STS 919/2003, 23 de Junio de 2003
| Ponente | D. Joaquín Delgado García |
| ECLI | ES:TS:2003:4360 |
| Número de Recurso | 383/2002 |
| Procedimiento | PENAL - RECURSO DE CASACION |
| Número de Resolución | 919/2003 |
| Fecha de Resolución | 23 de Junio de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil tres.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. Manglano Thovar, contra la sentencia dictada el 11 diciembre de 2001 por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, que le condenó por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Alcorcón incoó Diligencias Previas con el nº 1602/00 contra Jose Ángel que, una vez concluso remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de ésta misma capital que, con fecha 11 de diciembre de 2001, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: ÚNICO.- El acusado Jose Ángel , de 41 años de edad, sobre las 14,30 horas del día 24 de septiembre de dos mil se personó en la calle Mérida de la localidad de Alcorcón, donde estaban jugando un grupo de niñas, acercándose a una de ellas que resultó ser María Esther , de 12 años de edad, a la que agarró fuertemente del brazo y llevó hasta el portal de un edificio prevaliéndose de la intimidación que tal encuentro causó en la menor y del dominio de la situación que en todo momento tuvo el acusado al tener cogida del brazo a la víctima, a la que logra conducir al portal citado sito en un edificio cercano, en donde procedió a tocarle sus pechos por debajo de las ropas, quedando paralizada María Esther , hasta que asustada comenzó a llorar, consiguiendo salir corriendo a avisar a sus amigas que se encontraban en las inmediaciones avisando a la madre de María Esther , momento en el que el acusado se dio a la fuga.
El imputado estuvo en prisión preventiva por esta Causa desde el día 27 de septiembre de 2000. hasta el dieciocho de enero de 2001, todo ello sin perjuicio de ulterior comprobación."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: que debemos condenar y condenamos al acusado Jose Ángel , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como autor responsable de un delito de agresión sexual, del art. 178 en relación con el artículo 180.3º del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio por el tiempo de la condena, y pago de las costas procesales, debiendo indemnizar a María Esther en la cantidad de trescientas mil pesetas, en concepto de daños morales causados.
Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad, abónese al condenado el tiempo de cumplimiento, siempre que no le haya sido computado en otra Causa.
Notifíquese la presente Resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, a los que se hará saber lo dispuesto en el art. 248 de la LOPJ, a los efectos de recursos."
-En dicha sentencia se emitió VOTO PARTICULAR por el Magistrado D. Ramiro Ventura Faci.
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Jose Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Ángel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de las pruebas. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia error en la apreciación de las pruebas.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 13 de junio del año 2003.
La sentencia recurrida condenó a D. Jose Ángel como autor de un delito de agresión sexual (arts. 178 y 180.31 CP) por haber tocado los pechos a una niña de doce años, a la que, agarrándola fuertemente del brazo, separó del grupo de amigas con las que estaba jugando y la introdujo en un portal próximo. Hechos ocurridos sobre el mediodía del 24.9.2000.
Fue sancionado con la pena mínima prevista en la ley, cuatro años de prisión, y ahora recurre en casación por dos motivos, ambos formalmente amparados en el nº 2º del art. 849 LECr, pero en los que, por su propio contenido, se plantean tres cuestiones que hemos de examinar separadamente.
La primera cuestión es la que deriva del mencionado amparo formal de los dos motivos referidos.
Como acabamos de decir, ambos se basan en el nº 2º del art. 849 LECr: error en la apreciación de la prueba acreditado por documentos.
Sobre esto sólo hemos de decir que en modo alguno puede tener aplicación al presente caso la mencionada norma procesal, pues ninguna de las pruebas con las que el recurrente pretende justificar los errores de hecho que dice existentes en la sentencia recurrida tiene el carácter documental exigido al respecto. Son todas ellas pruebas de índole personal: las declaraciones de las tres testigos y las del propio acusado.
Lo que en realidad nos están diciendo el escrito de recurso es que no existieron pruebas acerca de los hechos constitutivos de la violencia e intimidación ni de los tocamientos referidos. Esto es, lo que aquí en el fondo se quiere denunciar es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, aunque ninguna referencia expresa se haga al respecto.
Esto es lo que constituye el verdadero contenido de lo alegado en estos dos motivos y ello nos conduce a la segunda cuestión.
1. Para examinar esta segunda cuestión, hay que hacer una breve síntesis sobre el papel que tiene que desempeñar esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo cuando se alega esta vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
Ya sabemos que cuando este tipo de alegaciones se realizan en casación, esta sala no puede proceder a revisar la valoración de la prueba que en la instancia hizo el tribunal que la presidió y presenció, por impedirlo el necesario respeto al principio de inmediación, que alcanza su máxima relevancia en las pruebas testificales, periciales, inspecciones oculares y declaraciones de los acusados, en las que tiene mayor significación el contacto directo del órgano judicial con el elemento probatorio utilizado.
Las facultades de este tribunal se encuentran limitadas a la realización de una triple comprobación:
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Comprobación de que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).
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Comprobación de que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).
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Comprobación de que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que entraña el diferenciar esta última comprobación, facultad de esta sala, respecto de aquella otra que corresponde al tribunal de instancia en orden a la valoración de la prueba, dificultad que hemos de resolver bajo el criterio de la arbitrariedad: sólo cabe decir en esta alzada que no hay prueba razonablemente suficiente cuando la argumentación realizada por la audiencia tenga que calificarse como ilógica o irrazonable, bien por falta de motivación en este punto, bien porque la realizada sea contraria a las reglas del buen sentido.
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En el presente caso el recurrente admite haber estado en el lugar y haber hablado con el grupo de niñas que allí se encontraban jugando, así como haber estado con la pequeña María Esther , la víctima de los hechos. Lo que rechazó es haberla amenazado o haber utilizado violencia contra ella, así como la realidad de los mencionados tocamientos libidinosos.
Pues bien, esta sala se encuentra en condiciones de afirmar que la mencionada triple comprobación, con relación a tales extremos que ha negado Jose Ángel y que son los esenciales como justificación de su condena, nos ofrece un resultado positivo:
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La sentencia recurrida nos dice la prueba utilizada para condenar, las declaraciones de la víctima, de su hermana Ariadna y de su amiga Carina . Nosotros hemos podido cerciorarnos de la realidad de tal prueba de cargo mediante el examen del acta del juicio oral en el que tales tres niñas declararon como testigos. Tal prueba existió.
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No cabe duda alguna sobre la legitimidad y validez constitucional de tales declaraciones como prueba de cargo, al haber sido prestadas todas ellas con las solemnidades propias de dicho acto público. Hubo prueba lícita.
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Y en cuanto a la suficiencia de tales declaraciones para acreditar que los hechos ocurrieron tal y como los relata la sentencia recurrida en su capítulo de los hechos probados, o puede existir duda de ninguna clase.
Quien primero declara en el juicio, tras el acusado, es Ariadna , la hermana de María Esther . Iba a ser interrogada María Esther en primer lugar, pero por su estado -se encontraba llorando-, para que se tranquilizara, la presidencia acordó que compareciera primero su hermana. Ésta, Ariadna , dijo, por lo que aquí interesa, que el señor, que iba muy elegante y pensó que era padre o familiar de alguna de las niñas que allí se encontraban jugando, "la agarró del brazo, la cogía y dijo que fuera que fuera, y María Esther cogía a otra niña y él decía que sólo ella", "se la llevó cerca", "se acercaron y su hermana salió llorando", "le preguntaron si la había tocado y ella llorando dijo que sí", "después se lo contó".
A continuación declaró María Esther que "cogió la dicente a una amiga, porque la llevaba a un portal, y el hombre dijo déjala", "la agarró, la dicente estaba muy nerviosa, ya que no le conocía". "Tiraba de ella a la fuerza", "la llevó a un portal de al lado", "agarró a una chica, pero se iba, la chica no quería ir", "la cogió y la metió (en el portal), la arrinconó contra la pared", "la tocó, la tocó en los brazos, la cogió también del hombro", "la metió la mano por debajo de la ropa", "la tocó el pecho, y luego iba bajando un poco y ella se quería ir, la mano la metía debato de la blusa o jersey y fue hacía arriba", "se puso nerviosa y se puso a llorar que se quería ir". "El se quedó como sorprendido y parado, le empujó y se fue corriendo a una esquina y se puso a llorar, vino su hermana y le preguntó qué sucedía, le costó contárselo pero al final lo hizo", "no sabía la dicente gritar, no podía gritar".
Por último declaró Carina , quien dijo, entre otras cosas, que "la metió en un portal", cuando salieron "María Esther estaba llorando" "y él dijo que no le había hecho nada", "la metió del brazo, cuando dice esto quiere decir que la llevaba a la fuerza más o menos", "María Esther no quería ir, decía que la dejase en paz".
Nos parece razonable el que con tales tres testigos la sala de instancia diera por probado que existieron por parte de Jose Ángel y sobre el cuerpo de María Esther los referidos tocamientos en los pechos y que para así hacerlo él agarró a la niña fuertemente del brazo y la llevó a un portal próximo prevaliéndose de la intimidación que produjo en la menor tal comportamiento por parte de un señor mayor al que no conocía. Un dato muy significativo de la realidad de tales tocamientos libidinosos es el hecho de que la niña que, instantes antes había estado jugando con sus amigas, saliera llorando del portal. Algo desagradable para ella le había hecho el señor. Parece lo más adecuado estimar que lo que allí había ocurrido fue lo que, luego de haberse repuesto algo del susto, pudo contar a su hermana y amigas.
Ciertamente en este caso había motivos más que suficientes para que el tribunal de instancia concediera su crédito a la niña víctima de estos hechos. Nos remitimos a lo que nos dice la sentencia recurrida en sus fundamentos de derecho 1º y 2º.
Hay otra tercera cuestión que entendemos planteada en el motivo 1º del presente recurso, por algunas de las alegaciones que se hacen en su desarrollo (al final) y porque en su encabezamiento se reproduce el contenido del nº 1º del art. 849 LECr, aunque después se cita expresamente el 849.2º. Tales alegaciones van en la línea defendida en el voto particular que uno de los magistrados hizo con relación a la sentencia aquí impugnada.
En definitiva, entendemos que en este motivo 1º se alega infracción de ley por aplicación indebida de los artículos por los que se condenó a Jose Ángel
Pretende el recurrente que, dada la forma en que los hechos ocurrieron, no debió aplicarse al caso el art. 178 ni el 180 CP, por entender que no existió ni violencia ni intimidación. Debió condenarse, a lo sumo, se dice, por el delito del 181.1 ó 181.3 que sancionan estos mismos hechos cuando se realizan sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento de la persona ofendida.
La sentencia recurrida, tal y como acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior, estimó probado que existió un acto de violencia cuando agarró "fuertemente" del brazo a la niña, y también intimidación en cuanto se prevale de tal fuerza y del respeto que su persona impone a la niña -fundamentalmente por la notable diferencia de edad y por la sorpresa causada-. Violencia e intimidación que obligan a aplicar el art. 178. Y como la víctima tenía doce años, tenía que apreciarse la concurrencia del tipo cualificado del nº 3º del art. 180. También nos remitimos aquí a lo que dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 1º.
Tampoco hubo infracción de ley.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Jose Ángel contra la sentencia que le condenó por delito de agresión sexual, dictada por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid con fecha once de diciembre de dos mil uno, imponiendo a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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