STS 457/2008, 17 de Junio de 2008

1. El Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona siguió el Sumario nº 2/2005 por delito de agresión sexual respecto de Sergio, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que, en la causa Rollo nº 16/2006, dictó la Sentencia de fecha 27/2/2007, que contiene los siguientes hechos probados:

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1. Acusado Sergio como autor de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178, 179 y 74 del Código Penal, la Audiencia le ha absuelto de ese delito y le ha condenado como autor de un delito de abuso sexual de los arts. 181.1 y 182.1 CP.

   El Ministerio Fiscal ha deducido un motivo único, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación de los arts. 181.1 y 182.1 CP y falta de aplicación de los arts. 178 y 179 CP.

   Aduce que la penetración bucal, otra vaginal y el intento de una tercera anal se produjeron atemorizando a Susana y sometiéndola a la superior fuerza física del agresor.

   Parte el Ministerio Fiscal del factum de la sentencia; exposición de hechos probados que, como examinaremos al tratar del recurso de Sergio, ha de ser mantenido.

2. La Jurisprudencia señala -ver la sentencia de 22/10/2007 y las que cita- la situación fronteriza entre el prevalimiento y la intimidación, y que el enjuiciamiento exige una actividad individualizada; en caso de intimidación la voluntad de la víctima está "anulada" por el miedo, en el de prevalimiento, meramente viciada. Y exige, para apreciar la intimidación, que sea seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento; sentencias de 9/2/2004 y 15/10/2004, TS.

3. La sentencia argumenta que <>

   Ahora bien el factum contiene acciones del acusado que encierran tanto vis física como vis psíquica; comenzó a forcejear, agarrándola por el pelo y llevándola hasta una habitación en donde la arrojó encima de la cama, se colocó encima y la sujetó, sacó un cinturón y se lo colocó por el cuello, sujetándolo Susana y comenzando entonces a chillar y llorar, sujetó a la señora Susana por la cabeza... introduciendo así su pene en la boca de aquélla mientras que le decía que no se portara mal porque se ponía muy violento. Y, aun suponiendo que la fuerza física empleada no fuera suficiente para conseguir las relaciones sexuales, no cabe desconocer que la situación de temor provocada por la actitud de Sergio era de tan alta intensidad como para doblegar la contraria voluntad de Susana, privada así de su libertad de determinación sexual. Además conviene aquí recordar la doctrina de esta Sala sobre que no cabe exigir, para que la violación sea apreciable, que la fuerza sea de todo punto irresistible o que la intimidación se refiera a males supremos irreparables; sentencias de 6/2/2006 y 24/2/2005.

   El factum comprende, así pues, en la realización de las penetraciones sexuales, más que un mero prevalimiento, de los previstos en el art. 181.1 CP, la intimidación incluida en el art. 178 CP y en el siguiente art. 179. RECURSO DE Sergio.

4. El acusado formula su primer motivo al amparo del art. 849.1º LECr., por aplicación indebida del art. "181.1 y 2" CP ; y aduce para ello que la declaración de hechos probados refleja que nos encontramos ante una relación sexual consentida.

   Pero cualquiera fuera el ambiente inicial de las relaciones entre Sergio y Susana la noche en que se conocieron, venimos de ver cómo las sexuales fueron conseguidas, a partir al menos de determinado momento, doblegando la voluntad de ella mediante la intimidación.

5. El segundo motivo de Sergio es deducido al amparo del art. 849.2 LECr., diciendo inicialmente que se refiere a error en la apreciación de la prueba. Mas lo que se lleva a cabo es exponer objeciones a que la declaración de la víctima sea hábil en el presente caso para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE.

   El ámbito del control sobre la presunción de inocencia en la casación abarca: si ha existido prueba incriminatoria básica mediante medios obtenidos y aportados al proceso sin quebranto de reglas constitucionales u ordinarias, y si en la inferencias, cuya ilación ha debido expresar el Tribunal a quo, no se han quebrantado pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 26/5/1999 y 16/1/2006, TC.

   Asimismo la Jurisprudencia -sentencias de 24/7/2000 y 6/6/2002, TS- señala la especial habilidad de las declaraciones de la víctima, en los delitos contra la libertad sexual, para enervar la presunción de inocencia, si bien enuncia unos criterios, a modo de guía, que faciliten la correcta evaluación de tales declaraciones: 1) ausencia de móviles espurios, como resentimiento, vaganza, obtención de ventajas procesales o económicas, 2) prontitud y persistencia en las declaraciones, 3) coherencia interna de cada una de ellas y externa de unas con otras, 4) existencia de corroboraciones.

   En el presente caso Susana, quien no conocía antes al denunciado, comunica, tras un aviso previo, los hechos al Cuerpo Nacional de Policía hacia las 8,40 horas del día en cuya madrugada tuvieron lugar las relaciones sexuales, el 19/8/2005; ese mismo día presta declaración detallada en la Comisaría de Policía; el 11/10/2005, ratifica en el Juzgado su anterior declaración, y los mismo hizo en el careo con Sergio aquel día 11; versión sustancialmente mantenida en el juicio oral.

   La Audiencia lleva a cabo una detallada exposición de cómo llega al factum. Añadiendo a la declaración de la víctima, la de la testigo Susana, quien declara que, a las siete de la mañana, Susana le contó lo sucedido; y el informe pericial sicológico acerca de que Susana presenta una personalidad normal.

6. El recurrente expone una pluralidad de objeciones:

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   -Al folio 128 la víctima manifiesta que tenía mucha fuerza, cuando su amiga manifiesta al folio 126 que el individuo no tenía nada de fuerza.

   Manifiesta que la tiró contra la cama, contra la pared, que la tiró fuertemente del pelo y que la puso un cinturón en el cuello apretándola fuertemente, siendo que estas manifestaciones no han sido corroboradas por el informe médico forense, pensemos que es muy probable que si a una persona la tiran fuertemente del pelo se tendrían que objetivizar lesiones en el cuero cabelludo, y si a una persona la ponen un cinturón al cuello y aprietan se tendrían que objetivizar erosiones en la zona del cuello cuanto menos un enrojecimiento aunque fuese leve.

   -La víctima dice que su agresor se marchó a las 8:00 de la mañana dato falso tal y como se extrae del folio 183 y 184 mi representado salió de su casa sobre las cinco y recibió la llamada de Susana a las 6:56 minutos.

   -En la declaración de Doña Susana obrante al folio 32 pone de manifiesto que mi representado le facilitó su número de teléfono al conocerse.

   -Al folio 129 que el motivo de pedirle los 100 euros era para fijarse en la matrícula del coche, porque pensaba acompañarle al coche a por el dinero y fijarse en la matrícula, resulta ilógico pensar que una persona guarda el dinero en el coche y no en la cartera, pero que no bajó porque tenía miedo, pero que en el coche le dijo que no teína dinero (cómo le dice eso en el coche si el coche estaba abajo y ella manifiesta que no bajó por miedo).

   -En la primera declaración de la víctima prestada al día siguiente Dña Susana no pone de manifiesto en ningún momento a la policía que había pedido 100 euros a su agresor y que posteriormente le había llamado por teléfono para confirmar el número, sólo le pone de manifiesto que tenía su teléfono de antes (folio 32), incluso ni a su propia amiga cuando la llama se de lo dijo (folio 31 declaración de Susana), no es hasta su declaración de fecha 5 de octubre es decir tras saber que mi representado había contado lo de los 100 euros cuando hace la justificación de porqué se los pidió.

   -Al folio 129 la víctima reconoce que a los dos días llamó a mi representado, y que fue debido a que observó una llamada perdida a su móvil sobre las 7:00 horas y vió que era el teléfono del denunciado y llamó a la policía para decírselo y la aconsejaron que llamase para quedar con él y poder detenerle. ¿Le dió el móvil a su agresor después de tener relaciones con ella sin su consentimiento? O quizá le llamó por otros motivos.

   -Al folio 128 pone de manifiesto que mi representado tomó cocaína. Preguntada si no pudo zafarse del denunciado mientras tomaba cocaína ésta manifiesta que con una mano la tenía agarrada del cabello y con la otra sacó la cocaína y la esnifó. ¿Cómo es posible prepararse y esnifar una raya de cocaína con una mano?.

   -En el acta de careo se hace constar que cuando Concepción es preguntada por lo que hicieron esa noche manifiesta que fueron a casa de Susana después a la discoteca trauma y después otra vez a casa de Susana y que es corregida varias veces por la propia víctima que le pone de manifiesto que a su casa sólo fueron una vez.

   -Dichas contradicciones resultan concordantes con su personalidad, tal y como se pone de manifiesto en el informe psicológico obrante a los folios 150 a 157, disponiéndose en el mismo que narra los hechos con contradicciones, que no recuerda ni el año en el que se produjo la agresión, que incluso mantuvo relaciones sexuales al mes y medio siguiente, que tiene falta de suficiencia económica compatible con el hecho de pedir a mi representado 100 euros, que es una persona impulsiva que puede llegar a manipular para obtener su propio beneficio, puede llegar a mostrarse como una persona seductora y exhibicionista, persona con necesidad de llamar al atención, goza de la imagen de mantener una vida social activa y orientada al placer, en cuanto a la manera de relacionarse espera sacar de los demás un beneficio personal. Se concluye que no haya evidencia para determinar la presencia de ningún Transtorno de tipo postraumático ligado a los hechos denunciados.

   -¿Cómo es posible que una persona con trastornos depresivos no tenga trastorno postraumático después de los hechos?. Es sabido que todas las personas agredidas sexualmente tienen transtorno postraumático, que les cuesta rehacer su vida laboral y sentimental, pues bien Doña Susana no sólo no tiene transtorno postraumático sino que recuerda la época posterior a los hechos como una época muy buena. ¿No será porque realmente los hechos no los vivió como un abuso sexual, sino que prestó su consentimiento y una vez hubo mantenido relaciones sexuales con un desconocido que dejó entrar en su casa tras haber estado con él toda la noche de copas, se arrepintió?.

   De todas estas contradicciones e incógnitas se deduce que la versión de la víctima no resulta suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.>>

   Pero:

   1. El folio 13 no relata lo que expone el recurrente sino:

      << Que en el día de la fecha a las 08:40 horas, Sala comisiona a calle DIRECCION000 nº NUM000,NUM002,NUM003, donde una mujer había sido amenazada.

      -En el lugar se entrevistan con la requirente, resultando ser:Susana, dni NUM004, n/Barcelona el día 22/3/57, h/Amadeo y Josefina, la cual manifiesta:

      - Que en la madrugada de hoy, ella y un amiga conocieron a un chico en un bar, que entablaron amistad y éste horas más tarde las acompañó en su vehículo a casa, primero a ella y después a su amiga.

      -Al cabo de unos minutos este individuo la llamó por el interfono del domicilio, diciéndole que se encontraba un poco mareado y dado que se tenía que ir a su domicilio sito en Manresa necesitaba beber un poco de agua, a lo que la requirente le abrió la puerta del portal y le invitó a subir a su domicilio ofreciéndole un vaso de agua.

      -Que una vez en el piso esta persona la agarró por el pelo, le puso un cinturón por el cuello y amenazándola de muerte la forzó sexualmente, permaneciendo en el domicilio por un intervalo de dos horas, hasta que se marchó del domicilio, momento que Susana llama a su amiga y a la Policía".

   2. En cuanto al informe sicológico obrante a los folios 150 a 157 del Rollo, lo contradictorio del relato queda referido tan sólo al estado sicológico en el momento posterior a los hechos denunciados.

      Y por lo que concierne a transtorno de tipo postraumático el informe lo que concluye es que no hay evidencia de su presencia. Mas lo que no se dictamina es que esa no presencia sea anormal. Además el parte médico-forense inicial expone un estado de ansiedad leve, lo que ha sido ratificado en el acto del juicio.

   3. Por lo que respecta a la declaración de Susana al folio 128 sobre que el denunciado tenía mucha fuerza, mientras que Susana manifiesta al folio 126 que aparentemente el individuo no tenía fuerza dentro del coche, cuando estuvo con ella, baste tener en cuenta que una y otra se están refiriendo a lugares y momentos muy distintos.

   4. En orden a la falta de lesiones y erosiones en Susana, además de que el parte médico-forense inicial expone la existencia de una erosión lineal en antebrazo derecho, reciente (de horas), nada consta preguntado en el juicio a los peritos médicos sobre si resulta extraña la ausencia de otras lesiones.

   5. El careo multidireccional aparece en el folio 131 practicado entre tres personas Susana, su amiga Concepción y el inculpado. Desde luego Susana no había presenciado directamente el núcleo del suceso; y, respecto a si Sergio estuvo aquella noche una o dos veces en la casa de Susana, el acta refleja discrepancias entre las dos mujeres pero no entre los protagonistas, Sergio y Susana, que siempre han estado contestes en cuanto a aquel extremo.

   6. Por lo que respecta a la facilitación de su teléfono por Sergio a Susana, cualquiera fuera el momento y aunque la Audiencia se equivoque sobre ello, no cabe atribuir a ese dato una trascendencia decisiva para calificar el hecho; no puede ser descartado que entonces Sergio no tuviera proyectada la intimidación ante una negativa de ella.

   7. En cuanto al dinero y a la ulterior comunicación telefónica, Susana, en su primera declaración judicial, aporta ya una explicación que no cabe tachar de inverosímil.

   8. El documento del folio 184 y el del folio 201 acreditan que el teléfono de Sergio recibió una llamada telefónica el 19/8/2005, a las 6,57 horas, de 34 segundos, con origen en el número NUM005. Baste tener en cuenta que ello no se enfrenta trascendentemente con que Susana exprese que él se marchó de la casa hacia las 8 de la mañana.

   9. No es desechable que, al tiempo que se esnifa cocaína, se agarre al cabello de otra persona.

      Las objeciones no superan la racionalidad de las inferencias expuestas por el Tribunal a quo.

7. En un tercer motivo el recurrente Sergio denuncia error en la apreciación de la prueba, por el cauce del art. 849.2º LECr., al no declararse probado que estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas y de cocaína; lo que, según el recurrente, llevaría apreciar la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 CP, con la consecuencia del art. 66.

   En las conclusiones provisionales y en las definitivas no aparece planteada tal cuestión, y, consiguientemente, ahora no puede ser examinada. Véanse sentencias de 30/6/200 y 26/6/2000 TS sobre proscripción de la casación per saltum, a salvo la tutela judicial efectiva.

   Y además el recurrente no se apoya en documento, o informe asimilable, de los previstos en el art. 849.2º LECr.

8. En el motivo cuarto, por infracción del art. 24 CE, el recurrente Sergio denuncia el no haber existido prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, porque, aduce, la única prueba practicada es la de declaración de la víctima que no reúne los requisitos exigidos para desvirtuar aquélla. La cuestión ha sido ya tratada.

   Por último es invocado el principio pro reo. Mas ello requeriría que la Audiencia se hubiera planteado una duda que no hubiera sido resuelta a favor del reo-véanse sentencias de 5/7/2004 y 28/9/2004, TS-; lo que aquí no ha ocurrido.

9. El motivo del Ministerio Fiscal ha de ser estimado y, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., ha de declararse haber lugar al recurso, casar y anular la sentencia de la Audiencia en el aspecto a que ese motivo afecta, ser dictada a continuación la sentencia más ajustada a Derecho y declararse de oficio las costas de ese recurso.

   Los motivos de Sergio han de ser desestimados y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar a su recurso e imponerse a ese recurrente las costas del suyo.

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Sergio contra la sentencia dictada, el 27/2/2007, por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona en proceso por delito contra la libertad sexual; y se imponen a ese recurrente las costas de su recurso.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra aquella sentencia; la cual se anula parcialmente, en orden a la calificación del delito, para ser sustituida por la que a continuación se dicta; y se declaran de oficio las costas de ese recurso.

Notifíquese la presente resolución, junto con la que a continuación se dicta, a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil ocho.

En la causa Rollo nº 16/2006, dimanante del Sumario nº 2/2005 del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguida contra Sergio, con dni nº NUM006, nacido en Arbucies (Gerona), el día 21/6/1967, hijo de Florencio y de Rosa, por delito continuado de agresión sexual, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, dictó la Sentencia condenatoria de fecha 27/2/2007, que ha sido casada y anulada parcialmente, por la dictada en el día de la fecha, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha continuación se dicta. Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. Siro-Francisco García Pérez.

1. Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluso la exposición de hechos probados.

1. Se aceptan los de la Audiencia, salvo en orden a la calificación jurídica del hecho, que, por las razones expuestas en la sentencia previa de esta Sala, constituye el delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal ; (no continuado, al tratarse de iteración y no de pluralidad de actos por sí solos delictivos, de manera que no ha lugar a la aplicación del art. 74 ).

La horquilla de la pena de prisión va de seis a doce años y (prescindiendo, dada la no certeza de la eventual condena, de que Sergio estaba siendo perseguido penalmente por un suceso semejante ocurrido a principios del mismo mes) se estima, atendido el art. 72 en relación con la regla 6ª del art. 66.1, que es adecuada a la gravedad de la culpabilidad la extensión de siete años y un día.

Que debemos condenar y condenamos a Sergio, como autor penalmente responsable de un delito de agresión sexual arriba definido, sin circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de siete años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los pronunciamientos de la sentencia de la Audiencia en orden a prohibiciones, costas (en las que deben entenderse comprendidas las de la Acusación Particular) y responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Enrique Bacigalupo Zapater Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Siro Francisco García Pérez

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco García Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.