STS 888/2003, 20 de Junio de 2003

El Juzgado de Instrucción nº 8 de los de Zaragoza, incoó Diligencias Previas nº 2643/95 contra Eduardo y otros, por delito continuado de estafa en concurso con falsedad y continuado de apropiación indebida y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Tercera, que con fecha treinta de noviembre de dos mil uno, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: 1º. Con fecha 28 de septiembre de 1992, los acusados Eduardo y Juan Francisco , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, el primero, en su condición de DIRECCION002 del Consejo de Administración y DIRECCION000 de la entidad mercantil Promociones Utebo SA (PROUTESA), cuyo objeto social era la promoción de inmuebles o viviendas y el segundo, secretario de dicho consejo y apoderado de la sociedad, suscribieron con la entidad Caja de Ahorros de la Inmaculada un préstamo hipotecario global para la construcción de viviendas en Zaragoza, CALLE000 nº NUM000 , por valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESETAS (343.000.000 Ptas). La mercantil tenía como única fuente de financiación e ingreso la otorgada por la entidad de crédito Caja de Ahorros de la Inmaculada y las ventas de las obras ejecutadas, siendo su beneficio la diferencia del precio que se obtenía por la venta y lo garantizado por la hipoteca constituida en favor de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, que se reservaba una retención del quince por ciento del importe concedido en el préstamo, una vez se procediera a la venta de cada una de las viviendas ejecutadas, constando el referido inmueble de dos plantas de sótano, una baja y siete alzadas.- Por otra parte, el acusado Eduardo era el presidente y apoderado de la empresa REHADIN SL (antes REHABILITACION ARAGONESA DE INMUEBLES SL) en la que tenía un 45% de las participaciones sociales, su esposa otro 45%, un 5% sus sobrinos y el otro 5% el acusado Sr. Juan Francisco , que ejercía de administrador y de apoderado de esta empresa REHADIN SL, la cual también tenía como objeto social la promoción de bienes inmuebles o viviendas y realizó la de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 nº NUM011 de Zaragoza (dos plantas de sótano, una planta baja y cuatro plantas alzadas) recibiendo para ello dos prestamos hipotecarios de la CAI: el primero nº 54009000069-35 de fecha 29 marzo 1993 por importe de 224.000.000 de Ptas. para la construcción de los pisos o viviendas; y el segundo nº 54009000246-38 de fecha 22 de abril 1994 por importe de 48.000.000 de pesetas para la construcción de los garajes o aparcamientos.- Finalmente, los otros dos acusados, Carlos Daniel y Blas , ambos mayores de edad, el primero sin antecedentes penales y el segundo condenado por sentencia firme de fecha 26 de septiembre de 1997 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia de Zaragoza por un delito de Apropiación Indebida a la pena de 7 meses de prisión menor con responsabilidad civil subsidiaria de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, CAI, ratificando la sentencia del Juzgado Penal 6, de fecha 25 abril 1997, en PA 289/96 y en sentencia del Juzgado Penal nº 3 de fecha 2 mayo 1997, PA. 312/96, por delito de Apropiación Indebida a la pena de 7 meses de prisión menor y la CAI como responsable civil subsidiaria, antecedentes que hoy hay que entender cancelables, eran respectivamente, director interventor de la Urbana nº 9 de la CAI, oficina donde tenían las cuentas corrientes las dos empresas anteriores, PROUTESA (c/c nº 1209941) y REHADIN SL (c/c nº 3335-53) y en las que se realizaban los cargos y los abonos de las respectivas gestiones empresariales para la promoción y construcción de las dos Comunidades de Propietarios antes citadas.

2. ). A) En fecha 29 de octubre de 1993, D. Jose Manuel y su esposa, Dña. María del Pilar , en su condición de compradores, y el acusado Eduardo , actuando en nombre y representación de la sociedad Proutesa, en su condición de vendedor, otorgaron escritura pública de compraventa ante el Notario de esa Ciudad, D. José Luis Merino y Hernández, por la que D. Jose Manuel y su esposa adquirían una vivienda, con garaje y trastero en CALLE000 nº NUM000 , NUM001NUM002 por un precio total de 19.610.000 Ptas, importe que comprende el valor de la vivienda, más gastos de cancelación de préstamo de una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, intereses y costas.- El precio total de la compraventa fue abonado por el Sr. Jose Manuel mediante sendos cheques, de fechas 28 y 29 de octubre de 1993, por importe de 10.110.000 Ptas. y 9.500.000 Ptas, respectivamente, que fueron ingresados por el Sr. Juan Francisco en la cuenta que Proutesa mantenía abierta en la Oficina Urbana nº 9 de la Caja de Ahorros de la Inmaculada, pero no fueron destinados a pagar la hipoteca y correspondiente cancelación, tal y como se había convenido entre el Sr. Jose Manuel y el Sr. Eduardo , sino que el precio íntegro de la venta -como en otras ocasiones, se ingresó en la cuenta de la empresa, sin que ni Eduardo ni Juan Francisco dieran orden alguna a la entidad crediticia para que tal importe se destinara al fin pactado de cancelar la hipoteca en la parte correspondiente a la vivienda, garaje y trastero adquiridos por el Sr. Jose Manuel y su cónyuge, sino a otros fines, lo que tuvo como consecuencia, en definitiva que la CAI ejerciera contra los compradores una acción del artículo 131 de la Ley Hipotecaria que dio lugar a los autos nº 755/95 A del Juzgado de primera Instancia 12 de los de esta capital.- B) Por Escritura Publica de fecha 5 octubre de 1993 otorgada ante el notario de Zaragoza, D. José Luis Merino, el acusado Eduardo , en nombre y representación de la empresa PROUTESA, vendió a Rubén el piso NUM003NUM004 de la CALLE000NUM000 , así como la plaza nº NUM003 de garaje y el nº NUM003 del cuarto trastero por un importe de 15.000.000 Ptas. (13.500.000 Ptas. por el piso; 1.200.000 Ptas. por el garaje; y 300.000 Ptas. por el trastero).- En esta escritura se consignó expresamente que el citado piso estaba gravado con una hipoteca de 10.000.000 Ptas. de principal en favor de la CAI, pero que el principal de dicho préstamo ya había sido reintegrado a la entidad acreedora, estando pendiente de otorgarse la oportuna escritura cancelatoria.- Antes de la citada Escritura Publica el Sr. Rubén ya había pagado 2.000.000 Ptas. con cargo a un libreta de pesetas convertibles de la Urbana 12 de la CAI. Y también pagó en ingreso aparte 75.000 Ptas.- El día de la Escritura Pública, 5 octubre 1993, el Sr. Rubén entregó a PROUTESA, estando presente en la notaria los dos acusados, Eduardo y Juan Francisco , tres cheques bancarios al portador por importe de 12.925.000 Ptas. librados contra su c/c nº 8165-23 de la Urbana 12 CAI: uno de 1.728.000 Ptas. (nº NUM005 ), otro de 900.000 Ptas. (nº NUM006 ) y el tercero de 10.297.000 Ptas. (nº NUM007 ). Este último cheque estaba destinado para pagar la hipoteca de la CAI de los 10.000.000 Pts. de principal que lógicamente debían ingresarse en la Urbana 9 c/c 2099-41.- Pero lo cierto es que el acusado Juan Francisco no ingresó estos tres cheques en la citada c/c 2099-41 CAI de la Urbana 9, sino que los ingreso en otra c/c de un banco diferente, la Caixa de Galicia sita en la calle Marcelino Isabal 5 de Zaragoza, c/c 2091- 0650-12-3040005676.- De esta manera el Sr. Rubén constató en junio 1995, a través del Registro de la Propiedad nº 10 de Zaragoza que su piso seguía gravado con la mencionada hipoteca por lo que ante el inminente riesgo de que la CAI ejercitara la acción del Art. 131 LH, el Sr. Rubén desde diciembre 1995 se tuvo por subrogar en el préstamo hipotecario pendiente de 9.676.640 ptas. durante un plazo de 15 años, con un pago mensual de 98.146 Ptas., habiendo pagado a la entidad crediticia, a esta fecha, la totalidad del crédito hipotecario pendiente.- C-1) El 14 de abril de 1994, el acusado Eduardo , en nombre y representación de REHADIN SL, vendió a Alvaro en contrato privado el piso NUM008NUM002 , el aparcamiento nº NUM009 y el trastero nº NUM010 , todo ello perteneciente al edifico ubicado en el nº NUM011 de la C/ DIRECCION001 por precio, respectivamente, de 10.200.000, 1.500.000 y 300.000 pesetas, contrato que se elevó a escritura publica el 10 de junio del mismo año, otorgada ante el notario D. José Luis Merino en la que el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa REHADIN SL vendía a Luis Miguel (y sus padres Alvaro y Yolanda ), las expresadas fincas, elevándose luego a Escritura pública el referido contrato privado.- En esta Escritura Pública también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca en favor de la CAI por un importe de 8.000.000 Ptas. de principal y que el garaje estaba gravado -con una hipoteca de 1.500.000 Ptas. de principal; pero afirmando los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI.- En pago del precio aludido se libraron diversas letras de cambio por parte de los acusados. una de vencimiento 1 mayo 1994 por importe 1.500.000 Ptas. apareciendo como librador REHADIN SL, pero, sin embargo, endosada a la empresa OREZA SL el 18 abril 1994, cuya titular es la hija del acusado Eduardo , administradora su esposa y DIRECCION000 este acusado; otra LC de vencimiento 10 septiembre 1994 por importe de 2.000.000 Ptas. librador REHADIN SL, y también endosada a OREZA SL; una tercera por importe de 2.500.000 Pts. pero que no está librada por la empresa vendedora REHADIN SL, sino por la empresa PROUTESA, que lógicamente, no tenia nada que ver con la venta de los inmuebles de la DIRECCION001NUM011 . Y finalmente la LC NUM012 de vencimiento 30 abril 1995 por importe de 4.200.000 Ptas. a cargo del querellante Alvaro que fue abonada en la c/c 0109 5906 0000013172 cuyo titular es la empresa REHADIN SL y aparece abierta en el banco BANDESCO, por lo que los pagos que realizaron los querellantes Luis Miguel y sus padres a través de LC no fueron destinados al abono de las hipotecas que gravaban tanto el piso como el garaje, ya que esos ingresos se tenían que realizar en la c/c 3335-53 de la Urbana 9 y en ella no se ingresaron el importe de las Letras pagadas; por lo que el 22 noviembre 1995 el Area de cobranza de la CAI reclamó a estos querellantes la cantidad de 8.563.637 Ptas. al no haberse pagado ese dinero de las dos hipotecas.- C-2) El 6 de Mayo 1994, el acusado Eduardo , en nombre y representación de REHADIN SL, vendió al Sr. Íñigo en contrato privado el piso NUM008NUM004 , el aparcamiento NUM013 y el cuarto trastero nº NUM008 , todo ello del inmueble ya reseñado en el hecho C-1; dicha venta se elevó a escritura publica en la de fecha 15 junio 1994 otorgada ante el notario D. Pedro Payros, y en la que el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa REHADIN SL vendió a los querellantes Marina y su esposo D. Íñigo ,) dichas fincas por 14.400.000 Pts. (12.600.000 Ptas. la vivienda; 1.500.000 Ptas. el garaje y 300.000 Ptas. el trastero).- En esta Escritura Pública también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca en favor de la CAI por un importe de 8.000.000 Ptas. de principal y que el garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 Ptas. de principal; pero que los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora. - Al haberse tramitado la subrogación en lo referente al gravamen del piso era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelaría la hipoteca pendiente con la CAI que afectaba al garaje por importe de 1.500.000, lo que no hicieron por lo que el área de cobranza de la CAI reclamó a los querellantes en 22 de noviembre de 1995, 1.588.289 pesetas de la citada hipoteca de la plaza de garaje nº NUM013 .- C-3) Por Escritura Pública de fecha 10 junio 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco , en nombre y representación de la empresa REHADIN SL, vendió a los querellantes Jesús Carlos ( y su padre Juan Pedro y su hermana Amanda ) el piso NUM011NUM002 , dos aparcamientos, el nº NUM010 y NUM014 , así como un cuarto trastero nº NUM010 por 14.000.000 Pts. (10.700.000 Ptas. por la vivienda; 3.000.000 Ptas. por los dos garajes y 300.000 Ptas. por el trastero) del inmueble citado. En esta Escritura también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca en favor de la CAI por un importe de 8.000.000 Ptas. de principal y que los garajes estaban gravados con una hipoteca de 1.500.000 Ptas. de principal cada uno. Pero los acusados Eduardo y Juan Francisco en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora, ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI. En la Escritura los compradores se subrogaron en la hipoteca de la vivienda: 8.000.000 Ptas. pero pagaron la hipoteca de los dos garajes a los acusados, es decir los 3.000.000 Ptas. por lo que era evidente que ese dinero entregado de los 3.000.000 Ptas. solo podía tener un destino que era el cancelar la repetida hipoteca de los garajes; pero lo cierto es que la CAI reclama 3.162.678 Ptas. por impago de esa hipoteca.-

   C-4) Por Escritura Pública de fecha 22 Agosto 1994, otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa REHADIN SL vendió a los querellantes Mariana y su marido Enrique , el aparcamiento nº 28 del inmueble citado en anteriores apartados de este hecho por 1.500.000 de pesetas.- En esta escritura también se consignó que el garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 Ptas. de principal pero que los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que ese principal de la hipoteca había sido abonado en su totalidad a la entidad acreedora, ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelaría la hipoteca pendiente con la CAI . Y efectivamente los compradores pagaron el 1.500.000 pesetas pero a este dinero de los querellantes para el pago de la hipoteca de la CAI, los acusados Eduardo y Juan Francisco no le dieron ese destino porque el Area de Cobranza de la CAI en escrito de fecha 22 noviembre 1995 reclamó 1.588.289 Ptas. por impago de la hipoteca de la plaza de garaje 28 constituida por REHADIN SL a Mariana y a su esposo.- C-5) En Escritura Pública de fecha 11 julio 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa REHADIN SL vendió al querellante Bernardo el piso NUM001NUM002 , aparcamiento nº NUM015 , y el cuarto trastero nº NUM016 , por el precio consignado de 12.500.000 (10.700.000 Ptas. por la vivienda; 1.500.000 Ptas. el garaje y 300.000 Ptas. por el trastero). Todo ello en el edificio ya citado en apartados anteriores de este hecho C, fincas que previamente, el 18 de febrero de 1994 el acusado Eduardo había vendido a Bernardo en contrato privado.- En esta Escritura Pública también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca en favor de la CAI por un importe de 8.000.000 Ptas. de principal y el garaje con otra de 1.500.000 Ptas. de principal; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI, así como que el precio de las fincas había sido satisfecho íntegramente a la parte vendedora.- Para el pago de parte de este precio el querellante aceptó tres letras de cambio. Una librada el 14-2-94 con vencimiento el 30 mayo 1994 por importe de 2.000.000 Ptas. pagadera a la CAI y que aparece librada por PROUTESA que nada tenía que ver con la venta de los pisos de la DIRECCION001NUM011 . Otra librada el 24-2-94 con vencimiento también el 30 mayo 1994 por importe de otros 2.000.000 Ptas. que también parece librada por PROUTESA y pagadera a la CAI; y una tercera, librada el 3-3-1994 con vencimiento también el 30 mayo 1994, librada por REHADIN SL por importe de 1.000.000 Pts. y pagadera en el Banco de Sabadell a la cuenta nº 10375-07 cuyo titular es REHADIN SL.- Aunque estos ingresos tenían como finalidad obvia pagar las hipotecas en favor de la CAI y que gravaban tanto el piso NUM001NUM002 como la plaza de garaje NUM015 , los dos acusados Eduardo y Juan Francisco no les dieron ese destino ya que el 22 noviembre 1995 el Area de Cobranza de la CAI reclamó al querellante Sr. Bernardo 8.563.637 Pts. ante el impago de las dos aludidas hipotecas por parte de REHADIN SL.- C-6) El 21 diciembre 1994, el acusado Juan Francisco , en nombre y representación de REHADIN SL, vendió a D. Aurelio en contrato privado el piso NUM011NUM017 , aparcamiento nº NUM018 , así como el cuarto trastero nº NUM019 todo ello del edificio tantas veces señalado de la DIRECCION001NUM011 de Zaragoza.- Por escritura pública de fecha 30 de enero de 1995 suscrita ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa REHADIN SL vendió al querellante Aurelio dichos inmuebles por el precio consignado de 11.300.000 Ptas. (9.000.000 Ptas. por la vivienda; 2.000.000 Ptas. por el garaje y 300.000 Ptas. por el trastero).- En esta Escritura Pública también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca en favor de la CAI por un importe de 7.000.000 Ptas. de principal y que el garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 Ptas. de principal; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI. En dicha Escritura Pública también se consignó además que el precio de las fincas había sido satisfecho íntegramente a la parte vendedora.- Aunque en 22/11/1995 , el área de cobranza de la CAI remitió un escrito al Sr. Aurelio reclamándole 7.692.056 pesetas por el impago de las hipotecas del piso NUM011NUM017 y de la plaza de garaje NUM018 , lo cierto es que los 7.000.000 correspondientes al primero sí se destinaron al pago de la hipoteca porque la entidad crediticia desistió de la acción hipotecaria que había ejercitado en el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Zaragoza contra el Sr. Aurelio en lo que afectaba a la vivienda, quedando pendiente de pago 1.591.036 pesetas que es la suma que reclama dicho Sr. y que los acusados no destinaron al fin propuesto.- 6-7) Por Escritura Publica de fecha 23 de junio 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa Rehadin S.L. vendió al querellante Héctor ( y su esposa Juana ) el piso NUM020NUM021 , los aparcamientos nº NUM001 y NUM022 y un cuarto trastero nº NUM023 por el precio consignado de 12.800.000 pts. (9.000.000 pts. por la vivienda; 1.750.000 por cada uno de los garajes y 300.000 pts. por el trastero), todo ello en el inmueble aludido en anteriores apartados de este hecho. C). En esta Escritura también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca a favor de la CAI por un importe de 8.000.000 ptas. de principal y que los garajes estaban gravados con una hipoteca de 1.500.000 pts de principal cada uno; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca en relación a los garajes habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora, mientras que el principal del préstamo hipotecario de la vivienda había quedado reducido a 6.000.000 pts.- En dicha Escritura Pública también se consignó que los compradores se subrogaban en el préstamo hipotecario de los 6.000.000 pts. de la vivienda, mientras que los dos garajes y el trastero quedaban completamente pagados.- En pago del precio de los garajes el querellante Sr. Héctor aceptó 18 letras de cambio de fecha de libramiento el 8-3-1993 y con fechas de vencimiento sucesivas desde 10 abril 1993 al 10 septiembre 1994, por importe cada una de 150.000 ptas, pero sorprendentemente todas están libradas por la empresa Proutesa, que nada tenía que ver con la venta de los inmuebles de la DIRECCION001NUM011 de Zaragoza. De esas letras de cambio, 15 debían ser pagadas en el Banco Santander, una en la CAI y dos en la Caixa Galicia, en la c/c 3040005676 cuyo titular es Proutesa, no destinándose al levantamiento de la carga hipotecaria que pesaba sobre los garajes lo que motivó que el Area de Cobranza de la CAI por escrito de fecha 22 noviembre 1995 reclamara al Sr. Héctor la cantidad de 3.176.578 pts. por el impago del préstamo hipotecario que afectaba a los dos garajes nº NUM001 y NUM022 por parte de Rehadin SL.- D) El 24 abril 1994, el acusado Eduardo , en nombre y representación de Rehadin SL, celebró un contrato privado con Mauricio (en ese momento esposo de Marcelina y, hoy divorciado de ella) en el que le vendió el NUM008NUM021 , aparcamiento nº NUM024 , así como un cuarto trastero nº NUM020 , del inmueble de C/DIRECCION001 nº NUM011 de Zaragoza ya aludido.- Por Escritura de fecha 20 junio 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa Rehadin SL vendió a la querellante Marcelina y a su citado esposo Sr. Mauricio los aludidos inmuebles, (elevando así a publica la venta privada) por precio consignado de 11.500.000 ptas. (9.700.000 ptas. por la vivienda; 1.500.000 pts. por el garaje y 300.000 pts. por el trastero).- En esta Escritura también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca a favor de la CAI por un importe de 8.000.000 ptas de principal y que el garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 pts de principal; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora, ya que era evidente que con el precio que pagasen los compradores se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI.- El precio real de la venta ascendía a 15.000.000 pts, pagándose 1.000.000 ptas. el 28-4- 1994 fecha del contrato privado 1.700.000 pts. el letras de cambio y el resto 12.990.000 pts. (de las cuales eran 690.000 pts. de IVA) a la firma de la citada Escritura Pública (20-6-1994) pagadas mediante cheque bancario nº 0.087.319 nominativo del Banco Zaragozano a favor de Rehadin SL que fue ingresado por el acusado Juan Francisco en la c/c 3335-53 de la Urbana 9 CAI, pero sin que este ni Eduardo dieran orden en dicha entidad para que esos 12.990.000 se destinaran a la cancelación de la hipoteca que afectaba al piso y al garaje.- No obstante la ausencia de esa orden expresa de cancelación, Rehadin pagó parte de las hipotecas que gravaban el piso NUM008NUM021 y el garaje NUM024 , pero no en su totalidad, toda vez que el área de cobranza de la CAI ha reclamado a la Sra. Marcelina , por impago de esos prestamos hipotecarios, 8.563.637 pesetas, aunque finalmente la entidad crediticia y la propietaria llegaron al acuerdo de partir la deuda pero con el compromiso de la Sra. Marcelina de que si cobraba pagaría a la Caja el total.- E) Por Escritura Pública de fecha 22 agosto de 1994, otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa Rehadin SL vendió al querellante Joaquín la plaza de garaje nº NUM025 del inmueble de la DIRECCION001NUM011 , por el precio de 1.500.000 ptas. que la parte vendedora confesaba recibir íntegramente de la parte compradora, dándole carta de pago.- En esta Escritura también se consignó que el referido garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 ptas. de principal pero se afirmaba que en el momento del otorgamiento de la Escritura ese principal de la hipoteca había sido abonado en su totalidad a la entidad acreedora, ya que era evidente que con el precio que pagase el comprador se cancelaría la hipoteca pendiente con la CAI. La referida suma se ingresó en la c/c 3335-53 de la Urbana 9 de la CAI, pero sin que ni Eduardo , ni Juan Francisco dieran orden en la entidad crediticia de cancelación de la hipoteca que gravaba el garaje adquirido por Joaquín , lo que dio lugar a que el Area de Cobranza de la CAI con fecha 22 noviembre 1995 reclamara al querellante Sr. Joaquín la cantidad de 1.588.289 ptas. ante el impago del préstamo hipotecario por parte de Rehadin SL. que gravaba la referida plaza de garaje nº NUM025 ; y que para evitar el ejercicio de la correspondiente acción hipotecaria del Art. 131 LH, el Sr. Joaquín tuvo que volver a pagar el 2-01-1996 la cantidad de 1.581.339 ptas.- F) El 20 Mayo 1994, el acusado Eduardo , en nombre y representación de Rehadin SL, vendió a Rosa en contrato privado el piso NUM020NUM026 , el aparcamiento nº NUM027 , así como un cuarto trastero nº NUM003 , todos ellos sitos en la DIRECCION001NUM011 , de Zaragoza.- Por Escritura Pública de fecha 14 de julio de 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa Rehadin SL vendió a la Sra. Rosa las expresadas fincas por el precio total de 13.500.000 pts. (10.900.000 ptas. por la vivienda; 2.300.000 Ptas. por el garaje y 300.000 pts. por el trastero), que el representante de la entidad vendedora confesaba haber recibido íntegramente de la parte compradora, dándole carta de pago.- En esta Escritura Pública también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca a favor de la CAI por un importe de 8.000.000 pts de principal y que el garaje estaba gravado con una hipoteca de 1.500.000 pts. de principal; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que esos principales de la hipoteca habían sido abonados en su totalidad a la entidad acreedora, por lo que era evidente que con el precio que pagase la compradora se cancelarían las hipotecas pendientes con la CAI.- La hipoteca que afectaba a la vivienda fue cancelada, pero no así la correspondiente a la plaza de garaje, lo que dio lugar a que el 2 noviembre 1995, el Area de cobranza de la CAI reclamara a la Sra. Rosa la cantidad de 1.588.289 pts. por impago de la hipoteca constituida por Rehadin SL que gravaba la plaza de garaje nº NUM027 de la casa sita en la citada DIRECCION001 nº NUM011 .- G) Por escritura Pública de fecha 10 junio 1994 otorgada ante el notario D. José Luis Merino, el acusado Juan Francisco en nombre y representación de la empresa Rehadin SL vendió a la querellante Ángela (y a su esposo, ya fallecido, Carlos ) el piso NUM008NUM028 , así como el cuarto trastero nº NUM022 , sito en la DIRECCION001NUM011 de Zaragoza, por el precio consignado de 9.500.000 pts. (9.200.000 ptas. por la vivienda y 300.000 ptas. por el trastero), que el representante de la entidad vendedora confesaba haber recibido íntegramente de la parte compradora dándole carta de pago.- Con el 6% de IVA,. el precio a desembolsar era de 10.070.000 ptas. - En esta Escritura también se consignó que el piso estaba gravado con una hipoteca a favor de la CAI por un importe de 8.000.000 pts,. de principal; pero los acusados, Eduardo y Juan Francisco , en el momento del otorgamiento de la Escritura afirmaban que ese principal de la hipoteca había sido abonado en su totalidad a la entidad acreedora, ya que era evidente que con el precio que pagase la parte compradora se cancelaría la hipoteca pendiente con la CAI.- En pago de esos 10.070.000 pts., la querellante por medio de su citado marido, Carlos , hizo dos transferencias bancarias desde la Urbana 14 de Ibercaja-Azoque ambas de la misma fecha 10 junio 1994: una por importe de 2.070.000 pts. beneficiario Rehadin SL; y la otra por importe de 8.000.000 ptas., también beneficiario Rehadin SL, donde claramente se consignaba PARA CANCELACION HIPOTECA y destinatario la Urbana 9 de la CAI. Sin embargo, ni Eduardo , ni Juan Francisco dieron la orden oportuna para que desde esa cuenta se traspasase el importe de ambas transferencias para cancelación de las hipotecas que gravaban dichos piso y trastero, lo que motivó que el Area de Cobranza de la CAI por escrito de noviembre 1995 reclamara a la Sra. Ángela la cantidad de 6.975.348 por impago del préstamo hipotecario que grava la finca del piso NUM008NUM028 constituida por Rehadin SL a favor de la CAI, y que la querellante formulara acusación, no solo contra Eduardo y Juan Francisco , sino también contra el Director y el interventor de la Agencia 9 de dicha Caja Carlos Daniel y Blas , así como contra dicha entidad crediticia como responsable civil subsidiaria si bien por escrito de 17 de octubre de 2001, desistió de la acusación contra la CAI y sus empleados al haber alcanzado un acuerdo con aquella.

3. - No se ha acreditado que los acusados Carlos Daniel y Blas en su condición, respectivamente de Director e interventor de la Urbana 9 de la CAI en Zaragoza tuvieron intervención en los hechos A), E) y F) ni incumplieron ordenes expresas de destinar los ingresos que del dinero recibido por los otros dos acusados de los perjudicados en esos hechos Jose Manuel , Joaquín y Rosa para levantar o cancelar las hipotecas constituidas sobre los inmuebles por ellos adquiridos se pudieron haber realizado en la cuenta corriente 3335-53 abierta en dicha sucursal a nombre de Rehadin S.L. como tampoco que existiera connivencia entre Carlos Daniel y Blas los otros acusados Eduardo y Juan Francisco ".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Condenamos a Eduardo y Juan Francisco , ya circunstanciados como autores responsables del delito continuado de apropiación indebida que queda definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal a la pena a cada uno de ocho años de prisión mayor con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio relacionados con la promoción y construcción de viviendas, trasteros y garajes y suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago cada uno de la mitad de las costas procesales causadas incluidas las de las acusaciones particulares de los hechos B), D) y G) y una cuarta parte de las costas incluidas las de las acusaciones particulares de los hechos A), E), F) así como a que indemnicen solidariamente a Jose Manuel , por el HECHO A en 15.000.000 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho el querellante. A Rubén , por el HECHO B en 10.391.864 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho el querellante. Por el HECHO C a Luis Miguel , en 8.563.637 pts., a Marina , en 1.588.289 pts., a Jesús Carlos , en 3.162.678 pts., a Mariana , en 1.588.289 pts., a Bernardo , en 8.563.637 pts., a Aurelio , en 1.591.036 pts., a Héctor , en 3.176.578 pts.. Las cantidades anteriores se atemperaran a lo que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, hayan satisfecho los querellantes de este HECHO C. A Marcelina , por el HECHO D en 8.563.637 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho la querellante. A Joaquín , por el HECHO E en 1.581.339 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho el querellante. A Rosa , por el HECHO F en 1.588.289 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho la querellante. A Ángela , por el HECHO G en 6.975.348 pts. o la cantidad que quede de hipoteca pendiente, más la parte de hipoteca, gastos y costas que, en su caso, haya satisfecho la querellante declarando la responsabilidad civil subsidiaria de Proutesa en los hechos A) y B) de Rehadin S.L. en los C), D), E); F) y G) les absolvemos de los delitos de estafa de que vienen acusados absolviendo igualmente a Carlos Daniel y Blas de los delitos que se les imputan y a la CAI de la responsabilidad civil subsidiaria declarando de oficio el resto de las costas.- Declaramos la insolvencia de dichos reos, aprobando los autos que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.- Y para el cumplimiento de las penas principales que se imponen les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por razón de la causa".

Notificada la sentencias a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Juan Francisco y Eduardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Juan Francisco : UNICO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haber existido "error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios". II.- RECURSO DE Eduardo : PRIMERO.- Por infracción del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas del artículo 24.2 de la Constitución Española, planteado como cuestión previa al inicio de la sesión del juicio oral, de conformidad con lo previsto en el artículo 793.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. SEGUNDO.- Por infracción de ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido en la sentencia impugnada el precepto penal contemplado en el artículo 9.10 del antiguo Código Penal (21.6 del actual Código Penal). TERCERO.- Por infracción de ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 9 de junio de 2003.

Formaliza un único motivo de casación ex artículo 849.2 LECrim. aduciendo error en la apreciación de la prueba "al considerarse probado en la sentencia de instancia que el recurrente recibió unas cantidades para un fin concreto que era la cancelación de unas hipotecas y éstas no se destinaron a tal fin sino que con ánimo de lucro los acusados se adueñaron de tales sumas para si". Aduce que las cantidades entregadas a los querellantes fueron ingresadas en las cuentas que las sociedades vendedoras mantenían en la Agencia de la CAI y "que en todos los casos se dió la correspondiente orden de cancelación de las respectivas hipotecas y que, a pesar de ello, la CAI, incumpliendo las órdenes cursadas, aplicó los pagos a la compensación de saldos deudores que estas sociedades tenían en sus cuentas". Para demostrar el error designa el recurso dos sentencias de los Juzgados de lo Penal de Zaragoza, admitiendo que las mismas no tienen carácter vinculante, y a continuación se refiere a cinco de las trece operaciones de compraventa descritas en el "factum" de la sentencia (las correspondientes a los querellantes Aurelio , Ángela , Rosa , Bernardo y Marcelina ). En el desarrollo de cada una de las mismas se refiere a sus respectivas vicisitudes: en los tres primeros casos la CAI asumió la cancelación del préstamo hipotecario o llegó a un acuerdo con el querellante; en el cuarto de los supuestos se refiere a la diferencia entre los dos préstamos hipotecarios y la cantidad reclamada por el supuesto impago; y en el último una de las sociedades vendedoras siguió pagando las hipotecas correspondientes al piso y al garaje estando acreditado que el querellante ya había satisfecho su importe a la firma de la escritura. "In fine" la argumentación del recurso consiste en impugnar el valor probatorio de la prueba indiciaria que ha llevado al Tribunal a su convicción sobre los hechos y la culpabilidad del recurrente, es decir, lo que pone de relieve el motivo en los cinco casos mencionados es la concurrencia de unos hechos a partir de los cuales el razonamiento de la Sala debió ser otro distinto, concluyendo en síntesis que los querellados dieron las correspondientes órdenes de cancelación de las hipotecas y que fueron los empleados de la caja los que actuaron arbitrariamente.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar, porque su planteamiento no se ajusta a las exigencias del motivo enunciado, en cuya virtud el error debe basarse en la aptitud demostrativa directa de un documento, por ello "literosuficiente", que evidencia sin mayores argumentos o complejos razonamientos aquél, de forma que si lo que se pretende a través del motivo es corregir la conclusión a la que ha llegado la Sala después de valorar en su conjunto todos los medios probatorios presentes el cauce casacional adecuado no es el del artículo 849.2 LECrim. sino el de su número primero o el de la presunción de inocencia. Por otra parte, la Audiencia, fundamento de derecho sexto, no ha desconocido las vicisitudes relatadas por el recurrente, cuando se refiere a los también acusados, empleados de la CAI, Carlos Daniel y Blas , afirmando que "ellos no tenían poder de disposición en las cuentas corrientes ..... abiertas en dicha sucursal a nombre de PROUTESA y REHADIN y por consiguiente no podían ordenar que cantidades ingresadas por los perjudicados en ellas por distintas vías, se destinaron a cancelar las hipotecas que gravaban los inmuebles adquiridos por los mismos", añadiendo inmediatamente después la falta de ejemplaridad de los mencionados "en otros hechos en los que no se ha formulado acusación o se ha desistido de ella", para concluir que "incluso en algún caso, donde como se ha dicho se ha retirado la acusación, con orden expresa de destinar el dinero a la cancelación de la hipoteca no se hizo así y se reclamó el importe del préstamo a los compradores, remediando la institución este anómalo proceder que motivó esa retirada de acusaciones", pero siendo ello así lo que no puede determinar es la absolución del recurrente, cuando la Audiencia ha sentado que se abstuvo de dar la orden de cancelación y las cantidades recibidas fueron destinadas a otros fines, siendo ya indiferente y posterior a la consumación del delito dicho destino.

En segundo lugar, porque el error se contrae a cinco operaciones de las trece relatadas en el "factum". El error denunciado para que prospere el motivo debe ser además relevante en relación con el fallo y aún admitiendo en hipótesis que en los casos descritos se hubiese dado orden expresa de cancelación a la CAI restarían las demás operaciones y por ello, salvo la responsabilidad civil en su caso, la calificación penal de los hechos permanecería inalterable.

En tercer lugar, tiene razón el Ministerio Fiscal en su informe cuando analizando cada uno de los episodios a los que se contrae el motivo afirma que no existe error alguno de la Audiencia, bien porque la caja asumió el error y desistió de la acción hipotecaria, porque se alcanzó un acuerdo entre la misma y la compradora, por cuanto la propia Audiencia califica de poco ejemplar la actuación de los empleados, admitiendo por ello los hechos denunciados, o porque no existe error alguno en el hecho de haberse absuelto a dichos empleados, hechos que el Tribunal de Instancia no ha desconocido.

RECURSO DE Eduardo .

El primer motivo de casación denuncia la infracción del derecho fundamental a un proceso público sin dilaciones indebidas reconocido en el artículo 24.2 C.E., que ya fué planteado por el recurrente como cuestión previa al inicio del juicio oral (artículo 793.2 LECrim.). Se refiere el recurrente a la tardanza injustificada en acordar la acumulación de las causas seguidas contra el acusado, que se decretó por Auto de 25/10/96, en relación con diversas diligencias previas incoadas a lo largo del año 1995 sobre hechos acaecidos el año anterior; igualmente se denuncia que el Juzgado de Instrucción dió traslado a las acusaciones de forma sucesiva y no se atuvo al plazo común de cinco días establecido en el artículo 790.1 LECrim., alargándose por ello la duración de aquél; pasando después a examinar la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo sobre la vulneración pretendida.

En relación con el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E. el Tribunal Constitucional ha declarado la autonomía de este derecho, aunque íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva, destacando su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante (ver por todas S.T.C. 237/01).

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21/05/99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P., tras apuntar otras soluciones con anterioridad.

Por otra parte, en relación con el Acuerdo referido de 21/05/99 ha señalado que "quedó de manifiesto que, para la apreciación de tal atenuante en casación, la cuestión tendría que haber sido propuesta y debatida en la instancia con el correspondiente pronunciamiento al respecto en la sentencia recurrida", siendo ello consecuencia de que las vulneraciones de derechos constitucionales deben ser previamente alegadas para poder ser utilizadas posteriormente como motivos de casación (artículo 5.4 L.O.P.J. y artículo 852 LECrim.), salvo que dicha vulneración tenga lugar en la misma sentencia, lo que no sucede en el presente caso.

La Sala de instancia, fundamento de derecho primero, contesta a la cuestión suscitada previamente por el recurrente. En primer lugar, se refiere a la existencia de la conexidad acordada entre los distintos hechos imputados al acusado y que se seguían en procedimientos distintos, lo que justificó el Auto de acumulación y consiguientemente las incidencias procesales derivadas de ello. Por otra parte, también justifica, teniendo en cuenta la complejidad de la causa, el traslado sucesivo a las ocho acusaciones para calificar los hechos estimando imposible que lo hubiesen podido hacer "con un único traslado de asunto tan extenso", invocando la igualdad de oportunidades y la proscripción de la indefensión. Por último, se refiere a que las dilaciones de la tramitación de la causa se ocasionó por razones varias, añadiendo "que la parte que ahora suscita esta cuestión nada alegó en el momento oportuno ni hizo petición alguna aquietándose y consintiendo tal dilación". Con independencia de las reservas que puede suscitar este último argumento, pues no se puede imponer al acusado la carga de denunciar la paralización del procedimiento cuando la posible prescripción corre a su favor, es lo cierto que los argumentos expuestos por la Audiencia no son irrazonables teniendo en cuenta las circunstancias procesales del caso. Por otra parte, si lo que se pretende con la denuncia de las dilaciones indebidas es la aplicación del efecto jurídico consistente es estimar una circunstancia atenuante por analogía es indudable que el sustrato fáctico que la sirve de base debe ser suficientemente concretado y expuesto por la parte que la alega, pues la dilación relevante es sólo la indebida o injustificada, y para ello no basta con remitirse genéricamente a las dilaciones sino que es preciso concretar las que se consideren indebidas en los escritos de calificación al objeto de que puedan ser sometidas efectivamente a la contradicción propia del juicio oral de forma que la Sala de instancia pueda decidir como cuando se trata de cualquier otra cuestión de hecho susceptible de servir de base para la aplicación de otra circunstancia atenuante, con la excepción evidente de aquéllas que tienen lugar después de dicho momento procesal, sin que sea congruente que el Tribunal de Casación deba examinar toda la causa al objeto de hallar lo indebido de las dilaciones denunciadas sin mayores especificaciones. Por todo ello, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del caso, número de partes, hechos, complejidad de éstos, abundancia de la documentación manejada, por una parte, y, por otra, la falta de delimitación de la dilación indebida por el recurrente, el motivo debe ser desestimado, lo que conlleva por alcance la del segundo motivo formalizado que denuncia ex artículo 849.1 LECrim. la infracción por indebida aplicación del artículo 9.10 C.P. 1973 (21.6 C.P. actual).

El último motivo de este recurrente denuncia la existencia de error en la apreciación de la prueba del artículo 849.2 LECrim.. La base de la denuncia se asienta en las sentencias dictadas por otros órganos judiciales que tuvieron por objeto supuestos análogos al presente, concretamente, la de 02/05/97 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Zaragoza, la del Juzgado de igual orden nº 6 de 25/04/97 y la de la Audiencia de 06/07/98 que confirmó la primera.

Ya nos hemos referido de pasada a la falta de vinculación de las sentencias dictadas por otros órganos penales. Como ha señalado la S.T.S. 1341/02 no es posible acreditar el error mediante el contenido de otra sentencia dictada por otro Tribunal, pues los fundamentos fácticos de una resolución temporalmente anterior no tienen virtualidad para ello.

La S.T.S. 630/02, y no debemos olvidar que a través del motivo planteado sólo pueden suscitarse cuestiones de hecho y no derecho, expone en relación con una sentencia dictada con anterioridad a la causa juzgada en la misma que aquélla sólo produce los efectos de la cosa juzgada negativa en cuanto que la misma lo que impide es juzgar a los ya juzgados por el mismo hecho, añadiéndose con carácter general que «en el proceso penal no existe lo que en el civil se denomina prejudicialidad positiva o eficacia positiva de la cosa juzgada material, gozando el Tribunal de plena libertad para valorar las pruebas producidas en su presencia y aplicar la calificación jurídica correspondiente. La S.T.S. de 21/9/99 lo razona con toda claridad cuando señala que "cada proceso tiene su propia prueba, y lo resuelto en uno no puede vincular en otro proceso penal diferente, porque en materia penal no hay eficacia positiva de la cosa juzgada material, sólo eficacia negativa en cuanto que una sentencia firme anterior impide volver a juzgar a una persona por el mismo hecho", y la S.T.S. de 13/12/01 expone que "nada impide que en un juicio posterior celebrado ante Magistrados distintos puedan calificarse los mismos hechos de forma diferente al primero si se entiende que ésta fue errónea o incompleta, siempre que la acusación así lo sostenga, y haya existido debate contradictorio sobre dicha cuestión jurídica", añadiendo más adelante que desde una perspectiva estrictamente procesal-casacional el documento consistente en una sentencia firme anterior carece de trascendencia a los efectos de evidenciar el error del Tribunal, por cuanto se refiere a hechos que sólo parcialmente son coincidentes».

El motivo se desestima.

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.