STS 477/2004, 7 de Abril de 2004

De conformidad con lo establecido en los artículos 901 bis a) y b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, comenzaremos por analizar los Motivos que denuncian un quebrantamiento de forma, concretamente por el Cuarto en el que, con cita del artículo 850.1º de la indicada Ley Procesal, se denuncia la denegación indebida de dos diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma; una de ellas referida a la pericial de los cabellos del acusado, y otra a la lectura en el juicio oral de determinados folios de la Causa.

Cuestiones también alegadas en el Motivo Primero en el que, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto veda se produzca indefensión.

A.- Con referencia al primero de los temas planteados es de hacer constar que efectivamente, en el escrito de Defensa la representación del acusado Rubén solicitó una prueba pericial analítica capilar consistente en que, previo arrancamiento de cabellos del acusado, el Instituto Nacional de Toxicología se pronunciara sobre "el reiterado consumo en el tiempo de sustancia estupefaciente por Rubén". Ello en razón a que dado el largo tiempo de permanencia del acusado en prisión sin consumir droga, dicho informe ofrecería "resultados objetivos más fehacientes y de carácter más dilatado en el tiempo".

Prueba denegada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid en Auto de 23 de enero de 2002, "por constatarse el objeto de la pericia solicitada por otros medios probatorios practicados en las actuaciones".

Ante esta situación procede señalar:

1. Que la parte recurrente, al comienzo del juicio oral, no hizo alegación ni petición alguna sobre esta prueba, lo que, como dice el Fiscal en su informe, supone aquietarse con lo ya decidido sobre ella por la Sala a quo.

2. Que efectivamente ya constaba acreditado en las actuaciones -ver folios 47 y 48 de la Clínica Coslada, 73 del Médico Forense- el consumo por el acusado de determinadas sustancias, sin que, como expone el Fiscal de forma razonada y completa, el análisis capilar solicitado hubiera podido aportar otros datos relevantes.

2. En cuanto al segundo de las cuestiones aducidas, consta también el Acta del juicio oral que, interrogadas las partes sobre la prueba documental, la Defensa del acusado solicitó la lectura del folio 104, en el que se contiene la declaración de Gabino, persona a la que se le ocupó una pequeña bolsita de plástico conteniendo 144 miligramos de heroína, quién citado en la persona de su madre (folio 130 del Rollo), no compareció al indicado acto.

El Tribunal de instancia denegó tal lectura por entender que no se encontraban ante ninguno de los supuestos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal; momento en que la Defensa, que no había hecho reclamación alguna ante la incomparecencia del testigo, formuló protesta a los efectos pertinentes.

Consta al folio 163 del Rollo que el 16 de septiembre de 2002, dos días antes de que se celebrara la vista, compareció en la Secretaria la madre de Gabino, manifestando que su hijo había sufrido un accidente de tráfico que le imposibilitaba para comparecer en el juicio.

Situación que justificaba la lectura de las breves manifestaciones de dicho testigo.

Sin embargo, para que el defecto in procedendo descrito en el artículo 850.1 de la Ley Procesal Penal pueda ser estimado, es requisito de fondo el que la prueba denegada resulte indispensable para que no se produzca indefensión.

Y en este caso Gabino había ya declarado en el Juzgado Instructor en presencia de la Letrada del acusado, donde tras manifestar que el día que le paró la Policía efectuaba una ocasional compra de una rallita, añadió que en la entrada de donde venden la droga había un payo - Víctor- al que el dicente le encargo "una micra".

Breve declaración, no ampliada o concretada por preguntas de la defensa, de las que no se desprenden cargos contra el acusado Rubén.

Lo que demuestra que la no lectura de esa brevísima declaración en el juicio oral, en modo alguno ha originado indefensión al acusado.

Razones por las que el Motivo Cuarto del recurso, en su doble vertiente, debe ser desestimado.

En el Motivo Quinto, también por quebrantamiento de forma, en base al inciso tercero del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia la consignación como hechos probados de conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

Ello con referencia a las dos siguientes afirmaciones contenidas en la narración fáctica: Rubén poseía la droga que le fue ocupada "para proceder a su venta", y el dinero encontrado en el domicilio del acusado era "todo ello producto de la venta de la droga".

En realidad no se trata de una terminología exclusivamente jurídica, sino de unos juicios de inferencia, habituales cuando se enjuician delitos contra la salud pública, susceptibles de ser impugnados por la vía del artículo 849.1 de la mencionada Ley Procesal.

Juicios que pueden ser suprimidos de la narración fáctica sin que ésta se resienta, por cuanto de forma más correcta, en el Fundamento de Derecho Segundo se exponen los elementos probatorios que la Sala a quo ha tenido en cuenta para apreciar "la voluntad transmisora del acusado" y en el Fundamento de Derecho Sexto se afirma que el dinero intervenido al acusado procedía de las ventas ilícitas de droga a que se dedicaba.

Situación por la que el Motivo Quinto del recurso también debe ser desestimado.

En el Motivo Sexto, continuando por la vía del quebrantamiento de forma, al amparo del número 3 del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se aduce que la sentencia de instancia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de defensa; concretamente la aplicación al acusado del artículo 565 del Código Penal, en el que se establece que "los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos".

Dice el artículo 650 de la Ley Procesal Penal que "el escrito de calificación se limitará a determinar en conclusiones precisas y numeradas: 1º.- Los hechos punibles que resulten del sumario. 2º.- La calificación legal de los mismos hechos, determinando el delito que constituyan. 3º.- La participación que en ellos hubieren tenido el procesado o procesados, si fueren varios. 4º.- Los hechos que resulten del sumario y que constituyan circunstancias atenuantes o agravantes del delito o eximentes de responsabilidad criminal. 5º.- Las penas en que hayan incurrido el procesado o procesados, si fueren varios, por razón de su respectiva participación en el delito".

Añadiendo el artículo 653 que "las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones de forma alternativa, para que si no resultare del juicio la procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia".

Exigencia de precisión -concisión- que no se cumple en el escrito de Defensa presentado por la representación de Rubén el 17 de enero de 2002, en el que a lo largo de nueve folios, se hacen una serie de argumentaciones, razonamientos y consideraciones ajenas al contenido propio de dicho escrito.

Concretamente, por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, el Fiscal entendió que la conducta del acusado era constitutiva del delito tipificado en el artículo 564.1.1º del Código Penal - tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios-, solicitando la imposición de dos años de prisión.

Con referencia a este delito la Defensa del acusado niega que pueda hablarse de autoria, y solicita como petición única la libre absolución de su defendido.

Añadiendo:

- De forma subsidiaria, la concurrencia de las circunstancias de los artículos 20.2 o 21.2 del Código Penal.

- Una alusión a la existencia de error de derecho.

- Una consideración sobre el artículo 565 del Código Penal.

Y la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, contestando a estos planteamientos;

- Condena a Rubén como autor del delito previsto en el artículo 564.1.1º del Código Penal, a la pena de un año de prisión.

- Considera que Rubén es un mero consumidor de sustancias estupefacientes, que fácilmente hubiera podido conseguirlas con el dinero que tenía en su poder, por lo que no aprecia la concurrencia de circunstancias de exención o disminución de la responsabilidad criminal.

- Razona el porqué no estamos ante un supuesto de error de prohibición.

Y si bien es cierto que no menciona expresamente el artículo 565 del Código Penal, lo que sí hace es referirse a la posesión del acusado de otras armas y otros efectos -dos escopetas de caza, una carabina Adler, 49 cartuchos metálicos troquelados con ciertas siglas y 264 cartuchos troquelados con otras, así como un cinturón canana-.

Indicándose expresamente que Rubén ya había sido condenado anteriormente por un delito de tenencia ilícita de armas -ver hoja obrante al folio 60-.

Es decir que a la argumentación, que no petición expresa, de la defensa, contesta con otra relativa a "las circunstancias del hecho y del culpable", que explica la no aplicación del artículo 565 al que se hace referencia en el escrito de Defensa.

Por tanto, no existiendo falta de pronunciamiento sobre alguna petición jurídica expresamente formulada por una de las partes, el Motivo Sexto del recurso debe ser igualmente desestimado.

En el Motivo Primero del recurso, con cita de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24 de la Constitución, se hacen dos alegaciones diferentes.

La primera, relativa a la denegación de una prueba analítica capilar y a la no lectura en el juicio oral de determinados folios obrantes en la Causa, ha sido examinada en el Fundamento de Derecho Primero de esta sentencia al estudiar el Motivo Cuarto del recurso, y a lo argumentado en dicho Fundamento Jurídico nos remitimos en este momento.

En la segunda alegación se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo que la enerve, y del principio de igualdad, por haber recibido Rubén un trato muy distinto al dispensado a su esposa Carla, absuelta en esta causa.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid se refiere en el Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia a los siguientes elementos probatorios:

1. La Policía tenía conocimiento de que en la vivienda número NUM000 de la CALLE000 del POBLADO000", habitada por los acusados, se vendía droga.

2. En el momento en que la Policía entró en esa vivienda, una hija del acusado tiró rápidamente al suelo un envoltorio conteniendo 4.306 miligramos de heroína; siéndole ocupado en un delantal 3.550 pesetas y 7.201 miligramos de cocaína.

3. En dicha vivienda se encontró, además, dos cartillas a nombre de los acusados con saldos de 1.521.024 pesetas y 606.234 pesetas, respectivamente, de cuya procedencia se han ofrecido diversas versiones.

4. En un cuarto anexo a la vivienda fue hallada una balanza de precisión, cuyo destino no fue adecuadamente explicado por los acusados.

Datos que resultan de la Diligencia de Entrada y registro de la vivienda -folios 29 y 30- y de las declaraciones en el juicio oral de los Policías Nacionales con carnet profesional números NUM001 -el chico que estaba en la casa dijo que había ido a comprar sustancia estupefaciente-, NUM002 -a la persona que salía de la vivienda le intervinieron una bolsita de sustancia- y NUM003.

A lo que hay que añadir respecto al delito de tenencia ilícita de armas, el hallazgo de una pistola sin cargador calibre 6,35 y 49 cartuchos del mismo calibre, de funcionamiento correcto. Así como una carabina, dos escopetas de caza y muchos cartuchos.

Lo que acredita que efectivamente existe en la Causa actividad probatoria, legalmente obtenida y razonablemente valorada, de la que se desprenden cargos contra Rubén, lo que desvirtúa su derecho a la presunción de inocencia.

Siendo de destacar que la Sala a quo, según razona en el Fundamento Jurídico Tercero de su sentencia, valorando lo que califica de insuficiencia probatoria respecto a Carla, acuerda su absolución, sin que ello infrinja el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley ya que, como normalmente ocurre cuando se trata de aplicar el Derecho Penal, no nos encontramos ante situaciones idénticas, según explica la Sala a quo en dicho Fundamento.

En consecuencia, el Motivo Primero del recurso debe ser íntegramente desestimado.

1.- Una de las alegaciones contenidas en el Motivo Tercero del recurso -formulado por error en la apreciación de la prueba al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal- es que documentos obrantes en la causa acreditan el consumo y dependencia de Rubén respecto a sustancias estupefacientes.

En el acto del juicio oral declararon sobre este extremo, de forma separada, dos peritos.

El Psicólogo don Sergio, del Servicio de Asesoramiento a Jueces y Atención al Drogodependiente, ratificando su informe de 16 de abril de 2002 obrante a los folios 89 a 91 del Rollo, manifestó ante el Tribunal que en la primera analítica el resultado fue positivo a cocaína, y en el segundo dió positivo a opiáceos y cocaína; que es evidente que hay consumo de sustancias, pero que han encontrado dificultad en valorar si hay una dependencia; que con un diagnóstico de dependencia las facultades volitivas están afectadas, pero que en ese caso no es ese el diagnóstico.

Por su parte el también Psicólogo don Luis Angel, ratificando igualmente su informe de 16 de septiembre de 2002 -folios 140 a 157 del Rollo-, dijo en el juicio oral que existe por parte de Rubén una adicción a opiáceos, cocaína y alcohol; que lo más característico de esta situación es vivir para la adquisición y consumo de droga; que Rubén también tiene una psicopatología debida al consumo; y que esa adicción se oculta a los familiares.

Ante esta evidente disparidad de valoraciones, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, después de oír a ambos peritos de forma inmediata y contradictoria, llega a la siguiente conclusión plasmada en el párrafo final del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia. Los indicios que reseña revelan:

- que la droga encontrada en la vivienda de Rubén estaba destinada a la venta.

- condición del acusado de consumidor de heroína y cocaína, pero no así su dependencia a esas sustancias.

- que si bien la cantidad de droga intervenida y la condición de consumidor del acusado no indican su destino al tráfico, tampoco excluyen que, al menos en parte, pueda ser dedicada a dicho destino.

Es decir, que en la sentencia sí se recoge la condición de Rubén de consumidor de drogas de las que causan grave daño a la salud, extremo en el que coinciden ambos informes, pero no su dependencia a tales sustancias, como señala el perito don Sergio; por lo que no procede modificar en este punto la narración fáctica de la sentencia, en cuanto no existen dictámenes periciales coincidentes que afirmen algo distinto a lo declarado por el Tribunal de instancia.

2. - En el mismo Motivo Tercero del recurso se aduce también que de la documentación aportada por esta parte -ver folios 172 y siguientes del Rollo- resulta que el dinero incautado, lejos de ser producto de la venta de droga, proviene de una actividad laboral lícita.

Añadiendo ya sin soporte documental, que estando el acusado casado bajo el régimen de gananciales, la mitad de dicho dinero pertenece a su esposa, absuelta de esta Causa.

Es evidente que con esta Alegación lo que realmente se está denunciando es la indebida aplicación del artículo 127 del Código Penal, en el que se establece la pérdida de la ganancias provenientes del delito cometido.

En los Hechos declarados probados en la sentencia de instancia se dice que en el domicilio de los acusados fueron halladas 229.150 pesetas en metálico, una cartilla de ahorros del B.B.V.A. a nombre de ambos acusados, con un saldo de 1.521.024 pesetas, y otra cartilla de ahorros del Banco Central Hispano, también a nombre de los mismos titulares, con un saldo de 606.234 pesetas.

Añadiéndose que "todo ello (era) producto de la venta de la droga".

Afirmación que la Sala a quo repite en el Fundamento de Derecho Sexto de su sentencia, sin añadir explicación o razonamiento alguno.

A esta falta de motivación hemos de añadir que el perito Sr. Luis Angel, después de mantener dos entrevistas con el acusado, afirma que éste, casado y con tres hijos, se ocupa laboralmente de tareas de reciclaje y, eventualmente, de un pequeño comercio de comestibles.

En base a ello entendemos que el juicio de inferencia relativo a la procedencia de un dinero que no sólo pertenece a Rubén, sino también a su esposa Carla, cuya participación en el delito de tráfico de drogas no se ha considerado acreditada, no está debidamente motivado, por lo que no puede ser mantenido en esta vía de la casación.

Por lo que el Motivo Tercero del recurso, en el apartado que así lo postula, debe ser estimado.

El Motivo Segundo se formula al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia la infracción de los siguientes preceptos penales de carácter sustantivo:

A.- Inciso primero del artículo 368 del Código Penal; ya que estamos ante una actividad no punible como es el autoconsumo, lo que deriva de las ínfimas cantidades de sustancia incautadas, y del hecho que las mismas no estuvieran preparadas o dispuestas para su distribución a terceros, no habiéndose encontrado en el registro recortes de plástico o de otro material destinado a envolver la sustancia para su transmisión a terceros.

B.- Subsidiariamente, de los artículos 20.2º o 21.2ª del Código Penal, en los que se recogen determinadas circunstancias de exención o disminución de la responsabilidad criminal.

La vía de impugnación de la sentencia ahora elegida -artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- obliga a un absoluto respeto a los hechos que en ella se declaran probados. Y en este caso:

A'.- En el Fundamento de Derecho Segundo apartado a), desarrollando lo afirmado en la narración fáctica se dice que "la Policía tenía conocimiento de que en la vivienda nº NUM000 de la CALLE000 del POBLADO000", situado en la CARRETERA000 a el Pardo", habitada por ambos acusados, podía venderse droga. A tal fín, manifestó el policía con carnet profesional nº NUM001, establecieron un sistema de vigilancia en torno a la vivienda dos días antes de su registro y el mismo día, constatando la presencia de consumidores de drogas en la citada vivienda, siéndole ocupado a uno de ellos una dosis de heroína, según consta al folio 4 de las actuaciones y ratificó en el plenario el policía nº NUM002".

B'.- En el Fundamento Jurídico Quinto de la misma sentencia se dice que "de la prueba practicada sólo cabe inferir que el acusado Rubén es un mero consumidor de sustancias estupefacientes sin que, como se pone de manifiesto por el perito del SAJIAD frente a lo señalado por el perito de parte, existan en la causa criterios objetivables para emitir un diagnóstico de dependencia del citado a las drogas; estando, de otro lado, motivada su conducta ilícita de tráfico por el ánimo de lucro y no para la obtención de drogas, que fácilmente podría haber adquirido con las sumas de dinero que obraban en su poder".

Por tanto, no es que en los hechos probados no se contenga dato fáctico alguno que permita sostener la concurrencia de alguna de las circunstancias invocadas por el recurrente, sino que en la fundamentación jurídica de la misma se rechazan razonadamente tales pretensiones.

Siendo de notar que la Sala a quo, valorando las circunstancias del hecho y del culpable, ha impuesto las penas privativas de libertad legalmente establecidas para los delitos por los que castiga a Rubén en su mínima extensión.

Razones por las que también el Motivo Segundo del recurso es desestimado.

III.

Se reproducen los de la sentencia de casación y también los de la de instancia en cuanto no se opongan a aquellos.

Conforme se ha razonado en el apartado 2 del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia de casación, el juicio de inferencia relativo a que el dinero hallado con ocasión del registro del domicilio de los acusados era producto de la venta de la droga, no esta debidamente motivado, por lo que no procede acordar el comiso del mismo.

Ello sin perjuicio de el dinero perteneciente al acusado Rubén, quede afecto al cumplimiento de sus responsabilidades civiles derivadas de esta Causa.

Se mantiene la condena del acusado Rubén como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión y multa de 2121,57 Euros, y como autor de un delito de tenencia de armas, a la pena de un años de prisión; así como la absolución de la también acusada Carla, en los términos acordados en la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Pronvicial de Madrid de 19 de septiembre de 2002.

Igualmente se mantienen el resto de los pronunciamientos de ésta; con excepción de aquél en que se acuerde "el comiso del dinero intervenido al acusado", que expresamente se deje sin efecto, sin perjuicio de lo dicho en el párrafo segundo del Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fdo: Joaquín Giménez García. Fdo: Perfecto Andrés Ibáñez. Fdo: Enrique Abad Fernández.

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Abad Fernández, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.