STS 1746/2002, 23 de Octubre de 2002
| Ponente | José Aparicio Calvo-Rubio |
| ECLI | ES:TS:2002:6975 |
| Número de Recurso | 443/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1746/2002 |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial Vizcaya, Sección Primera, que le condenó, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procurador Sra. Dª. Elena Galán Padilla.
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- El Juzgado de Instrucción número 7 de los de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 244 de 1999, contra el acusado Domingo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Primera) que, con fecha 27 de octubre de dos mil, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
UNICO.- Sobre las 14,24 horas del día 11 de noviembre de 1998 Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose en la calle San Francisco de Bilbao entregó a Cornelio un objeto de forma esférica conteniendo 0,070 grs. de cocaína a cambio de 2.000 ptas, que este último abonó al acusado.
El precio estimado de una dosis de cocaína, en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 2.000 ptas.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Domingo como responsable de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 ptas. con responsabilidad subsidiaria en caso de impago de 4 días, así como al abono de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente incautada y de la cantidad de dinero ocupada al acusado en el momento de la detención. Oficiese al Ministerio de Sanidad y Consumo -Unidad Administrativa de Vizcaya- para que proceda a la destrucción de la sustancia incautada.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación del acusado Domingo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Domingo , formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia denegación de prueba testifical.
MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración de tutela del art. 24.1 de la Constitución Española.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en los hechos probados.
MOTIVO CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECr, denuncia inaplicación del art. 21.1 en relación con el 20.2, ambos del CP.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, apoyando el motivo 1º y 2º e inadmitiendo el resto, impugnándolos subsidiariamente, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de octubre de 2002.
El presente recurso de casación se articula en cuatro motivos, los dos primeros por denegación de una prueba testifical que se estima pertinente y necesaria para la defensa y las otras dos para alegar la condición de consumidor de cocaína del recurrente.
1.- Se formula el primer motivo al amparo del art. 850.1º de la LECr, por quebrantamiento de forma, y el segundo, por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 de la Constitución. Son los dos aspectos de la misma cuestión, legal y constitucional, que son inescindibles y se resumen en la proposición como testigo del ciudadano portugués Cornelio en la calificación provisional de la defensa, con domicilio en la calle DIRECCION000 de Bilbao, sin concretar el número de la misma porque no figuraba en el atestado. La prueba fue inadmitida por auto de la Sala de 5 de octubre de 2000 precisamente por no constar dirección conocida, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 656 de la LECr. La testifical denegada se volvió a proponer en el momento procesal previsto para plantear cuestiones previas en el art. 793.2 de la LECr, reiterándose la denegación por la Sala por no estar el testigo a disposición del Tribunal. Se formuló la correspondiente protesta y las preguntas que se hubieran formulado al testigo.
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- La prueba era pertinente y necesaria pues el testigo propuesto fue, según el atestado, a quien se le intervino la bolsita con la droga de manos del acusado que lo ha negado en todo momento a lo largo del proceso.
El Ministerio Fiscal apoya, con razón, los dos primeros motivos pues la prueba fue rechazada por razones formales. Así, fue, en efecto, pues la defensa se ajustó exactamente a lo que constaba en el atestado, donde figuraba su filiación (23) y cuidándose de especificar en el escrito de calificación que el testigo fuera citado judicialmente, lo que no consta que ni siquiera se intentara.
La denegación de una prueba que podría ser relevante para el thema decidendi produjo indefensión a quien la propuso y los motivos primero y segundo deberían ser estimados.
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- Esta Sala viene declarando, incluso en casos de tráfico efectivo, que cuando la cantidad de doga trasmitida es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno a la salud, carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo. En tal sentido se han pronunciado las Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0´04 grs. y 0´05 grs. de heroína), 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína), 22 de enero de 1997 (0´02 grs. de heroína ) 11 de diciembre de 2000 (0´02 grs. de "crack"), 9 de julio de 2001 (0´02 grs de heroína) y 15 de marzo de 2002 (0´025 grs. de heroína y cocaína).
En este caso el hecho probado afirma que el acusado entregó a Cornelio un objeto de forma esférica conteniendo 0,07 gr. de cocaína. Los análisis no especifican su pureza (folios 58 y 59)
Son manifiestas las dilaciones que se producirían devolviendo la causa al Tribunal para que se practicara la prueba indebidamente denegada. Dicha prueba, por otra parte, pudiera devenir imposible si no se localiza al ciudadano portugués.
La doctrina de esta Sala sobre la falta de antijuricidad en los supuestos de cantidad insignificante de la droga debe aplicarse con prudencia y cautela atendiendo las circunstancias de cada caso. En éste es pertinente pues el peso de la cocaína fue ciertamente tan ínfima que los análisis no pudieron determinar su grado de pureza, lo que conlleva, acorde con la voluntad impugnativa, estimar el recurso y acordar la absolución del recurrente.
III.
ESTIMAMOS EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación del acusado Domingo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha veintisiete de octubre de dos mil, sentencia que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Vizcaya, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 244 del año 99, por delito contra la salud pública, contra Domingo , natural de Mauritania, vecino de Bilbao, calle DIRECCION001 nº NUM000 , bajo, y en libertad provisional por esta causa, se ha dictado sentencia por la Audiencia Provincial de Vizcaya, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo ponencia del Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, se hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se dan por reproducidos todos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de las Sentencias de instancia y casación.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, por las razones ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de Casación, que aquí damos por reproducidas.
Procede en consecuencia la libre absolución del acusado.
ABSOLVEMOS a Domingo del delito contra la salud pública por el que viene acusado en este proceso por el Ministerio Fiscal con declaración de oficio de las costas correspondientes a este delito.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García José Aparicio Calvo-Rubio
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Aparicio Calvo-Rubio, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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