STS 1812/2002, 28 de Octubre de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:1556/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:1812/2002
Fecha de Resolución:28 de Octubre de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

-Delito contra la Salud Pública -Lanzamiento de un paquete por el conductor de un vehículo en marcha, cuando estaba siendo perseguido por la policía por una presunta conducción bajo la influencia, y posterior recogida del paquete estando ya en Comisaría el conductor -Legitimidad de la policía judicial para efectuar la recogida de efectos en fase de atestado -Intervención de la persona del imputado no equivalente a detención. -Voluntad impugnativa. No hay subtipo agravado de notoria importancia

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. ANDRES MARTINEZ ARRIETAD. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZD. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Marcelino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Echevarria Terroba.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Lebrija, instruyó Sumario nº 1/98, contra Marcelino , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 16 de Febrero de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Sobre las 20,10 horas del día 23 de noviembre de 1997 el vehículo que conducía el acusado Marcelino , cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, sobrepasó un semáforo en rojo en la Avenida Jesús Nazareno de la localidad de Las Cabezas de San Juan y luego giró hacia la izquierda por la calle Juanitoto, de dirección prohibida, en presencia de un vehículo oficial de la Guardia Civil, lo que motivó que los dos agentes que iban a bordo del mismo emprendieran una persecución del turismo que conducía Marcelino por diversas calles de la mencionada localidad, haciendo uso de señales luminosas y acústicas para que el acusado detuviera su marcha, pero éste aceleró aún más la misma, y en un momento dado el acusado salió fuera del núcleo urbano, adentró el vehículo en un camino de barro y tiró un bulto por la ventanilla izquierda de la puerta delantera, lo que fue visto por ambos agentes de la Guardia Civil, quienes continuaron la persecución, logrando finalmente los agentes interceptar el vehículo en la calle Gorrión y, tras identificarlo, le dijeron que siguiese con su automóvil al coche oficial hasta la Jefatura de la Policía Local.- SEGUNDO.- Una vez en la Jefatura de policía, los agentes intervinientes dieron aviso a través de la central Cos a un equipo perteneciente a la agrupación de Tráfico con objeto de que se realizara al acusado la prueba de alcoholemia, llegando dicho equipo sobre las 20,25 horas, y practicada dicha prueba la misma dio un resultado negativo. Pensando los agentes que el aparato de medición pudiese estar averiado, se pasó aviso a una segunda pareja de Tráfico que, tras desplazarse a Jefatura, realizó una nueva prueba de alcoholemia sobre las 20,30 horas, que también tuvo un resultado negativo.- Una vez practicadas aquellas diligencias relativas a la presunta comisión de una supuesta infracción contra la seguridad del tráfico por parte del acusado, éste quedó en la Jefatura de policía, permaneciendo, a instancia de los agentes de la Guardia Civil que lo habían perseguido e interceptado, custodiado por la pareja de Tráfico que había realizado la segunda prueba de alcoholemia. Mientras tanto, aquéllos agentes se desplazaron al lugar donde habían visto que el acusado arrojó el paquete para recoger el mismo. Una vez llegaron al referido lugar, los agentes recogieron el paquete que había tirado el acusado, lo abrieron allí mismo y comprobaron su contenido, y luego se presentaron con el paquete en Jefatura y comunicaron al acusado a las 20,45 horas que quedaba detenido, extendiéndose entonces la correspondiente diligencia de detención y lectura de derechos. El paquete que arrojó el acusado contenía 730 gramos de cocaína, con una pureza del 25,40 %, equivalente a 185,42 gramos, que han sido valorados en 8.760.000 pesetas. La referida sustancia la tenía el acusado Marcelino con el propósito de distribuirla entre terceras personas.- TERCERO.- El acusado permaneció privado provisionalmente de libertad por esta causa desde el mencionado día 23 de noviembre de 1997 hasta el 30 de abril de 1998". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a D. Marcelino como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y MULTA DE OCHO MILLONES SETECIENTAS SESENTA MIL (8.760.000) PESETAS, así como al pago de las costas procesales.- Firme que sea esta sentencia, destrúyanse la droga y efectos intervenidos.- Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que el acusado ha permanecido privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa.- Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el Juzgado Instructor en la correspondiente pieza separada de responsabilidades pecuniarias". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Marcelino , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Con base en el art. 5.4 de la LOPJ se alega la vulneración del art. 17.1 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la libertad provisional.

SEGUNDO

Por la misma vía del art. 5.4 de la LOPJ se alega la infracción del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.).

TERCERO

Se denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución que consagra el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 24 de Octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 16 de Febrero de 2001 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, condenó a Marcelino como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud pública en cuantía de notoria importancia a la pena de 9 años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se contraen a que cuando Marcelino estaba siendo perseguido por la policía a consecuencia de haber cometido una infracción de tráfico, arrojó un paquete por la ventanilla izquierda, hecho observado por la patrulla que le seguía, que continuó la persecución hasta lograr la interceptación y traslado del conductor a la Comisaría donde se le efectuó un doble control de alcoholemia con resultado negativo. Seguidamente quedó en dependencias de la Comisaría en tanto que los primeros agentes se desplazaron al lugar donde habían visto arrojar el paquete, el que encontraron y recogieron. Su análisis acreditó tratarse de 730 gramos de cocaína con una pureza del 25'40%, equivalente a 185,42 gramos netos.

Como antecedente necesario para la mejor comprensión de la sentencia y del recurso formalizado, debemos recordar que la sentencia sometida al presente control casacional es la segunda dictada por el Tribunal de instancia, ya que con fecha 9 de Noviembre de 1999 dictó una primera sentencia absolutoria por estimar nula de pleno derecho la diligencia de recogida del paquete que contaría la cocaína por vulneración del art. 333 de la Ley Enjuiciamiento Criminal al no haber estado presente el detenido.

Dicha sentencia fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y con fecha 20 de Noviembre, de donde se dicta sentencia --1778/2000-- por esta Sala casacional por la que se estimó el recurso del Ministerio Fiscal y estimándose válida la recogida de efectos, se devolvió la causa al Tribunal de procedencia para que tras su valoración dictara la sentencia procedente. Es esta sentencia de 16 de Febrero de 2001 la que es objeto del presente recurso.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos.

Segundo

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales denuncia la quiebra del derecho a la libertad personal.

En la argumentación se dice que el recurrente tras ser conducido a la Comisaría y ser sometido a un doble control de alcoholemia que resultó negativo, continuó detenido en dicha dependencia hasta tanto la primera dotación policial recogía el paquete desde el coche que conducía el recurrente sin ser informado de la causa de dicha detención. Se estima que ese lapso de tiempo constituye una vulneración del derecho a la libertad ambulatoria del recurrente, toda vez que no existen zonas intermedias entre la detención y la libertad.

El motivo debe ser desestimado.

Existe una sólida doctrina jurisprudencial tanto de esta Sala como del Tribunal Constitucional, con suficiente apoyo normativo que tiene declarado que la presencia física de una persona en dependencias policiales para la práctica de una concreta diligencia y por el tiempo estrictamente necesario para llevarla a cabo, no es situación equiparable a la detención. En este sentido podemos citar el art. 20-2º de la Ley Orgánica 1/92 de 21 de Febrero de Seguridad Ciudadana, así como las facultades que tiene la policía según el art. 11.1,f) y g) para prevenir la comisión de delitos, investigar los cometidos y detener a los culpables, así como las pruebas de alcoholemia y los cacheos y en tal sentido se pueden citar las sentencias de esta Sala de 15 de Abril de 1993, 11 de Enero de 1997, 31 de marzo de 2000, nº 432/2001 de 16 de Marzo, nº 213/2001 de 28 de Febrero, y en sede constitucional podemos citar la STC 174/99 de 27 de Septiembre que reconoce la existencia de compulsión personal legitimada por el Ordenamiento Jurídico sin que constituya una detención preventiva.

En el presente caso, es cierto que tras la realización del doble control de alcoholemia, quedó en Comisaría el recurrente hasta la vuelta de los agentes que habían ido a recoger el paquete tirado desde el coche. La cronología fue la siguiente: a) a las 20'30 terminó la segunda prueba de alcoholemia, b) a las 20'35 fue recogido el paquete --folio 6 y 9--, y c) a las 20'45 fue formalmente detenido el recurrente con instrucción de sus derechos --folio 3--. Es decir, la presencia del recurrente en Comisaría sin detención formal lo fue por espacio de unos quince minutos aproximadamente, situación que estaba amparada en las facultades de la policía para prevenir delitos ante una acción tan inequívocamente sospechosa de arrojar un bulto desde el vehículo cuando estaba siendo perseguido por la policía y la concreción de la actuación policial de continuar en la persecución para luego volver al lugar para recoger el bulto.

No hubo la vulneración del artículo 17 de la C.E. que se denuncia, sino que se trata de actuaciones efectuadas en el marco de las facultades para prevenir delitos y en su caso investigar los efectuados.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El segundo motivo, por la misma vía que el anterior denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración que relaciona con la recogida del paquete por los funcionarios policiales sin estar presente el recurrente que, a la sazón, se encontraba en la Comisaría, lo que supone --en la tesis del recurrente-- una vulneración de lo previsto en el art. 303 de la LECriminal.

La argumentación del motivo coincide exactamente con la de la primera sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que fue declarada nula por la de esta Sala de 20 de Noviembre de 2000 antes citada, y el rechazo del motivo se justifica por las razones que ya explicitó esta Sala en la citada sentencia.

La recogida de efectos e instrumentos del delito por parte de la Policía Judicial y su puesta a disposición del Juzgado, tiene su apoyo en el art. 126 de la C.E., así como en los arts. 282 y 786-2º de la LECriminal al tratarse de actuaciones efectuadas por la Policía Judicial en el atestado y por tanto antes de la apertura de la encuesta judicial en idéntico sentido se puede citar el art. 11-1-g) de la Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad --2/1986--, así como el RD 769/87 de Regulación de la Policía Judicial en su artículo 28 e). Por el contrario, aperturada esta, procede aplicar el protocolo judicial previsto en los arts. 299 y siguientes, y por tanto el art. 333 citado por el recurrente, debiéndose tener en cuenta que incluso en el momento de la recogida del paquete no estaba detenido el recurrente, que lo fue a partir de su recogida y comprobación de su contenido como ya se ha dicho en el motivo anterior.

Es evidente que tal diligencia de recogida de efectos hecha por la policía tendrá el valor del propio atestado, es decir el de denuncia, y por tanto su conversión en prueba de cargo deberá obtenerse a través de su correcta introducción en el Plenario a través de la testifical de los agentes intervinientes, por lo demás, como ya se ha dicho y ahora se reitera existían razones de urgencia y necesidad para actuar en la forma que lo hicieron los agentes policiales, por lo que la presencia del detenido en el momento de la recogida del paquete no era imprescindible bajo sanción de nulidad, aunque hay que añadir que toda vez que se encontraba en la Comisaría, y no se explicitan razones de seguridad en sentido contrario, con la debida custodia bien pudo estar presente en la recogida de dicho paquete.

En todo caso, una vez verificados los análisis correspondientes, la prueba fue introducida en legal forma en el Plenario, mediante la declaración de los agentes intervinientes, prueba en la que pudo intervenir la defensa del recurrente y contradecirla, al igual que en lo referente a la verificación de que en el asiento del copiloto el perro-policía detectó la presencia de droga.

En definitiva tales pruebas formaron parte del acervo probatorio de cargo con pleno respeto a las garantías procesales, por lo que no hubo la vulneración que se denuncia, y el Tribunal sentenciador pudo valorar correctamente las mismas y en base a ellas alcanzar el juicio de certeza objetivado en el factum.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

El tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Es un motivo directamente enlazado al anterior y que debe correr la misma suerte que aquel.

Si como ya se ha razonado, las pruebas en base a las cuales se dictó la sentencia condenatoria fueron obtenidas sin vulneración de derechos fundamentales, la denuncia de vacío probatorio debe decaer.

No obstante, en virtud del principio de voluntad impugnativa, --SSTS nº 306/2000 de 22 de Febrero, 268/2001 de 19 de Febrero, 213/2001 de 6 de Febrero, 715/2002 de 19 de Abril y 1095/2002 de 10 de Junio, entre las más recientes-- de oficio, debe esta Sala en beneficio del recurrente efectuar una corrección de la calificación jurídica de los hechos ya que de acuerdo con el Pleno no Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001 que fijó en relación a la cocaína las cantidades superiores a los 750 gramos de cocaína neta, equivalente a quinientas dosis tóxicas, procede rectificar la calificación jurídica que efectúa el Tribunal de instancia pues habiéndose aprehendido 185,42 gramos netos, es claro que no procede la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del art. 369 del Código Penal, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Por esta vía indirecta, procede parcialmente la admisión del motivo.

Quinto

Procede declarar de oficio las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Marcelino , por la vía de la voluntad impugnativa, y en consecuencia debemos casar y anular la sentencia de 16 de Febrero de 2001 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar con declaración de oficio de las costas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lebrija, Sumario nº 1/98, seguida por delito contra la salud pública, contra Marcelino , titular del D.N.I. nº NUM000 , hijo de Aurelio y de Soledad , nacido el 12 de Enero de 1953, de 46 años de edad, separado, agricultor, natural de Las Cabezas de San Juan (Sevilla) y con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 de Sacramento-las Cabezas de San Juan, sin antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 23 de Noviembre de 1997 hasta el 30 de Abril de 1998; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se aceptan los de la sentencia casada.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en la sentencia casacional en el Fundamento Jurídico cuarto in fine, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño, tipo básico del art. 368 del Código Penal del que resulta autor Marcelino , individualizándose la pena, de conformidad con el art. 66- 1º del Código Penal teniendo en cuenta la droga ocupada --185'42 gramos neto-- en CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión semejante a las fijadas en casos parecidos --SSTS nº 566/2002, 833/2002, 947/2002, 950/2002 ó 842/2002 y 1722/2002--, manteniéndose la cuantía de la multa.

Que debemos condenar y condenamos a Marcelino como autor de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.