STS 385/2006, 22 de Marzo de 2006

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vinaroz, instruyó Sumario nº 2/2002 , seguido por delito contra la salud pública, contra Gonzalo, Miguel y Rebeca, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón de la Plana, Sección I, que con fecha 7 de Febrero de 2005 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia del resultado de las escuchas telefónicas que, por presuntas actividades relacionadas con el tráfico de drogas se habían autorizado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Vinaroz respecto de una persona aquí no encausada, y de las que se desprendía la posible relación de aquella con el acusado Miguel, mayor de edad y sin antecedentes penales, se autorizó por Auto de 17 de septiembre de 2001 la intervención del teléfono móvil nº NUM000 por este utilizado, por Auto de 17 de octubre de 2001 el del nº NUM001 también suyo y por Auto de 9 de noviembre siguiente el del nº NUM002, igualmente por él utilizado. A resultas de las escuchas efectuadas en este último teléfono durante el día 10 de diciembre de 2001 (pasos de contador a 041 a 099 de la Cara A de la Cinta nº 16 al folio 402 de las actuaciones) se pudo saber que Miguel, en compañía de su esposa Rebeca, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se dirigirían al día siguiente a Valencia, presumiblemente para adquirir una importante cantidad de drogas, y que también lo haría, concertado con ellos, el igualmente acusado Gonzalo, mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que se estableció por los agentes de la G.I.F.A. con tarjeta de identificación profesional nº NUM003, NUM004, NUM005 y NUM006, un dispositivo de seguimiento a resultas del cual se detecta sobre las 13,50 horas en el peaje de Puzol de la Autopista A-7 la presencia de un turismo Audi A4 2.5 Tdi matrícula .... PDP conducido por Miguel, al que acompañaba Rebeca, dirigiéndose por la circunvalación hasta enlazar con la carretera CV-35 dirección Ademuz, saliendo de ésta a la altura de La Eliana para adentrarse en un centro comercial conocido como El Osito, donde poco después se entrevistan con dos personas cuya identidad se desconoce, con una de las cuales salen al cabo de 15 minutos para adentrarse en una zona residencial de citado municipio, siendo perdidos de vista hasta que sobre las 15,20 se detecta dicho vehículo con el matrimonio acusado en su interior que se dirigen a un restaurante chino para comer, en donde permanecieron hasta las 16 horas en que se dirigieron hasta la ciudad de Valencia, por donde estuvieron de compras hasta las 17 horas en que se dirigen hasta las inmediaciones del estadio Mestalla donde, a las 17,40 horas, aparece el turismo Volkwagwen Passat matrícula D-....-IF conducido por Gonzalo, el cual había sostenido en el transcurso de su desplazamiento diversas conversaciones telefónicas con Miguel en las que le indicaba por donde se encontraba (pasos de contados 316 a 329 de la Cara A de la Cinta nº 16 al folio 405 de las actuaciones), y tras conversar ambos unos cinco minutos, arrancaron en su respectivos vehículos en dirección hacia la carretera de Madrid, siendo perdidos de vista cuando entraron en una gasolinera que encontraron a su paso, por lo que los agentes actuantes Decidieron controlar la autopista A-7 a la altura del peaje de Puzol y la N-340 a su paso por Sagunto para detectar su presencia cuando regresaran hacia Tarragona, comprobando sobre las 18,40 que Miguel lo hacía por la Autopista y diez minutos más tarde que Gonzalo lo hacía por la N- 340, así como, a través de las escuchas al referido teléfono NUM002 (pasos de contador 89 a 100 de la Cara B de la Cinta 16 al folio 407 de las actuaciones), que el primero le indica al segundo que no entrara en la autopista porque veía algo raro, que sería él quien se saliera a la N-340 pro el peaje de Moncofar, como así ocurre, así como que trataban de averiguar quien iba delante de quien por ésta carretera (pasos 100 a 123 de la Cara B de la Cinta 16 a los folios 407 y 408 de las actuaciones), hasta que sobre las 19,30 horas se procedió a la interceptación de ambos vehículos por dichos agentes y su traslado a las dependencias de la Guardia Civil de Castellón, donde se procedió al registro de ambos turismos, participando voluntariamente Gonzalo que en el maletero de su automóvil, en la parte lateral izquierda del mismo y bajo la tapicería, llevaba dos paquetes que contenían, respectivamente, comprimidos con el anagrama Pachá con un peso total de 1090 gramos que resultaron ser, debidamente analizados, de MDMA con una pureza del 31,2%. es decir un total de MDMA de 340,08 gramos; y en la otra 1005 gramos de cocaína de una pureza del 70%, lo que suponen 703,5 gramos de cocaína base. Pasado por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM007 un perro especialista en detectar sustancias estupefacientes por el Audi conducido por Miguel, marcó ya desde fuera en la puerta delantera derecha y luego, una vez, abierto, en el lado derecho del asiento delantero de dicho lado, un olor muerto indicativo de la presencia anterior en dicho lugar de sustancias estupefacientes. El valor del MDMA intervenido en el mercado asciende a 42.010,17¤ y el de la cocaína a 34.834,10¤.- Efectuado un registro en el domicilio de Miguel y Rebeca, se encontraron tres botellas de vidrio marrón de un litro, una de las cuales se identificaba con una etiqueta que decía Acido Clorhídico a 37º de la marca Carlos Erba, otra con etiqueta Dietileter de la misma marca y otra etiquetada con Eter de Petróleo de la misma marca, una báscula de precisión marca Tanita modelo 479 con restos de cocaína y una cartulina con anotaciones alfanuméricas variadas y teléfonos móviles.- No obstante residir habitualmente en Roquetes (Tarragona), el acusado Miguel figuraba, al menos durante el mes de octubre de 2001, como asalariado de una empresa denominada Contrarefor S.L. ubicada en Albal (Valencia), recibiendo un salario neto de 939,11 euros. Por el contrario, no ha quedado acreditado que Rebeca trabajase de auxiliar de clínica dental a la fecha de los hechos.- El referido matrimonio, que había vendido mediante escritura pública otorgada por el Notario Sr. Benedito Roig el 20 de julio de 2001 y con el nº 960 de su protocolo corriente, una vivienda de su propiedad por importe de 98.565,99 ¤, adquirieron en esa misma fecha y ante el mismo fedatario otra por valor de 132.222,66 ¤ que pagaron de una vez, previa obtención de un préstamo hipotecario con la Caixa por importe de 108.183,18¤.- El turismo Audi conducido por el acusado Miguel el día de los hechos, aunque formalmente adquirido, como titular administrativo del mismo (folio 1111 de las actuaciones), por su padre Don Javier, era propiedad del primero, que era quien lo había encargado y quien había satisfecho las dos primeras entregas a cuenta del precio por importe respectivo de 100.000 y 400.000 ptas (folios 1110, 1112, 1113 y 1114 de las actuaciones), siendo además quien lo utilizaba habitualmente durante los meses que fue seguido por los agentes de la GIFA y también cuando a resultas de lo ordenado por este Tribunal el pasado 4 de mayo de 2004 (folio 20 del Rollo de Sala) se procedió a la intervención provisional del mismo (folios 28 y 29 del Rollo de Sala)". (sic)

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos libremente a la acusada Rebeca del delito contra la salud pública por la que venía acusada, declarando de oficio una tercera parte de las costas procesales.- Y que debemos condenar y condenamos a los también acusados Gonzalo y Miguel, como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena, para cada uno de ellos, de nueve años y un día de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo y multa de cien mil euros, así como al pago por cada uno de un tercio de las costas procesales.- Se declara el comiso definitivo de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como de los teléfonos marca Nokia Modelo 8210, de color negro y gris intervenido a Gonzalo y el marca Nokia Modelo 8210 color negro y naranja intervenido a Miguel, así como los turismos matr. D-....-IF propiedad del primero y .... PDP propiedad del segundo, a los que se dará el destino legal.- Se abona los condenados el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa, si no les hubiera sido de abono en otras.- Requiérase al Juzgado de procedencia para que termine con arreglo a derecho a la mayor urgencia la pieza de responsabilidad civil correspondiente". (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Gonzalo y Miguel, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Miguel formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por 5.4 de la LOPJ y lesión al art. 24,2 C.E . derecho al Juez ordinario y predeterminado y al proceso público con garantías y también lesión al art. 24, 1 C.E ., tutela judicial, causando indefensión ambas lesiones.

Por 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 851 6º LECriminal. TERCERO: Por 849 1º, pura Infracción de Ley aplicación indebida de los arts. 368 y 369 3º del C.P ., y vulneración a la presunción de inocencia del art. 24.2 C.E .

La representación de Gonzalo, formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

Por 5.4 de la LOPJ y lesión a la presunción de inocencia del art. 24 de la C.E .

Por 849.1º, pura Infracción de Ley y aplicación indebida del art. 369 3º C.P .

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 15 de Marzo de 2006.

La sentencia de 7 de Febrero de 2005 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Castellón , condenó a Gonzalo y Miguel como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas, a cada uno, de nueve años y un día de prisión y multa de cien mil euros con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren a la ocupación en el vehículo que conducía Gonzalo de dos paquetes, uno conteniendo MDMA con un peso de 1090 gramos y una pureza del 31'2%, y el otro 1005 gramos de cocaína con una concentración del 70%. En otro vehículo circulaba Miguel, comunicándose ambos por teléfono móvil, circulando en primer lugar el vehículo de Miguel, quien había llevado anteriormente en su coche sustancias estupefacientes. Asimismo en el domicilio de éste se encontraron diversos productos tales como ácido clorhídrico a 37º, éter de petróleo y una báscula de precisión Tanita con restos de cocaína, así como una cartulina con anotaciones alfanuméricas variadas.

Se han formalizado dos recursos, uno por cada condenado, que serán estudiados seguida y separadamente.

Recurso de Miguel.

Aparece formalizado a través de tres motivos.

El primer motivo, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la interdicción de toda indefensión.

Esta amplia panoplia defensiva, la concreta en el hecho de haber intentado, el recurrente, la recusación de dos de los Magistrados que formaron parte del Tribunal que le condenó, recusación que fue rechazada de plano en base a haber intervenido tales Magistrados en la resolución del recurso de apelación instado por el Ministerio Fiscal contra la decisión de la Sra. Jueza Instructora de no acordar el comiso del vehículo Audi A-4 que a la sazón, condujo Miguel.

Un examen de las actuaciones acredita que con fecha 9 de Febrero de 2004, se resolvió por la Ilma. Audiencia Provincial el recurso de apelación que renovó la decisión de la Juez de Instancia, y acordó el comiso del vehículo indicado. Se estima por el recurrente que en la argumentación de dicha resolución se vertieron juicios de valor que claramente evidenciaban un prejuicio de los Magistrados que lo firmaron en orden a la culpabilidad del recurrente. Pues bien, con posterioridad, dos de los Magistrados intervinientes en aquel auto --los Sres. Domínguez y Solá--, formaron parte del Tribunal sentenciador, y sale al paso de la extemporaneidad de la recusación intentada, que motivó la decisión de la Audiencia alegando que sólo al inicio de las sesiones se tuvo conocimiento de la presencia de los dos Magistrados que intervinieron en el auto en la composición del Tribunal.

El mismo examen de las actuaciones ofrece otra realidad.

El auto referido es de 9 de Febrero de 2004 , en tanto que la celebración del Pleno, tuvo lugar el 1 de Febrero de 2005, es decir, un año después. En el Rollo de la Audiencia constan a los folios 23 y 55 dos proveídos de la Sala de 17 de Mayo de 2004 y 5 de Julio de 2004 de la Sala, en la que ya aparecen como integrantes de la misma los Sres. Domínguez y Solá que también formaron parte del Tribunal sentenciador. Precisamente, el segundo de los Proveídos tuvo por finalidad pasar las actuaciones a la representación del actual recurrente para calificación, por lo que es indudable que la defensa de éste tuvo conocimiento, cuando menos a partir de dicho proveído de 5 de Julio de 2004 de que ambos Magistrados formaban parte del Tribunal que estaba interviniendo en los trámites previos al Plenario. Así mismo, al folio 82 existe otro proveído de 30 de noviembre de 1004 en que intervinieron los insinuados Magistrados resolviendo peticiones del propio recurrente.

Finalmente, y ésto ya es definitivo, el auto de señalamiento de juicio oral --folio 83-- está también firmado por los dos Magistrados cuya recusación se intentó extemporáneamente.

En definitiva la tesis de desconocimiento de la composición del Tribunal hasta el mismo momento del inicio de las sesiones del Plenario no es exacta, el propio recurrente ofrece una explicación en contra de su tesis al reconocer el letrado director del recurso que su actuación en Castellón es excepcional "....ello supone que no conozca a los Magistrados de la Ilma. Sala ni por el nombre ni por su fisonomía...." folio 12 del motivo, lo que le lleva al Ministerio Fiscal en su informe --folio 3--, a decir, con todo acierto "....si la defensa no reparó en los nombres de los Magistrados luego recusados, ello es de su exclusiva responsabilidad....".

El derecho a recusar a Jueces y Magistrados, como manifestación del derecho a un Juez imparcial y no prevenido integra, sin lugar a dudas un derecho al rango constitucional, pero en justa compensación, este derecho queda sujeto al cumplimiento de un riguroso protocolo de actuación establecido en garantía de la interdicción de un Tribunal "a la carta", elegido por el inculpado. En tal sentido, se exige de acuerdo con el art. 219 y siguientes de la LOPJ que disciplina esta materia: a) expresión de la causa y su encaje en alguna de las 16 que prevé dicho artículo, b) que se ponga tan pronto como sea conocida --"tan pronto"--, "....pues en otro caso no será admitida a trámite...." (art. 223). Pues bien, el recurrente no observó ni la nota de la tipicidad de la recusación ni la de la temporaneidad. No citó la concreta causa de las previstas a la que se acogía, ni lo hizo en el momento oportuno, por lo que estuvo bien rechazada a limine la misma. Con ello ya sería suficiente para rechazar la denuncia, no obstante entrando en el fondo de la cuestión para dar una respuesta, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva y de la interdicción de la indefensión, podemos añadir que del texto del auto no se exterioriza ningún prejuicio por parte de los Magistrados cuya recusación se intentó posteriormente.

El auto cuestionado se refería a una cuestión claramente periférica, como era la adopción de un comiso de naturaleza cautelar del vehículo Audi A-4 que conducía el recurrente. Dicho auto de 9 de Febrero de 2004 se encuentra en el folio 1261 --Tomo VI del Sumario--, y sólo contiene la motivación suficiente --y necesaria-- para justificar el cambio de criterio del Tribunal que aceptó la tesis del Ministerio Fiscal, a la sazón recurrente, en orden a la adopción del comiso cautelar del vehículo. Es evidente que si en el marco de un recurso de apelación, el Tribunal adopta una decisión contraria a la de la instancia, estimando el recurso, la exigencia de motivación de la nueva decisión, no puede servir de argumento para luego alegar un prejuicio que impide a esos Magistrados, juzgar el inculpado. Ciertamente habrá que ir al examen de cada caso, y en el presente es claro para esta Sala casacional que la motivación del auto fue la imprescindible para motivar la decisión, y no exterioriza ningún prejuicio de los Magistrados que impida su posterior enjuiciamiento, ni paralelamente se exterioriza un anticipado juicio de culpabilidad que pudiera haberse proyectado en la posterior actividad de los Magistrados concernidos al formar parte del Tribunal sentenciador, por lo que no están justificados los temores o reticencias del entonces inculpado y ahora recurrente --SSTS de 19 de Junio de 2000, 21 de Febrero de 2003 y SSTC 162/99, 310/2000 y 231/2002 .

Todavía acumula, dentro de este motivo una denuncia que en nada afecta a los derechos que se dicen vulnerados. Nos referimos al desconocimiento del Ponente de la causa. Tal omisión podría ser, a lo sumo, una infracción menor que en modo alguno tendría capacidad de afectar negativamente a ninguno de los derechos alegados por el recurrente en este motivo.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la misma vía que el anterior, denuncia violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18-3º C.E . en relación a las intervenciones telefónicas practicadas durante la instrucción.

En la argumentación del motivo, efectúa un estudio de tal medio de investigación excepcional para concluir con la violación que proclama, la que anuda al hecho de que en el auto de autorización de la intervención inicial no se establece periodo de entrega de las cintas al Juez instructor, no ha habido audición de las mismas, ni control judicial durante la vigencia de la medida, ni tampoco se ha procedido a diligencia alguna sobre la identificación de voces.

De entrada hay que declarar que se está en presencia de una denuncia ex novo en esta sede casacional. En efecto ya el Tribunal sentenciador, en el F.J. segundo, página 11, se reconoce que en relación a las intervenciones telefónicas, "se impugnaron en el acto del juicio las transcripciones de las intervenciones telefónicas, que no los autos habilitantes por una presunta falta de control judicial", y en efecto, el examen de los autos, singularmente el escrito de calificación previsto del recurrente obrante a los folios 66 y siguientes del Rollo de la Audiencia acredita que ninguna objeción se efectuará en el mismo en lo relativo a las intervenciones telefónicas, elevadas en el Plenario a definitivas sus conclusiones provisionales. La impugnación en los términos recogidos en la sentencia recurrida, lo fueron en pleno juicio oral, en el momento de la prueba documental, por lo tanto de forma sorpresiva y extemporánea, pero, además exclusivamente referidas a las transcripciones --folios 171, Rollo de la Audiencia--.

Ello conllevaría sin más, al rechazo del motivo de acuerdo con la reiterada doctrina de esta Sala del tratamiento de cuestiones nuevas en casación SSTS 1065/2001 de 13 de Junio, 393/2003 de 14 de Marzo, 1351/2004 de 18 de Noviembre, 21 de Junio de 2005 y 192/2006 de 1 de Febrero .

No se trata de una cuestión de puro formalismo sino de mantener el principio de igualdad de armas entre las partes del proceso penal, que se resiente si sorpresivamente, se recurriese en casación cuestión no alegada en la instancia, ya que la parte no podía contra-argumentar, oponerse o en su caso, probar. Ciertamente una excepción a esta doctrina, con incidencia en el presente caso, sería la alegación de vulneración de derechos constitucionales -- SSTS 1065/2001 de 13 de Junio y 1156/2003 de 15 de Septiembre--, por ello pasamos a analizar la forma en la que se solicitó y se concedieron las intervenciones telefónicas.

Ninguna de las denuncias efectuadas con alcance constitucional queda constatada con el examen directo de los autos.

Las diligencias se inciaron por auto de 14 de Agosto de 2001 y tuvieron por origen una solicitud parcial de intervención telefónica --folios 1, 2, 3-- a la que se accedió por auto del mismo día 14.

En el oficio policial se facilitaron datos objetivos suficientes de la posible comisión de un delito grave --tráfico de drogas--, así como de la posible implicación de la persona usuaria del teléfono cuya intervención se solicita. Es decir, existía una investigación policial previa, que para avanzar, necesita de este medio excepcional de investigación. Fue en base a esos datos verificables ex post por lajuzgadora, que ésta autorizó la intervención, fijando en la parte dispositiva el protocolo de actuación de la policía para permitir el control judicial durante la vigencia de la misma.

En este sentido verificamos que en los plazos indicados se fueron facilitando las transcripciones, acompañadas de las cintas con la integridad de las conversaciones y con dicho soporte se solicitaron las prórrogas, y en su caso nuevas intervenciones las que a la vista del puntual avance de la instrucción que tuvo la Sra. Jueza y fueron autorizadass.

Así folios 38 y siguientes, 41 y siguientes, 79 y siguientes, 82 y siguientes, 88 y siguientes, 182 y siguientes, 190 y 191 y sucesivamente.

En definitiva, las intervenciones telefónicas respondieron al estándar de motivación y control judicial exigible constitucionalmente.

En definitiva, del examen efectuado se deriva que las intervenciones telefónicas obrantes en las actuaciones se efectuaron desde los parámetros exigibles por la reiterada jurisprudencia de esta Sala de: a) Judicialidad de la medida, b) Excepcionalidad de la medida y c) Proporcionalidad d ela medida. Entre las más recientes, STS 1524/2005 de 16 de Diciembre , doctrina que damos por reproducida con la cita efectuada.

El motivo debe ser desestimado.

El tercer motivo, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicados los arts. 368 y 369-3º del Código Penal . Añade a ello, la violación del derecho a la presunción de inocencia.

En primer lugar, hay que censurar el doble amparo del motivo, que de alguna manera no son compatibles y en todo caso hubieran precisado un motivo individualizado.

La referencia a la violación del derecho a la presunción de inocencia, supone la afirmación de que al recurrente se le ha condenado con un total vacío probatorio de cargo. Ello supone verificar si existió prueba de cargo válida capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

En el presente caso no existió tal vacío probatorio. En primer lugar se contó con las intervenciones telefónicas que en el presente caso tuvieron el doble valor de medio de investigación y medio de prueba. Como medio de investigación sirvieron para dirigir la encuesta judicial, pero además como medio de prueba sirvieron para el seguimiento efectuado a los condenados en la instancia en su viaje a Valencia y en su marcha de Valencia con las drogas que se le ocuparon a Gonzalo, y que permitieron justificar la implicación del recurrente en el tráfico, aunque a él no se le ocuparon drogas, pero sin embargo sí se acreditó que en el vehículo había habido drogas en un momento anterior --porque antes las llevaba el recurrente en su coche, según se afirma en la sentencia, y en el registro domiciliario se le ocuparon efectos e instrumentos compatibles con el tráfico de drogas. Más aún, el Tribunal viene a asignar un papel de mero transportista a Gonzalo y un rol más predominante al recurrente "....nos lleva a considerar acreditado que fue el acusado Miguel quien preparó la adquisición de la cocaína...." --página 10--, lo que es coincidente con la máxima de experiencia que asigna a los implicados en el tráfico de drogas un papel proporcional a la proximidad del sujeto implicado en la droga. Es decir, a mayor responsabilidad en la red clandestina, mayor lejanía física con la droga, y por tanto, a mayor proximidad, menor responsabilidad --en el caso típico de los transportistas--.

No hubo vacío probatorio.

En relación al error iuris del art. 849-1º LECriminal , se trata de una denuncia complementaria de las anteriores, por lo que corre unida su suerte a la de las anteriores denuncias.

Declarada la validez de las intervenciones telefónicas en el doble aspecto indicado, así como declarada la intervención relevante del recurrente en la adquisición de las drogas que como transportista llevaba el otro recurrente, y ocupados en el domicilio del recurrente efectos idóneos para el tráfico de drogas, es patente la vocación al tráfico que tiene la cocaína y el MDMA ocupados, y a la vista del neto de las drogas ocupadas, es clara la corrección a la calificación jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador, por lo que el motivo carece de toda posibilidad de éxito, más aún, incurre en causa de inadmisión al ignorar el respeto a los hechos probados que actúa como presupuesto de admisibilidad.

Procede la desestimación del motivo en los dos aspectos estudiados e indebidamente relacionados por el recurrente.

Recurso de Gonzalo.

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo alega violación del derecho a la presunción de inocencia por estimar que al haberse impugnado los análisis relativos a las substancias ocupadas no puede estimarse como cierto que se ocuparon drogas, y por tanto queda sin fundamento la sentencia condenatoria pronunciada. A ello se añade que el informe fue pactado por sólo un perito y no por dos y que el recurrente había solicitado un análisis contradictorio que no pudo ser efectuado por haberse destruido toda la droga ocupada.

Un estudio de las actuaciones permite verificar que en su escrito de calificación provisional, obrante al folio 54 del rollo del Tribunal efectuó la siguiente alegación: "....Pericial Analítica, consistente en la comparecencia al acto del Juicio Oral de la Perito de Sanidad de la Generalitat Valenciana Dª Beatriz y D. Carlos José, al objeto de ratificar y en su caso ampliar los informes analíticos....".

Con anterioridad, durante la instrucción, a la vista del resultado de la analítica de la droga, efectuada, como es obvio, por el organismo competente, en este caso por la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo en Valencia --folio 848-- efectuó unas peticiones al folio 853 en el triple sentido que los partes especificaron: a) estrategia de muestreo seguida en el análisis, b) método de análisis y calibración empleado y c) variabilidad de la respuesta. Después de diversas incidencias procesales, por auto de 12 de Agosto de 2002 --folio 909-- se aceptó la ampliación del informe solicitado y se efectuó, obrante al folio 1079 la oportuna contestación de los Sres. peritos farmacéuticos en el sentido que consta y que a continuación se reseña:

"....1.- Estrategia de muestreo seguida en el análisis.

Como norma general se utiliza el sistema de muestreo recomendado por la división de Estupefacientes de Naciones Unidas.

En el caso de la bolsa conteniendo comprimidos con el anagrama "Pacha" con un peso neto de 1090 gramos, en primer lugar se comprueba que todos los comprimidos son de características semejantes. Al ser todos aparentemente iguales se toma una muestra igual a la raíz cuadrada del nº total de comprimidos y se realiza el análisis cualitativo de cada uno de ellos. Si todos los comprimidos son semejantes, se toma una muestra de 10 comprimidos, se trituran yse homogenizan y se procede a arealizar el análisis cuantitativo de la muestra.

En el caso de los dos bloques de sustancia blanca con un peso neto de 1005 gramos se comprobó quelos dos bloques eran de características semejantes, se analizaron cualitativamente los dos bloques y al ser de características semejantes se tomó una muestra representativa, se homogenizó yse procedió al análisis cuantitativo.

2. - Métodos empleados.

   Los métodos empleados son los recomendados por la División de Estupefacientes de Naciones Unidas.

   Como método de calibración se utiliza el método de patrón interno.

   En todos los análisis se emplean patrones con el fin de comprobar que las curvas de calibración son correctas, chequeando como mínimo 4 puntos de la curva. Además en cada serie de análisis se incluyen muestras ciegas que reciben exactamente el mismo tratamiento que las muestras problema.

   Este laboratorio está incluido en el Programa Internacional de Control de Calidad de Naciones Unidas para Laboratorios Oficiales de Análisis de Drogas (PNUFID) teniendo hasta la actualidad un % de aciertos del 100%.

3. - Variabilidad de la respuesta.

   No se ha calculado la desviación de los análisis. Sin embargo cualquier diferencia significativa entre elementos diferentes de una misma muestra daría lugar a una subdivisión de esta muestra en varias muestras diferentes.

4. - Conclusión.

   Los comprimidos analizados son de características semajentes. Los valores de pureza que se dan, corresponden a la cantidad media de principio activo que contienen los comprimidos".

   En relación a este incidente, quedó resuelto con las respuestas que se le facilitaron, que acredita la realicación de la analítica según protocolos admitidos internacionalmente sobre la base de un muestreo de la totalidad de droga ocupada. En el mismo sentido STS 12 de Julio de 2000 , por ello, la única denuncia que debemos estudiar es la referente a la efectuada en el escrito de conclusiones provisionales a la que ya nos hemos referido.

   Así acotado el debate, comprobamos que tras la petición de comparecencia de los dos peritos al Plenario, lo hizo, a través de vídeo conferencia la perito Sra. Beatriz. La emisión del dictamen por ella sola no fue cuestionada por el recurrente ni aunque lo hubiese sido, hubiera tenido virtualidad tal denuncia, de acuerdo con la doctrina de la Sala al respecto a que luego aludiremos.

   Dicha perito contestó a las cuestiones que se le plantearon con lo que quedó sometido a contradicción el informe, lo que desemboca en el fracaso del motivo.

   Al respecto, recordamos el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de Sala de 21 de Mayo de 1999 reiterado en lo esencial en el posterior de 23 de Febrero de 2001. Según aquél, "....siempre que revista impugnación manifestada por la defensa se practicará el dictamen pericial en el juicio oral, rechazando la propuesta que mantiene que si la impugnación no se refiere al contenido de la pericial, sino que se refiere a presupuestos objetivos de validez que se constata que ocurrieron, no sería causa de impugnación....".

   En lo referente a que el dictamen pericial debe ser emitido por dos peritos, de acuerdo con el art. 459 LECriminal existe una cumplida doctrina de esta Sala, según la cual la duplicidad de peritos informantes no es esencial, sobre todo si se trata de informes emitidos por un equipo de un centro oficial, --SSTS de 5 de Octubre de 2001, 1363/2003 de 17 de Octubre, 282/2004 de 1 de Marzo y 779/2004 de 15 de Junio , entre otras--, lo que obviamente ocurre en relación a la analítica de drogas, el que necesaria y exclusivamente debe ser hecho por el laboratorio oficial designado por el Estado, en nuestro caso, la Delegación Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo de acuerdo con las previsiones existentes en los Convenios Internacionales sobre drogas firmados por España, --SSTS 1395/2000 de 8 de Septiembre, 1997/2000 de 20 de Diciembre, 2083/2001 de 10 de Enero, 21/2002 de 15 de Enero ó 962/2004 de 21 de Julio , entre otras--.

   El motivo debe ser desestimado.

   El motivo segundo, por la vía del error iuris impugna la aplicación del subtipo agravado del párrafo 3º del art. 369 --notoria importancia--.

   En la medida que en el anterior motivo, la finalidad perseguida con la denuncia era la de atacar la cantidad de droga aprehendida, que recordemos fue de 340 gramos netos de MDMA y 703'5 gramos netos de cocaína, y que el motivo fracasó en su intento, el actual tiene un claro carácter complementario del anterior, al negar la aplicación del subtipo agravado. Por lo demás, es claro que la droga ocupada rebasa las quinientas dosis si tenemos en cuenta que en relación a la cocaína tal número supone 750 gramos netos de dicha droga, y en relación al MDMA, se llega a la misma con 240 gramos netos, es evidente que a la vista del neto ocupado, se excede, y con mucho de las quinientas dosis.

   Rechazado el primer motivo, su fracaso arrastra al actual, que además incurre en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados, apareciendo en ellos los datos que justifican la aplicación del subtipo agravado.

   Procede la desestimación del motivo.

La desestimación de ambos recursos tiene por consecuencia, de acuerdo con el art. 901 LECriminal , la imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.

III.