STS 307/2004, 4 de Marzo de 2004
| Ponente | D. Carlos Granados Pérez |
| ECLI | ES:TS:2004:1462 |
| Número de Recurso | 2652/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 307/2004 |
| Fecha de Resolución | 4 de Marzo de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOSE MANUEL MAZA MARTIND. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Daniel , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Jabardo Margareto.
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- El Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela instruyó Procedimiento Abreviado con el número 161/1999 y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, que con fecha 23 de septiembre de 2002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Siendo las 11´25 horas del día 17 de Mayo de 1998, funcionarios del Destacamento de Tráfico de Orihuela, realizando servicios propios de tráfico, procedieron a dar el alto al vehículo Audi-80 matrícula Q-....-VQ , que circulaba sentido Crevillente, al observar que la ocupante del asiento delantero no hacía uso del cinturón de seguridad. Cuando procedieron a identificar al conductor, el acusado Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, invitándole a que saliera el vehículo, los Agentes vieron como le asomaba del bolsillo derecho del pantalón una goma que ataba a una bolsista de plástico que contenía sustancia blanca, que analizada fue anfetamina, con un peso de 320.00 mg. por lo que procedieron a cachearlo, encontrando en el interior del calzoncillo un monedero de color rojo, cuyo interior contenía 2 bolsitas de polvo blanco y 17 bolsitas de polvo blanco, que posteriormente y analizada resultó ser cocaína, con un peso respectivamente de 780.000 mg y 5.885 mg (ésta con una pureza del 82.6%), 17 comprimidos de anfetamina con una riqueza del 6´3% expresada en anfetamina base, y 3 cápsulas, también de anfetamina, así como 26.000 pesetas.- El acusado Daniel poseía la droga intervenida en disposición de venta a terceros, siendo valorada en su totalidad en 382´06 euros (63.570 pesetas), a la fecha de la intervención".
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado en esta causa, Daniel como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 382´06 EUROS, y al pago de las costas procesales que se hayan causado.- Se decreta el comiso del dinero intervenido, al que se dará el destino legal, al igual que a las sustancias ocupadas.- Abonamos al acusado la totalidad de tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales, quebrantamiento de forma e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso formalizado al amparo del 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución. Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 2004.
En el primer motivo del recurso formalizado al amparo del número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo.
Se dice producida tal infracción procesal al consignarse en los hechos que se declaran probados "el acusado Daniel poseía la droga intervenida en disposición de venta a terceros...".
El motivo no puede prosperar.
Tiene declarado esta Sala que el expresado motivo del recurso de casación presupone el que se consignen como hechos probados aquellos que coincidan con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo, cuyo alcance y significación sólo puede ser conocido por quien tenga conocimientos jurídicos y que han sustituido a los hechos de tal medida que de suprimirse mentalmente el relato fáctico quedaría desposeído de la base necesaria para efectuar la correspondiente calificación jurídica antecedente del fallo. Y las sentencia de 20 de diciembre de 1990 y 14 de julio de 1994 en supuestos similares al presente, declaran que la frases "las anteriores sustancias las poseía el acusado con intención de distribuirlas y venderlas a terceros" o "se dedicaba a la venta y suministro a terceras personas de pequeñas cantidades de heroína y cocaína" no contiene conceptos jurídicos que predeterminen el fallo sino expresiones y palabras normales y corrientes cuya significación está al alcance de las inteligencias menos cultivadas, no utilizadas, por otra parte, por el legislador en el tipo penal aplicado. Lo mismo cabe decir de la frase reseñada, en este caso, por el recurrente cuyos términos son perfectamente entendibles por cualquier persona y no están presentes expresiones técnicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.
En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.
Se alega que la sentencia carece de la mínima actividad probatoria respecto de que la venta estuviese destinada a la venta a terceras personas y que únicamente estaba destinada a su consumo y al de un grupo de amigos.
El motivo no puede prosperar al no concurrir los presupuestos que viene exigiendo esta Sala para apreciar un autoconsumo compartido atípico.
Así, en la Sentencia 1102/2003, de 23 de julio se expresa que si bien en principio la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello.
En términos parecidos se declara la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre en la que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes:
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En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995).
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El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995).
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La cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
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La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995).
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Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998).
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Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999).
Como se señala por el Tribunal de instancia, no concurren los presupuestos que se dejan mencionados, ya que la variedad de sustancias y su cantidad supera las cifras que pudieran considerarse propias de un autoconsumo; tampoco resulta acreditado ni el lugar cerrado donde se dice van a ser consumidas, ni su inmediatez, ni la identidad del gran número de amigos que según el acusado iban a consumirlas ni, por consiguiente, su condición de adictos a tales sustancias. Por ello, y vista la declaración ofrecida por el propio acusado ante la Guardia Civil y posteriormente ratificada en el Juzgado, en ambas ocasiones asistido de Abogado, en las que no hizo referencia alguna a la adquisición de las drogas para ser consumida por amigos, versión que declara por primera vez en el acto del plenario y ausentes las condiciones, como se ha dejado antes mencionado, para apreciar este excepcional supuesto de atipicidad, el Tribunal de instancia ha realizado una correcta valoración de la prueba practicada como correcta aparece su convicción de que las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas estaban destinadas a la venta a terceras personas.
En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración de los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva por falta de motivación.
Se denuncia falta de motivación en la concreta extensión de la pena impuesta.
El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe prosperar.
El Tribunal de instancia, en el quinto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, declara que procede imponer la pena en su grado mínimo y sin más explicación concreta la pena privativa de libertad en tres años y cuatro meses de prisión, excediendo, por consiguiente, en cuatro meses del mínimo posible, siendo correcta la multa impuesta que se corresponde con el valor de las sustancias estupefacientes que le fueron intervenidas. No se ha motivado esa concreción, como exige el artículo 66 del Código Penal y ello obliga a reducir la pena al mínimo legal de tres años de prisión.
III.
DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION interpuesto por Daniel , contra sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, de fecha 23 de septiembre de 2002, en causa seguida por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Pérez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil cuatro.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Orihuela con el número 161/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de septiembre de 2002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche.
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del tercero, que se complementa con el tercero de la sentencia de casación.
Se individualiza la pena privativa de libertad en tres años de prisión que sustituye a la de tres años y cuatro meses impuesta por la sentencia de instancia.
Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamientos de la sentencia anulada, procede sustituir la pena privativa de libertad impuesta al acusado Daniel , de tres años y cuatro meses de prisión, por la de TRES AÑOS DE PRISION
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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