STS 380/2008, 4 de Junio de 2008

El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Málaga, incoó Procedimiento Abreviado número 2/07 contra Elvira, por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha once de junio de dos mil siete, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Sobre las 12,00 horas del pasado día 8 de septiembre de 2.006, agentes de paisano del cuerpo de la Policía Local de Málaga patrullaban por la barriada de la Palmilla, zona en la que suelen llevarse a cabo ventas de droga por dosis. Cuando se encontraban en la Plaza de la Palmilla, advirtieron que un individuo se dirigía a la que después resultó ser la acusada Elvira, mayor de edad y sin antecedentes penales, quien, tras breve conversación con el citado individuo, se dirigió al portal número 5 de la plaza donde entró, para salir breves minutos después y dirigirse de nuevo a su ocasional contertulio a quien ofreció una papelina a la vez que le decía "toma, aquí está", en tanto que éste le entregaba dinero a cambio. Los policías actuaron rápidamente interceptando al receptor de la papelina, que fue inmediatamente intervenida y deteniendo a la acusada. La papelina contenía una sustancia que, analizada después, resultó ser revuelto de cocaína y heroína, con un peso de 0,20 gramos, una pureza de la primera del 11,0 % y de la segunda del 6,36 %, habiendo satisfecho por ella el comprador 11 €, que también fueron intervenidos. Al ser cacheada por personal femenino en las dependencias policiales, se localizaron en su poder otras dos papelinas de la misma sustancia que arrojaron un peso de 0,42 gramos y una pureza del 12,9 % de cocaína y del 6,5 % de heroína, con un valor en el mercado ilícito al que estaban destinadas próximo a los de 28 €".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Elvira, como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de multa en cuantía de cincuenta euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días en caso de impago, así como al pago de las costas de este juicio.- Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privada por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Reclámese del Juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil de la condenada concluida conforme a derecho.- Póngase en conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Elvira, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.1 y 2 y 14 de la C.E.. en relación con el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, referido a la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías en evitación del consiguiente efecto de causar indefensión. SEGUNDO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, referido a la presunción de inocencia. TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del artículo 20.2, o en su caso del artículo 21.1ª en relación con la 2ª, del Código Penal. CUARTO.- Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber incurrido la Audiencia en error de hecho en la apreciación de las pruebas.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 21 de mayo de 2008.

Por razones sistemáticas analizaremos conjuntamente los motivos formalizados en los ordinales primero y segundo, ya que ambos coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim.

En el motivo planteado en el primero alega el recurrente infracción de los arts.14 y 24.1 y 2 CE y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, concretamente de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías, por haber sido enjuiciado por la Audiencia Provincial y no por el Juzgado de lo Penal y el alcance que ello tiene con el derecho a la doble instancia.

El motivo formalizado como segundo denuncia, "ex" arts. 5.4 LOPJ y 849.1 LECrim, infracción del derecho a la presunción de inocencia por falta de pruebas que acrediten los elementos fácticos del tipo. En este orden de ideas, sostiene la existencia de versiones contradictorias sobre los hechos enjuiciados aduciendo que la conducta de la acusada tenía como finalidad ayudar a otro toxicómano como ella con 3 grs. de heroína y cocaína, argumento que se reitera en el motivo tercero por la vía del art. 849.1 LECrim.

Con relación a la primera de las cuestiones planteadas, la inviabilidad del motivo deriva, por una parte, de que el delito calificado podía alcanzar la pena de seis años de prisión (artículo 369 CP ), lo que atribuye la competencia para el enjuiciamiento al órgano colegiado (artículo 14.3 y 4 LECrim ) y, por otra, que tampoco se ha vulnerado el derecho a la doble instancia. Esta cuestión ya fue resuelta por el Pleno no Jurisdiccional de 13/09/00, que entendió que en la evolución actual de la Jurisprudencia en España el recurso de casación previsto en las Leyes vigentes, similar al existente en otros Estados miembros de la Unión Europea, ya constituye un recurso efectivo en el sentido del artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Acuerdo que ha tenido su reflejo en la Jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, que invoca igualmente la emanada del Tribunal Constitucional a este respecto. Así, las SSTS 321/2007 y 450/2007 recuerdan, reiterando lo dicho ya en STS 1305/02 que "el Tribunal Constitucional ha venido declarando desde la STC 60/1985 que el recurso de casación cumple con la exigencia del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y desde la STC 42/1982 ha establecido que esta norma del Pacto no da derecho a recursos que no se encuentren reconocidos en nuestra legislación" (ver también STC 37/1988 ). Esta jurisprudencia constitucional ha indicado, asimismo, que, de todos modos, el derecho a un recurso de casación se debe entender de la manera más favorable al acusado. Consecuencia de esta exigencia de admitir la interpretación más favorable al justiciable ha sido la transformación de nuestra jurisprudencia a partir de esas decisiones, ampliando extraordinariamente, respecto de las limitaciones tradicionales de la casación que reconocía el Tribunal Supremo antes de la entrada en vigor de la Constitución, el concepto de las cuestiones de derecho que pueden ser objeto del recurso de casación. Correlativamente, nuestra jurisprudencia ha reducido las cuestiones de hecho, que quedan fuera del recurso de casación, exclusivamente a aquellas que necesitarían de una repetición de la prueba para permitir una nueva ponderación de la misma. De esta manera, el juicio sobre la prueba puede ser corregido en casación cuando el tribunal de los hechos se ha apartado de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia o de los conocimientos científicos. Todo ello sin perjuicio de que la aparición de nuevas pruebas, que el acusado no pudo ofrecer en el proceso, pueden, en su caso, dar lugar a un recurso de revisión (art. 954 LECrim ), que indudablemente completa el conjunto de garantías del debido proceso (SSTS 917/04 y 380/2005 ). Las SSTS 1576/2005 y 241/2006 recuerdan además que ya se ha publicado la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 2003, por la que se modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuya Exposición de Motivos se anuncia y proclama la instauración de la segunda instancia, de conformidad con las exigencias del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York y para cumplir con la condena impuesta a España en el Dictámen del Comité de Derechos Humanos de fecha 20 de julio de 2000, que, por otra parte, en Dictámenes recientes no ha decidido en este sentido (Comunicaciones 1527/06 y 1375 y 1360/05). El legislador al plasmar este propósito, establece la vía competencial, para generalizar la doble instancia, residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia.

En lo atinente a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se aduce, la Audiencia razona en el fundamento jurídico segundo que dos agentes de la Policía Local de Málaga fueron testigos de cómo la acusada, tras mantener una breve conversación con un individuo, se dirigió a un portal y regresó para reencontrarse con aquél y entregarle una papelina a cambio de dinero al tiempo que le decía "toma, aquí está", interceptando rápidamente al comprador y a la acusada, a la que se le intervinieron otras dos papelinas tras efectuársele un registro personal, dando como resultado el análisis de su contenido, no cuestionado por la parte recurrente, que la papelina aprehendida al comprador contenía una mezcla de cocaína y heroína, con un peso y riqueza en principio activo de 0,20 grs. y 11 por ciento y 6,36 por ciento de cada una de ellas, siendo el peso de la mezcla de dichas sustancias contenida en las otras dos papelinas de 0,42 grs. y una riqueza del 12,9 por ciento de cocaína y 6,5 por ciento de heroína. De lo expuesto se desprende que la Audiencia ha tenido en cuenta para formar su convicción la declaración de los policías que percibieron directamente un acto típico, por lo que la prueba practicada en el acto del juicio oral tiene evidente aptitud incriminatoria, ha sido regularmente obtenida y suficientemente razonada por la Sala de instancia.

Por dichas razones, los motivos han de ser desestimados.

El motivo tercero utiliza la vía del artículo 849.1 LECrim para denunciar formalmente infracción ordinaria de ley por la indebida inaplicación de los artículos 20.2 o, en su caso, 21.1 con relación al primero, ambos C.P., si bien el contenido carece de desarrollo argumental con relación a dicha queja reiterando que la conducta de la acusada "no debería interpretarse como hace la sentencia recurrida como un acto de tráfico, toda vez que el acto material que la misma realiza no es de tráfico sino de ayuda a otro toxicómano como ella que no puede adquirir la droga que necesita para su consumo".

El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en la sentencia (SSTS 55/2007 y 182/2007, entre otras).

Partiendo de dicho criterio, el motivo no puede prosperar ya que la sentencia impugnada carece de sustrato fáctico que permita efectuar la calificación jurídica pretendida, explicando en el fundamento jurídico tercero que la prueba practicada sólo acredita que la acusada era consumidora de drogas en el momento de cometer los hechos sin establecer que existiera una afectación aun incompleta de su comprensión de la ilicitud de lo que hacía al vender drogas estupefacientes que causan grave daño a la salud o una incapacidad de actuar conforme a esa comprensión, ni tampoco hay fundamento alguno para entender que obraba bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, con lo que falta la base fáctica que permitiría la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción. Asimismo procede recordar que la drogadicción, en todo caso, sólo puede ser considerada como una circunstancia que reduce la capacidad de culpabilidad cuando un estado carencial impulsa al autor a la comisión de un delito para obtener la droga. Por lo tanto, esta situación se debe descartar en aquellos supuestos como el presente en los que el autor tiene en su poder droga que hubiera podido consumir, en los que no cabe pensar en un estado carencial.

En cuanto a las alegaciones esgrimidas en sede de presunción de inocencia, su incompatibilidad con el tenor del "factum", donde se afirma claramente la realidad de un acto de venta de droga, despoja de fundamento la pretensión sostenida.

Este motivo también ha de ser desestimado.

El motivo restante se formaliza en base al art. 849.2 LECrim., aduciendo error en la apreciación de la prueba, insistiendo una vez más en la versión exculpatoria sostenida a lo largo del procedimiento al cuestionar el testimonio de los agentes de la Policía Local en lo atinente a la realidad de un acto de venta y denunciando la desproporción existente entre la cantidad de droga incautada y la pena impuesta.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

Desde esta perspectiva, la pretensión del recurrente carece asimismo de viabilidad puesto que las declaraciones de los imputados, acusados o testigos ante órganos judiciales o administrativos, sean testificales o mediante denuncias, carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia (SSTS 936/2006 o 1047/2006 ). En realidad, lo que plantea el recurrente a través de los argumentos que desarrolla a lo largo del motivo es una revisión de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, pretensión ajena a la vía casacional elegida y que habría provocado por sí misma la inadmisión del motivo. La Audiencia refleja (fundamento tercero) únicamente como constatado que "un mes después de ser detenida..... acudió al centro de drogodependencia demandando ayuda".

Finalmente, en lo que se refiere a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta, no impugnada la psicoactividad de la droga transmitida sino la duración de la pena impuesta no obstante haberlo sido en el límite inferior del tipo, procede recordar que la cocaína y la heroína son sustancias que afectan el sistema nervioso central ocasionando una serie de efectos perjudiciales en la salud de las personas al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión. Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida sea algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto. Colman, pues, el tipo objetivo del delito e inciden tanto en la antijuricidad formal como en la material. Tales mínimos han sido establecidos mediante informe del Instituto Nacional de Toxicología y dentro de los márgenes que permite tal peritaje pueden ser interpretados sin que ello suponga automatismo judicial alguno. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código Penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código Penal, si ésta fuere procedente, porque la Ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la Ley que se proclama en el art. 117 de nuestra Constitución.

Por todo ello este motivo debe ser desestimado.

«Ex» artículo 901.2 LECrim., las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.

III.