STS, 2 de Julio de 2004

En el recurso contencioso administrativo núm. 563/99 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares se dictó sentencia, con fecha 2 de noviembre de 2001, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "PRIMERO. Desestimamos el caso [la causa] de inadmisibilidad esgrimido [esgrimida] por el Colegio Nacional de Ópticos- Optometristas. SEGUNDO. Desestimamos el recurso. TERCERO. Declaramos ser conforme a Derecho la Orden de la Consellería de Sanidad y Consumo de 3 de mayo de 1999. CUARTO. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Colegio Oficial de Médicos de Balears se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de marzo de 2002, formaliza el recurso de casación e interesa "sentencia por la que estimando íntegramente el recurso interpuesto, se case y anule la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears en fecha 04-12-1998, por no ajustada a derecho, y en su consecuencia se desestime en su integridad el recurso contencioso-administrativo nº 1407/95 interpuesto por D. Enrique frente a los actos impugnados en el mismo, y se declaren éstos conforme al ordenamiento jurídico, con imposición de costas a la contraparte" (sic).

El trámite de oposición al recurso fue formalizado:

1. Por la representación procesal del Colegio Nacional de Ópticos, por medio de escrito presentado el 27 de noviembre de 2003, en el que solicitaba sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de casación formulado, declarándose la sentencia impugnada conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte recurrente por su manifiesta temeridad.

2. Por la representación procesal de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares, mediante escrito presentado el 23 de diciembre de 2003, en el que solicitaba sentencia desestimatoria que confirme la impugnada. Con expresa condena en costas.

Por providencia de 29 de abril de 2004, se señaló para votación y fallo 30 de junio de 2004, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Las partes recurridas oponen a la viabilidad procesal del recurso la existencia de un defecto formal en el escrito de formalización o de interposición consistente en la mención del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que no se corresponde con el artículado de la Ley de la Jurisdicción vigente. Sin embargo, dicho error no parece tener la trascendencia que le atribuyen dichas partes, pues puede entenderse sin dificultad que lo que la recurrente quiere es amparar los motivos que alega en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1998 (LJCA, en adelante).

Mucha mayor importancia tiene la incorrección que se aprecia en la súplica de dicho escrito, a la que, sin embargo, no hacen especial referencia los escritos de oposición. En ella, después de solicitar la estimación íntegra del recurso interpuesto se interesa la casación y anulación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 04-12-1998, cuando la fecha de la sentencia realmente impugnada en este recurso es de 2 de noviembre de 2001. Y, a mayor abundamiento, se pide la desestimación en su integridad del recurso contencioso-administrativo 1.407/95 interpuesto por don Enrique, que no se corresponde ni con la posición adoptada en la instancia por la recurrente, ni con el número del proceso seguido en el Tribunal Superior de Justicia ni con las partes de éste; y se concluye solicitando que se declaren conformes al ordenamiento jurídico los actos impugnados.

Tales menciones puede pensarse que exceden de meros errores materiales y que pueden representar, incluso, riesgo de incongruencia para una sentencia que ha de contemplar necesariamente la pretensión y oposición formuladas en el recurso.

No obstante, agotando las posibilidades para otorgar una tutela judicial efectiva mediante el pronunciamiento razonado sobre las cuestiones de fondo suscitadas, hemos de considerar que la incorrección señalada es también un error material y que lo que se pide realmente es la anulación de la sentencia impugnada y, teniendo en cuenta el suplico de la demanda formulada en la instancia, lo que se interesa es la estimación del recurso contencioso administrativo para "declarar no ser conforme a Derecho la orden impugnada, o subsidiariamente se anulen las disposiciones de la misma citadas en el hecho primero de la demanda".

En dicho hecho primero de la demanda se sostenía que "del contenido de la orden se desprende una clara invasión de competencias profesionales de los médicos oftalmólogos, como es la determinación de las capacidades visuales del ser humano y prescripción de prótesis oculares correctoras que no son competencia legal de los ópticos" y se ejemplificaba la referida invasión en los artículos: 1, segundo párrafo, 2, 4.2, octavo párrafo, 4.3 a) y 4.5.

La sentencia de instancia, como ha quedado reflejado, fue totalmente desestimatoria, tanto respecto de la pretensión principal como de la subsidiaria, y frente a ella se formula el presente recurso de casación por tres motivos que ha de entenderse formulados al amparo del artículo 88.1.d) LJCA. El primero de ellos es por inaplicación: del artículo 1, segundo párrafo, del Decreto de 20 de julio de 1961, por el que se regula el ejercicio profesional de los ópticos; del artículo 1 de la Orden de 4 de abril de 1962, sobre establecimientos de óptica; de los artículos 1 y 2 de la Orden de 8 de julio de 1947, sobre ejecución de recetas de oculistas por ópticos; del apartado 2 del anexo del Real Decreto 370/2001, del artículo 3 del Decreto 1387/1961, de 20 de julio (Estatutos de los Colegios de Ópticos).

El segundo motivo es por violación del derecho constitucional a la protección de la salud recogido en el artículo 45 de la Constitución (debe entenderse 43 de la Constitución; CE, en adelante), al permitir que ópticos no habilitados normativa o legalmente realicen funciones de la profesión médica, como es la prescripción de recetas para la corrección visual.

Y el tercer motivo es por infracción del artículo 36 CE al ignorarse la reserva legal para la regulación del ejercicio de las profesiones tituladas e infracción del principio jerarquía normativa.

Los dos primeros motivos de casación tienen como premisa que la normativa vigente, integrada por las normas que se citan en el primer motivo, reconocen a los ópticos funciones optométricas, entendiendo por tales la medición de la graduación de los cristales o lentes ópticas pero no "refractometría del ojo humano", y que la orden impugnada infringe tales normas y el artículo 43 CE, al establecer la necesidad de que los establecimientos de óptica dispongan del instrumental preciso para la determinación de la refracción y de un registro de prescripciones.

No puede compartirse la tesis que sustenta dichos motivos, pues los ópticos-optometristas son "diplomados universitarios en óptica y optometría que desarrollan las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas". Así aparece hoy reflejado en el artículo 7, dedicado a los diplomados sanitarios, de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias.

Esta Ley ha venido a colmar una situación de práctico vacio normativo o, al menos de insatisfactoria regulación de las profesiones sanitarias, tanto desde el punto de vista formal - exigencia del necesario rango legislativo (art. 36 CE)- como desde la perspectiva material -precisión de los respectivos ámbitos profesionales-. Asimismo era necesaria la nueva regulación en razón de las directivas europeas sobre reconocimiento, entre los Estados miembros, de diplomas, certificados y otros títulos relativos al ejercicio de profesiones sanitarias.

Ahora bien, la Ley ha supuesto más bien una precisión de las funciones que debía entenderse que correspondían a los Diplomados universitarios en Óptica y Optometría de acuerdo con la normativa anterior, vigente en el momento de dictarse la Orden impugnada de la Consellería de Sanidad y Consumo, de 7 de mayo de 1999.

En efecto, el Decreto 1387/1961, de 20 de julio, reguló el ejercicio profesional de los Ópticos Diplomados, teniendo esta consideración "quienes se hallasen en posesión del Diploma de Óptico de Anteojería expedido por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al Decreto de 22 de junio de 1956. Pero, como tuvimos ocasión de señalar en STS de 27 de noviembre de 1995, el Decreto 2842/1972, de 15 de septiembre, creó la Escuela Universitaria de Óptica dependiente de la Universidad Complutense de Madrid y más tarde se crea el título universitario de Diplomado en Óptica Oftálmica y Acústica Audiométrica expedido por las facultades de Farmacia de Barcelona y Santiago de Compostela (OOMM de 18 de febrero de 1975). La Orden Ministerial de 2 de septiembre de 1985, al amparo del Decreto 707/1976, de 5 de marzo, de Ordenación de la Formación Profesional, crea un título de formación profesional de segundo grado, rama del Metal, especialidad de Óptica de Anteojería, que permitía, conforme a la O.M de 11 de enero de 1979, el acceso directo a las Escuelas Universitarias de Óptica, sin necesidad de superar el Curso de Orientación Universitaria. El RD 1419/1990, de 26 de octubre, establece el titulo universitario de Diplomado y Optometría, así como las directrices generales propias de los planes de estudios conducentes a su obtención, y, en fin, la Orden de 25 de junio de 1995, en desarrollo del RD 1665/1991, de 25 de junio, establecía el procedimiento para verificar los títulos de Enseñanza Superior expedidos en los Estados de la Unión Europea que habilitaban para el ejercicio de profesiones, entre otras, la de Óptico (Cfr. SSTS. de 1 de marzo de 1993 y 22 de septiembre de 1998).

Por tanto, la normativa estatal entonces vigente distinguía una titulación universitaria sanitaria que capacitaba profesionalmente para determinar el estado visual y la valoración funcional de los componentes refractivos oculares, así como para la utilización de las correspondientes ayudas ópticas.

La conclusión expuesta es bastante para desestimar los dos primeros motivos de casación. Pero además pueden añadirse las siguientes razones:

1. Las complejas relaciones internormativas que se producen entre los ordenamientos estatal y de las comunidades autónomas no puede explicarse sobre la base del principio de jerarquía. Aparece, por el contrario un principio esencial de relación internormativa, cual es el principio de competencia.

   Los principios y de jerarquía informan internamente el ordenamiento estatal y el de cada una de las distintas Comunidades Autónomas. Existe una ordenación escalonada o piramidal de las normas que les integran (Constitución, en el vértice de todos y cada uno dichos ordenamientos, leyes y disposiciones con valor de ley; reglamentos, según la jerarquía del órgano de que emanan y otras fuentes de Derecho no escritas, sin perjuicio del carácter informador de los principios generales del Derecho, art. 1.1 CC).

   Sin embargo, tales principios no rigen la articulación de los diversos ordenamientos, estatal y de las Comunidades Autónomas, sino que lo hace el principio de competencia.

   Las normas autonómicas surgen en ámbitos competenciales reservados en favor de la respectiva Comunidad Autónoma por la Constitución y los Estatutos (arts. 143 y 147), por las leyes orgánicas de transferencia o delegación de facultades (art. 150.2) y por las leyes marco (art. 150.1 y 3). Dentro de esos ámbitos de autonomía las leyes y reglamentos del Estado no están supraordenados a las normas autonómicas antes bien están excluidos, por virtud de la reserva constitucional o legal.

2. En el presente caso no se cuestiona que la norma impugnada fuera dictada en el ámbito de la competencia de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares. Y en cuanto a las competencias sobre establecimientos sanitarios, se ha de partir del artículo 149.1.16 CE que otorga al Estado la competencia exclusiva en materia de "Bases y Coordinación general de la Sanidad" (además de la Sanidad Exterior y Legislación sobre productos farmacéuticos), al tiempo que el artículo 148.1.21 CE reconoce la posibilidad de que las Comunidades Autónomas, a través de sus Estatutos de Autonomía, asumieran competencia en materia de "Sanidad e Higiene". Lo característico de este sistema de reparto competencial, bases más desarrollo, radica en el concurso del Estado y de la Comunidad Autónoma para la regulación global de una materia. La regulación final es el resultado de la actividad normativa concurrente del Estado, a quien corresponde lo básico, y de la Comunidad Autónoma, a quien corresponde las normas de desarrollo de tal regulación básica (STC 23 de diciembre de 1982). c) La vulneración que se alega del artículo 45 [art. 43] CE lo es en relación con la norma que desarrolla la correspondiente profesión sanitaria y, como se ha visto no existía ni existe, en aquélla una reserva para la profesión médica, como la que sostiene la recurrente, respecto de la detección de los defectos de la refracción ocular, de la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas. Y no parece que ponga en riesgo la salud pública el reconocimiento a los Diplomados Universitarios en óptica y optometría, si se tiene en cuenta su formación académica, de la función profesional que consiste en la medición de capacidad visual y de la adaptación de prismas o lentes correctoras, utilizando medios físicos.

4. La sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TSJCE, en adelante) de 1 de febrero de 2001, Asunto C-108/1996 (Mac Quen), resuelve dos cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal de premièr instance de Bruxelles y declara que "En el estado actual del Derecho comunitario el artículo 52 del Tratado CE (actualmente 43 CE, tras su modificación) no se opone a que las autoridades competentes de un Estado miembro interpreten el Derecho nacional relativo a la medicina de tal forma que, en el marco de la corrección de defectos puramente ópticos de la vista del cliente, su examen objetivo, es decir, un examen que no utiliza un método por el que únicamente el cliente determina por sí mismo los defectos ópticos que padece, se reserve, por razones basadas en la protección de la salud pública a una categoría de profesionales que dispone de una capacitación específica como los oftalmólogos, con exclusión, especialmente, de los ópticos que no sean médicos. Corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con respecto a las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento, así como a las exigencias de la seguridad jurídica y de la protección de la salud pública, si la interpretación del Derecho interno dada a este respecto por las autoridades nacionales competentes sigue siendo una base válida para los procesos incoados en el litigio principal". Pero una cosa es que la referida reserva a quienes disponen de una formación específica, como los oftalmólogos y la exclusión de los ópticos que no sean médicos no sea contraria al artículo 52 (art. 43 actual) del Tratado, y otra bien distinta que la reserva venga impuesta por la norma europea. Todo lo contrario, es una decisión que el TJCE considera de la competencia de los Estados miembros: "Aunque, a falta de tal armonización en lo que se refiere a las actividades que son objeto del proceso principal, los Estados miembros siguen siendo competentes, en principio para definir el ejercicio de dichas actividades", respetando siempre al ejercer sus competencias las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado.

   Y, con independencia de las diversas soluciones que nos ofrece el Derecho comparado, ya hemos visto que la de nuestro ordenamiento ha sido la creación de una profesión de óptimo-optometrista para cuyo ejercicio se exige un diploma universitario cuya obtención comporta una formación académica y conocimientos suficientes, precisamente para la determinación del estado de la vista, a través de la medición física, y la utilización de medios físicos correctores y compensadores de las deficiencias observadas. Ello claro está, sin perjuicio de las competencias profesionales específicas de los oftalmólogos en relación con la patología del ojo y la visión (diagnóstico, tratamiento o rehabilitaciones de enfermedades del aparato de la visión).

El tercero de los motivos consiste en la inobservancia de la reserva de ley y jerarquía normativa que resulta del artículo 36 CE para la regulación de las profesiones tituladas.

Ya hemos señalado que no existe quiebra alguna del principio de jerarquía normativa en la relación intraordinamental ni del principio de competencia porque ninguna norma de superior rango ni de naturaleza estatal excluye, mediante la correspondiente reserva a la profesión médica, de la "refraotometría del ojo humano" o detección de los defectos de refracción y de su control o corrección con ayudas ópticas. Pero tampoco puede entenderse que la Orden que la sentencia recurrida confirma suponga una vulneración del principio de reserva ley establecido en el indicado artículo 36 CE.

La adecuada interpretación de dicho precepto constitucional exige las siguientes precisiones:

1. Establece una reserva de Ley relativa para la regulación de las profesiones tituladas; si bien se trata de una reserva específica que, dada la naturaleza del precepto, es distinta de la general que, respecto de los derechos y libertades fundamentales, se contiene en el artículo 53.1 CE; lo que supone, por una parte, que aquí no pueda oponerse al legislador la necesidad de preservar ningún contenido esencial de derechos o libertades, y, por otra, que sean admisibles remisiones a normas reglamentarias para la regulación de aspectos concretos y accesorios de dichas profesiones que no afecten a su consideración como actividad libre o sujeta a controles administrativos, esto es, siempre que no se trate de regulaciones reglamentarias independientes y quede, obviamente, a salvo la misma decisión legislativa de configurar como titulada la profesión a través de la exigencia de ratificación de estudios mediante la consecución del oportuno certificado o licencia (SSTC 93/84 y 42/86 y STS de 27 de noviembre de 1995).

2. La decisión constitucional de reservar a la ley en sentido estricto, a la ley formal emanada del poder legislativo, como resulta de las sentencias del Tribunal Constitucional números 83/1984, 42/1986, 93/1992 y 111/1993, se refiere a los siguientes extremos: 1º) la existencia misma de una profesión titulada, es decir, de una profesión cuya posibilidad de ejercicio quede jurídicamente subordinada a la posesión de títulos concretos, 2º) los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio y 3º) su contenido, o conjunto formal de las actividades que la integran; y todo ello porque el principio general de libertad que consagra la Constitución en sus artículos 1.1 y 10.1 autoriza a los ciudadanos a llevar a cabo todas aquellas actividades que la Ley no prohiba, o cuyo ejercicio no subordine a requisitos o condiciones determinadas, y porque el significado último del principio de reserva de ley, garantía esencial de nuestro Estado de Derecho, es el de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios que son los reglamentos (en este mismo sentido Sentencia de esta Sala 9 de diciembre de 1998, de 17 de mayo de 1999 y de febrero de 2004).

3. como ha reiterado la propia doctrina del Tribunal Constitucional desde sus primeras Sentencias (STC 11/81), no se pueda exigir con carácter retroactivo la reserva de ley en relación con disposiciones reguladoras de materias y de situaciones respecto de las cuales no existía tal reserva.

Pues bien, la Orden impugnada no introduce en el ordenamiento jurídico o establece la existencia de una profesión cuyo ejercicio se supedite a la posesión de un determinado título (ni el de óptico, ni el médico optalmólogo), no señala los requisitos y condiciones necesarias para su ejercicio, ni, en fin, delimita su contenido. La Orden se limita a regular las condiciones que deben reunir los establecimientos de óptica para su funcionamiento, aunque para ello ha de partir de unas funciones que ella no atribuye a una determinada titulación, sino que están atribuidas o corresponden a los ópticos-optometristas de acuerdo con la normativa aplicable. O, dicho en otros términos ni delimita ex novo las competencias o funciones de una profesión titulada ni adiciona una función que no estuviera reconocida por el ordenamiento jurídico al Diploma universitario en óptica y optometría.

Las razones expuestas justifican el rechazo de los motivos de casación y la consecuente desestimación del recurso, con imposición legal de las costas a la parte recurrente. Si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 2.500 euros la suma de la cifra máxima por honorarios de los dos Letrados de las partes recurridas, sin perjuicio de que éstos puedan reclamar de sus clientes las cantidades que resulten procedentes.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,