STS 1367/2003, 20 de Octubre de 2003
| Ponente | D. Joaquín Giménez García |
| ECLI | ES:TS:2003:6446 |
| Número de Recurso | 966/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 1367/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Octubre de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. GREGORIO GARCIA ANCOS
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Daniel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, por contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Arroyo Robles.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de San Bartolomé de Tirajana, instruyó Sumario nº 1/00, contra Jose Daniel , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, que con fecha 27 de Junio de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Primero: Tras detectar el dia cuatro de enero de dos mil que el procesado Jose Daniel , mayor de edad, con D.N.I. número NUM000 , sin antecedentes penales, suministraba droga a terceras personas para su consumo por terceros, se efectuó un registro en su domicilio (POLÍGONO000 , bloque NUM001 , puerta NUM002 , de Arinaga) por miembros de la Guardia Civil con la preceptiva autorización judicial, encontrándose setecientos treinta y seis gramos con ocho decigramos de cocaína, pureza de sesenta y cuatro enteros con siete décimas por ciento de cocaína pura, tres gramos con ocho decigramos de cocaína, pureza del cincuenta y cuatro por ciento, ochenta y nueve gramos con quince centigramos de cocaína, pureza de setenta y cuatro enteros con una décima por ciento, y doscientos noventa y seis gramos con ochenta y un centigramos de hachis, droga que en el mercado alcanzaría un precio de seis millones trescientas mil pesetas. Asimismo se hallaron trescientas ochenta mil pesetas.- Segundo: Cuando ocurrieron los hechos Jose Daniel era consumidor habitual de cocaina, adicto a la misma hasta el extremo de que la ausencia de tal sustancia en su organismo le provocaba el síndrome de abstinencia". (sic)
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a lo expuesto, la Sala decide: PRIMERO: Condenar al procesado don Jose Daniel como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en las modalidades de sustancia que causa grave daño a la salud y cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante 2ª del artículo 21 del Código penal, muy cualificada, a las penas de prisión de seis años y de multa de seis millones trescientas mil pesetas, con la accesoria de inhabilitación especial de suspensión del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de duración de la pena privativa de libertad. - SEGUNDO: Condenarlo igualmente al pago de las costas.- TERCERO: El comiso definitivo del dinero y de la droga, la destrucción de ésta y la adjudicación al Estado del dinero.- Reclámese al Juzgado la pieza de responsabilidad civil, y para el cumplimiento de la pena de privación de libertad impuesta se le abona todo el tiempo que haya estado en prisión provisional por esta causa". (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Daniel , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECriminal por error de hecho en la apreciación de la prueba.
Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por inaplicación del art. 376 del C.P.
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 13 de Octubre de 2003.
La sentencia de 27 de Junio de 2001 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas condenó a Jose Daniel como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cuantía de notoria importancia con la concurrencia de la circunstancia atenuante 2ª del art. 21 a las penas de seis años de prisión y multa de seis millones trescientas mil ptas. con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos probados se refieren a la ocupación en el curso de un registro domiciliario efectuado en legal forma al domicilio del recurrente, de 736'8 gramos de cocaína con una pureza de 64'7%, así como de las siguientes cantidades de la misma substancia: 3'8 gramos al 54%, 89'15 al 74'1% y 296'1 de hachís. El recurrente era adicto al consumo de estas substancias y se le apreció, como muy cualificada, la atenuante de drogadicción.
Se ha formalizado recurso de casación a través de dos motivos.
El primer motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º de la LECriminal denuncia error en la valoración de las pruebas efectuadas por el Tribunal.
En la argumentación cita como documentos acreditativos del pretendido error diversas declaraciones del recurrente que evidenciarían el error en lo relativo a la identificación de la persona que le suministró la droga ocupada, de la que se afirma que se trata de una persona física y no irreal.
El motivo carece de toda posibilidad de éxito.
En el motivo no se cita documento casacional en el preciso sentido que tiene tal término en sede casacional --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--, de la que se excluyen las declaraciones de testigos o inculpados, reconocimientos, acta del Plenario y diligencias del atestado, por lo que se incurre en la causa de inadmisión del art. 884-4º en relación con el art. 855.
Se incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.
El segundo motivo, por la vía del error iuris del nº 1 del art. 849 LECriminal denuncia la inaplicación del tipo privilegiado del art. 376 del arrepentimiento activo.
Es motivo cuya suerte corre unida al anterior al estar íntimamente ligado y ser consecuencia de su éxito, por lo que el fracaso de aquel arrastra a este al quedar inalterados los hechos probados.
La sentencia ya da cumplida respuesta a esta cuestión en el Fundamento Jurídico segundo.
Nuevamente se incurre en causa de inadmisión al no respetar los hechos probados.
Procede la desestimación del motivo.
De acuerdo con la consolidada teoría de la voluntad impugnativa que permite a esta Sala corregir una incorrecta aplicación del derecho aunque no sea alegada, siempre en beneficio del reo, verificamos en este control casacional que la sentencia de instancia, por la fecha --27 de Junio de 2001-- fue anterior al Pleno de esta Sala que revisó las cantidades de droga a partir de las cuales debe operar el subtipo de notoria importancia --Pleno de 19 de Octubre de 2001--.
En relación a la cocaína, las nuevas cantidades quedaron fijadas en 750 gramos de cocaína neta, cantidad que no alcanza la droga ocupada al recurrente --544'81 gramos de cocaína neta--.
Procede por esta vía admitir el recurso y dictar nueva sentencia no aplicando el subtipo de notoria importancia.
Admitido por esta vía el recurso, procede la declaración de oficio de las costas causadas.
III.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Daniel , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, de fecha 27 de Junio de 2001, la que casamos y anulamos, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas causadas.
Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.
En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 6 de San Bartolomé de Tirajana, Sumario nº 1/00, seguida por delito de tráfico de drogas contra Jose Daniel , D.N.I. nº NUM000 , hijo de Héctor y de Sonia , de 20 años de edad, natural y vecino de Las Palmas de Gran Canaria, sin antecedentes penales y en provisional por esta causa y contra otra persona no juzgada en este acto; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos incluidos en la sentencia casacional, debemos calificar los hechos como constitutivos de un delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, tipo básico con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción como muy cualificada, lo que supone la rebaja de la pena en un grado.
El ámbito de la nueva pena, ya rebajada por la concurrencia de la atenuante muy cualificada --art. 66-4º del Código Penal-- es de un año y seis meses a tres años de prisión. Acordamos la imposición de la pena en el máximo de dos años y once meses de acuerdo con la facultad de individualización judicial que dicho artículo permite en atención a la entidad de la atenuante, y a la necesaria proporcionalidad que la pena debe tener en relación a la gravedad del hecho.
Que debemos condenar y condenamos a Jose Daniel como autor de un delito de tráfico contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud con la concurrencia de la atenuante de drogadicción a la pena de dos años y once meses de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos no afectados por la presente.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Gregorio García Ancos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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