas, por ser de ilícito comercio.
Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial en el plazo de cinco días desde su última notificación.
Así pro esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación del acusado Víctor , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Víctor , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO -Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24 de la Constitución Española por vulneración de la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.
MOTIVO TERCERO.- Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la LECr.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del art. 29 y 63 del Código Penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos interpuestos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de diciembre de 2003
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia garantizada por el art. 24.2 de la Constitución.
La invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia obliga a este Tribunal a constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada. Pero no permite suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testifícales o las manifestaciones de los propios imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
En el caso actual el recurrente no niega que el Tribunal sentenciador dispuso de pruebas, pero discrepa de su valoración, pretendiendo que se revise y reevalúe el resultado de dichos medios probatorios, lo que es inviable en esta sede casacional.
Los agentes de la policía urbana declararon en el juicio oral, bajo los principios de igualdad y contradicción, que el recurrente transportaba en el ciclomotor que conducía 17´003 gr. de éxtasis y 21´698 grs. de hachís, lo que constituye prueba directa corroborada por la intervención de ambas sustancias, como el propio acusado reconoció. La presunción de inocencia fue desvirtuada por prueba legalmente practicada.
La inferencia del Tribunal sentenciador de que el "éxtasis" se destinaba al tráfico es lógica, acorde con las normas de la experiencia y satisface cumplidamente la racionalidad exigible. No es admisible que era para al autoconsumo, pues la considerable cantidad de 17grs, desde el parámetro de 480 mg diarios, era suficiente para más de 30 días.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24.1 de la Constitución "en su vertiente de tutela judicial efectiva en lo relativo a la incongruencia del fallo".
Se aduce que con la misma prueba la sentencia de instancia absuelve la conducta consistente en el transporte de 21´69 grs. de hachís y condena por el de 17´003 grs. de "éxtasis".
La ineficacia impugnativa de la queja se pone de manifiesto en su propia formulación, al situarla en el ámbito de valoración de la prueba, que no puede ser reexaminada en casación.
La incongruencia que se atribuye a la sentencia es inexistente. No se constata contradicción alguna entre los fundamentos jurídicos y el fallo, debiendo resaltarse, como señala atinadamente el Fiscal, que la diferente cantidad de una y otra sustancia tóxica pudo llevar al Juzgador a conclusiones diferentes sobre su destino, a lo que hay que añadir, que desvirtuada la presunción de inocencia respecto al "extasis", cuyo transporte constituye un delito de narcotráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, ese mismo transporte de hachís podría constituir otro delito de narcotráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud que es absorbido por el primero. Otra interpretación perjudicaría, obviamente, los intereses del recurrente. Por lo demás en ningun caso se acredita la vulneración del derecho a la tutela judicial que, como tanta veces ha dicho esta Sala, no es un derecho al éxito de la pretensión sino el de alegar y probar, bajo los principios de igualdad y contradicción y obtener una resolución fundada en derecho, como ha sucedido en este caso.
El motivo ha de ser desestimado
1.- Al amparo del art. 849.2º de la LECr, se denuncia error en la apreciación de la prueba porque no se ha probado, en contra de lo que afirma la sentencia impugnada, que el valor del éxtasis intervenido fuera 40.000 pts (240´40 ¤), dato esencial para la determinación de la multa.
Esta Sala ha considerado reiteradamente, como se sostiene correctamente en el recurso, que no existe en el vigente Código Penal un precepto, como el art. 74 del Código anterior de 1973, que fijaba un límite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por delito, cuando no constaba acreditado el valor de la droga objeto de trafico, lo que constituye un dato esencial para determinar la cuantía de la pena de multa conforme al art. 368 del código penal actual. En principio, si no resulta posible cuantificar la multa, debe en consecuencia, prescindirse de dicha pena. (Entre otras sentencias 12 de abril de 2000, y 15 de abril y 8 de julio, de 2002).
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- La queja, sin embargo, no puede prosperar en este caso porque no existe documento habilitante del cauce procesal utilizado para acreditar el error que se atribuye a la sentencia recurrida, con la pretensión de que se modifique el relato fáctico suprimiendo la afirmación de que el "éxtasis" habría alcanzado en el mercado clandestino valor de 40.000 pts (240´40 ¤), que es la cantidad precisamente que el propio acusado -como en el recurso se reconoce objetivamente- manifestó, tanto en la instrucción como en el plenario, que había pagado por las sustancias que transportaba. La única referencia documental concreta que existe en la causa respalda, en lo esencial, la afirmación del Tribunal sentenciador. Se trata de la diligencia de pesaje y valoración que consta en el atestado, en la que se estima en 38.900 pts la del éxtasis intervenido, de acuerdo con los criterios de experiencia que maneja la Oficina Central de estupefacientes, y que es un cálculo estimativo sobre los datos empíricos y cambiantes del mercado clandestino y coincide fundamentalmente con lo que se afirma en los hechos probados, pues la única diferencia ente ambos es de 1.100 pts (6´61¤), tanto más cuando se podía imponer la pena de tanto al duplo del valor de la droga, de acuerdo don el inciso último del art. 368 CP.
El motivo ha de ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal. Se plantea, que la conducta del recurrente sería incardinable en la complicidad pero nunca en la autoría.
La posibilidad en materia de narcotráfico de la complicidad ha sido acogida por esta Sala muy excepcionalmente y siempre y cuando la conducta del agente hubiera consistido en una cooperación que no fuera en sí misma una acción de tráfico y el transporte lo es (Sentencia de 14 de diciembre de 1992), supuesto de difícil ocurrencia dados los términos amplios en que estaba redactado el artículo 344 del anterior Código Penal y ahora lo está el 368 del nuevo Código.
El "pactum scelereis" no requiere que sea previo a la ejecución, ni ninguna formalidad. Basta con que surja de la ejecución misma reveladora de que los partícipes actúan con una decisión común de realizar la acción típica. El acuerdo previo convierte en coautores a los concertados (SS 19-12- 2000 y 30-1-2001). La complicidad constituye una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario, que no se da en el presente caso, en el que se perfila con claridad la autoría como correctamente ha estimado la Sala a quo, por lo que procede la desestimación del motivo.
La sentencia 1933/2001, de 18 de octubre, que se invoca en el recurso, contempla efectivamente uno de los supuestos excepcionales en que se ha admitido la complicidad como posible forma de participación en delitos de narcotráfico, en caso próximo al aquí juzgado, pero no igual. En lo que ahora importa, reitera, una vez más, que la conducta consistente en el transporte de sustancias estupefacientes "está en principio correctamente calificado como autoría".
El motivo ha de ser desestimado.
III.
DESESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusado Víctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha seis de junio de dos mil dos, en causa seguida al mismo por el Juzgado de Instrucción nº 1 de L´Hospitalet de Llobregat en las Diligencias Previas 1015/2001, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Luis Puerta Luis D. Andrés Martínez Arrieta D. José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Aparicio Calvo-Rubio , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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