STS 930/2003, 27 de Junio de 2003

PonenteD. Cándido Conde-Pumpido Tourón
ECLIES:TS:2003:4516
Número de Recurso373/2002
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución930/2003
Fecha de Resolución27 de Junio de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil tres.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por Benito (como acusación particular) contra Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid por delito de APROPIACION INDEBIDA Y ESTAFA, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo prevenida por la ley, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL y Mauricio , estando la parte recurrente representado por el Procurador Sr. Yustos Capilla y el recurrido por el Procurador Sr. Melchor de Oruña.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, instruyó procedimiento abreviado 6073/98 y una vez concluso lo remitió a la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 28 de diciembre de 2001 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    El 25 de septiembre de 1995 el querellante, Benito , convino con el acusado Mauricio , de 66 años de edad y sin antecedentes penales, que es comerciante de antigüedades en esta capital, la compra en común del cuadro "DIRECCION000 ", de Francisco de Goya y Lucientes, en un precio de 26 millones de pesetas, comprometiéndose el querellante a entregar la suma de 14.467.657 pesetas, correspondientes a la mitad del valor del cuadro y a los gastos bancarios de la operación. En el pacto se previó que el cuadro sería revendido despúes por ambos de mutuo acuerdo y se repartirían a medias las ganancias. Sin embargo, el querellante aportó la mayor parte del dinero en letras de cambio, de las cuales un número importante resultaron impagadas al ser presentadas al cobro, impagado que alcanzó, al parecer, la cuantía de 8.879.406 pesetas.

    El referido cuadro no se ha vendido todavía en el momento actual, hallándose depositado en la tienda del acusado, en esta capital, donde fué debidamente expertizado y corroborada su autenticidad.

    El 13 de octubre de 1995 el querellante entregó al acusado la suma de 2.075.000 pesetas, para que éste adquiriera en la Boutique de Saint Quen de París, dos bustos y un cuadro religioso firmado por Correa, con el fin de revenderlos despúes de obtener un beneficio con la operación. El acusado realizó el encargo y compró los objetos artísticos y despúes los revendió, pero se halla pendiente de realizar la liquidación definitiva con el acusado, al adeudarle éste dinero con motivo de la operación anterior.

    El 17 de octubre de 1995 el querellante realiza una nueva inversión a través del acusado, a quien aporta la suma de dos millones de pesetas con el fin de adquirir el cuadro " DIRECCION001 " de Francisco de Goya y Lucientes, llegando al acuerdo de que sólo sería vendido a terceros previo acuerdo de ambos inversores sobre las condiciones de la venta. No se ha esclarecido si el cuadro se ha llegado a comprar realmente, negándose el acusado a devolver dinero alguno al querellante por entender que el saldo de las operaciones entre ambos todavía es positivo a su favor debido al impago de las letras de cambio que aquél le endosó en su día.

  2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:

    FALLAMOS: ABSOLVEMOS a Mauricio de los delitos de apropiación indebida y de estafa que se le imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

  3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación de Benito basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO:

    Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Criminal, por haber existido error en la apreciación de la prueba.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, ambos lo impugnan en su totalidad. La Sala lo admite a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno corresponda.

  6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 16 de junio del presente año, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada absuelve al acusado de los delitos de estafa y apropiación indebida objeto de acusación. El único motivo de casación formulado por la acusación particular alega error en la valoración de la prueba al amparo del art 849.2º de la lecrim. Se apoya la parte recurrente en los contratos suscritos entre el querellante y el acusado para alegar que existe apropiación indebida dado que de dichos contratos se deduce que el dinero para las adquisiciones de los objetos de arte litigiosos fue proporcionado por el querellante y que para su venta era necesaria la intervención de ambas partes.

El recurso no puede ser admitido. El error valorativo que autoriza este motivo casacional exige, entre otros requisitos, que los documentos en que se fundamente evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar.

Pues bien, en el caso actual los referidos contratos no acreditan error alguno de un elemento fáctico de la sentencia de instancia, elemento que la propia parte recurrente no llega a identificar con precisión. En realidad, la lectura de la sentencia, tanto en su apartado fáctico como jurídico, pone de manifiesto que el Tribunal sentenciador ha tomado en consideración dichos contratos y apoya en ellos su fundamentación jurídica, sin error alguno de carácter fáctico. Es fácil constatar que en la sentencia se expresa que en las dos operaciones a que se refiere la parte recurrente el querellante aportó el dinero para las compras y que las ventas deberían efectuarse de común acuerdo.

En realidad la parte recurrente utiliza incorrectamente la vía del error fáctico para plantear su discrepancia con la valoración jurídica realizada por el Tribunal de instancia, al estimar que acreditada la aportación del dinero para las compras y el incumplimiento por el querellado de los términos precisos de los contratos, nos encontramos ante una apropiación indebida. Pero esta cuestión es ajena al único motivo casacional formulado, que tiene como objeto exclusivo la modificación del relato fáctico. Modificación que en el caso actual es totalmente improcedente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

Si acudimos a la voluntad impugnativa y examinamos el motivo por infracción de ley planteado de forma implícita, la conclusión es igualmente desestimatoria. En efecto, el recurrente omite en su recurso toda referencia a una operación anterior en la que, como consta en el relato fáctico, la parte recurrente no abonó la contraprestación que le correspondía, pues las letras de cambio entregadas para abonar su participación resultaron en su mayoría impagadas. Es claro que el querellante y el querellado mantenían una sociedad irregular para la compra y venta conjunta de obras de arte, a través de una serie de operaciones sucesivas. Pues bien, en dicha relación existen deudas recíprocas pendientes de liquidación, reclamando el querellante lo supuestamente adeudado por el querellado de las dos últimas operaciones cuando todavía no ha satisfecho lo que a él le correspondería abonar por la primera.

Nos encontramos, en consecuencia, ante una cuestión civil, que no integra los caracteres del delito de apropiación indebida. Es reiterada la doctrina de esta Sala en el sentido de que existiendo créditos recíprocos y una posibilidad de compensación entre ellos, en las condiciones de los arts 1195 y 1196 del Código Civil, es decir que se trate de obligaciones principales, vencidas, líquidas y exigibles, compensables por su naturaleza al tratarse como aquí sucede de deudas dinerarias, y sin que exista pendencia o reclamación sobre ellas, no cabe subsumir los hechos en el delito de apropiación indebida (SSTS de 23 de abril de 1954, 30 de junio de 1966, 2 de octubre de 1984, 16 de octubre de 1989).

El recurso, por todo ello, debe ser desestimado.

TERCERO

Aún cuando no se plantee por la parte recurrente no puede dejar de hacerse mención a una peculiaridad de la sentencia impugnada que podría cuestionar su validez. En efecto, debido a una enfermedad que imposibilitó a uno de los Magistrados que intervinieron en la vista, enfermedad que le impidió culminar la deliberación y formular su voto, la sentencia fue únicamente suscrita por los otros dos Magistrados, ambos plenamente conformes con la absolución acordada.

Esta decisión se fundamenta legalmente en lo ordenado por el párrafo cuarto del art. 257 de la LOPJ, que reproduce lo prevenido en el art.154 de la Lecrim. Conforme a lo establecido expresamente por el Legislador en estos preceptos, para solucionar precisamente una eventualidad como la aquí acontecida, si después de la vista y antes de la votación algún Magistrado se imposibilitare y no pudiere votar, ni siquiera remitiendo su voto al Presidente o extendiéndolo ante un Secretario de la Sala, se votará el pleito o la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista y, si hubiere los necesarios para formar mayoría, éstos dictarán sentencia.

Conforme a lo prevenido en el art. 258 de la LOPJ, sólo en el supuesto de que no hubiere votos bastantes para constituir la mayoría que exige el art. 255, se verá de nuevo el asunto, sustituyéndose el impedido, separado o suspenso en la forma establecida en la Ley. La mayoría exigida en el art.255 es la mayoría absoluta, es decir dos Magistrados conformes con una determinada resolución, en las Salas integradas por tres como lo era la de instancia.

En consecuencia, no procede acordar la nulidad de la resolución dado que los Magistrados de instancia se atuvieron a lo expresamente resuelto en las Leyes Orgánica y Procesal para solucionar estos supuestos.

CUARTO

No se desconoce la reciente sentencia de esta Sala (Recurso de casación núm 151/2002, sentencia nº 750 de 26 de mayo de 2003), que en un supuesto similar ha acordado la casación de la sentencia de instancia para la repetición del juicio con las consiguientes dilaciones. Pero se estima que tal decisión no resulta procedente en el supuesto actual, concurriendo algunas diferencias que permiten separarse de aquella resolución.

En primer lugar en el caso actual, aun siendo el mismo el Magistrado que se encontraba impedido para la votación, la sentencia de instancia justifica de modo más preciso lo acontecido, de manera que puede constatarse que los Magistrados firmantes han actuado precisamente en la forma predeterminada por la Ley para estos supuestos. En efecto consta en la sentencia de instancia que la Sala se constituyó legalmente, con los tres Magistrados titulares, y que fueron éstos los que intervinieron íntegramente en la vista oral. Fué con posterioridad a la celebración de la vista y antes de producirse la votación cuando se produjo el impedimento de uno de los Magistrados, que no le permitió "culminar" la deliberación, debido, según se apreció posteriormente, a una enfermedad psíquica de carácter depresivo que le ocasionó un proceso de incapacidad o "paralización" laboral, que se prolongó durante meses.

Con independencia de las medidas de carácter disciplinario adoptadas por el Consejo General del Poder Judicial, que determinaron la suspensión cautelar de funciones del Magistrado afectado, es lo cierto que consta asimismo en las actuaciones su baja laboral por enfermedad. En consecuencia la situación que se planteaba a los integrantes de la Sala de instancia era la prevenida en el art.257. 4º de la LOPJ, es decir la de un Magistrado imposibilitado después de la vista y antes de la votación, que no se encuentra en condiciones de votar.

En estas circunstancias cabría eventualmente demorar la votación definitiva de la sentencia durante un tiempo prudencial a la espera de la reincorporación del Magistrado imposibilitado. Es lo que se realizó en el caso actual. Pero transcurridos unos meses (de Junio a Diciembre), sin que la incapacidad remitiese, el derecho fundamental a un juicio sin indebidas dilaciones exigía una resolución. Estando conformes ambos Magistrados en que la sentencia procedente era absolutoria, es claro que constituían la mayoría prevenida en el art.255 de la LOPJ., para acordar dicha resolución, por lo que podían y debían culminar la deliberación votando la sentencia en este sentido.

La posibilidad de anular lo actuado y convocar a las partes y testigos para celebrar nueva vista, sustituyendo al impedido, además de las dilaciones e injustificados trastornos para los ciudadanos afectados que conlleva, no cuenta en este caso con el amparo legal, pues precisamente para evitar este tipo de dilaciones, el Legislador ha establecido expresamente en el art.258 de la LOPJ que sólo en el caso de que no se alcance la mayoría del art. 255 se dará lugar a una nueva vista. En consecuencia la aplicación de lo prevenido en el art. 257.4º de la LOPJ y 154.3º de la Lecrim (votar la causa por los no impedidos que hubieren asistido a la vista) constituía en este caso la solución legalmente correcta, aun cuando sea totalmente excepcional.

QUINTO

En segundo lugar nos encontramos en el caso actual con una sentencia absolutoria, y en la que ninguna de las partes ha solicitado la nulidad. A diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia de 26 de mayo pasado, en este caso la única parte recurrente, la acusación particular, no ha interpuesto recurso de casación por quebrantamiento de forma, aquietándose con la composición de la Sala que ha dictado la resolución impugnada, y cuestionando únicamente el fondo de la resolución. Tampoco el Ministerio Fiscal, que tiene entre sus misiones la defensa de la legalidad y del interés público tutelado por la Ley, ha interesado de oficio la anulación de la sentencia por estimar que la misma incurre en alguna causa radical de nulidad.

Además, siendo absolutoria la sentencia, la sumisión del acusado a un nuevo juicio por haberse incapacitado uno de los Magistrados despues de la vista y antes de la votación, vulneraría su derecho a no ser sometido a un nuevo proceso penal por los mismos hechos de los que ha sido absuelto, manifestación procesal del principio non bis in idem que se incardina en el principio de legalidad penal garantizado por el art. 25.1º de la Constitución Española. (STC Pleno 2/2003 de 16 de Enero, entre otras), o, en términos de la tradición jurídica anglosajona, en la prohibición del "double jeopardy", a la que ya se ha referido alguna sentencia de esta Sala, como la núm. 1145/1997, de 26 de septiembre o la más reciente de 1 de Abril de 2003.

Existiendo una mayoría de los Magistrados asistentes a la vista que han votado su absolución, la incapacidad de un Magistrado, que no podría con su voto alterar dicha mayoría, constituye una razón que no puede justificar en absoluto que se someta al acusado absuelto al riesgo de un resultado desfavorable en un nuevo juicio.

Procede, por todo ello, la desestimación del recurso de casación interpuesto, confirmando la sentencia absolutoria dictada en la instancia.

III.

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por la representación de Benito (como acusación particular), contra la Sentencia dictada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid, condenando a dicho recurrente al pago de las costas derivadas de su propio recurso.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, al MINISTERIO FISCAL y Mauricio como partes recurridas, así como a la Sección de la Audiencia arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Juan Saavedra Ruiz Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde-Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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