STS 408/2003, 4 de Abril de 2003

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Bisbal instruyó la causa núm. 1/99 por delito de contra la salud pública contra Donato , Jose Francisco , Everardo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona que con fecha 30 de julio de 2.001 dictó Sentencia núm. 90/2001, que contiene los siguiente HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- A finales de septiembre del año 1998, el acusado Donato , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró casualmente en la costa de Begur en la provincia de Gerona, un paquete que a su vez en su interior contenía cincuenta paquetes de 0.500 gr. cada uno de una sustancia que a su vez analizada resultó ser cocaína. El acusado, tras tirar alguno de estos paquetes que creyó deteriorados, escondió el resto, sin saber que hacer con él, en un paraje de esa costa conocido como Reg Ses Gralles, junto a la Playa Fonda.

SEGUNDO.- Unos meses después, en enero de 1999, el acusado Donato , tras decidirse a venderla para obtener un beneficio económico, le entregó 2 kg. de cocaína al acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, para que le ayudara a hacerlo. Jose Francisco , recibió la cocaína con ánimo de distribuirlas a terceros.

De estos 2 kg., entregó 1 kg. al acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien los recibió simplemente para guardárselos a Jose Francisco en el piso vacío que tenía en Begur (Gerona) en la Calle Reg Sa Tuna, sin que mediara ningún interés económico en ello.

El otro kilogramo de cocaína el acusado Jose Francisco , se lo entregó al acusado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales quién los recibió con el ánimo de distribuirlos a terceros.

Entre los receptores de cocaína entregada por Jose Francisco también se identificó al acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que recibió 30 gr. de esa sustancia para su consumo personal. Este acusado el día de su detención entregó voluntariamente a los Mossos d´Esquadra 26.9 gr. El análisis de la sustancia demostró que tenía una riqueza base del 85%.

TERCERO.- Las investigaciones condujeron a la policía a registrar el domicilio de Ronda General Mitre en Barcelona del acusado Fermín . Como consecuencia de esta diligencia que se llevó a cabo con su consentimiento, la policía encontró en su caja fuerte 3.452.000.- pesetas, cuyo origen ilícito no pudo ser acreditado.

CUARTO.- El día 9 de febrero de 1998 a los 20.05 horas el acusado Juan Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó hasta el domicilio del acusado Everardo conduciendo el automóvil Seat modelo Fura matrícula DA-....-I donde éste último le entregó en la vía pública un paquete de forma esférica sin que haya podido comprobarse que contenía en su interior.

QUINTO.- Donato tenía en su poder 2.810.000 pesetas que provenían de venta de cocaína.

SEXTO.- El acusado Everardo tras su detención y de ser informado de sus derechos y del motivo de la detención, fue sometido a interrogatorio por la policía sin la presencia de un abogado. A partir de ese interrogatorio reconoció los hechos y con la intención de colaborar con la policía les facilitó la identidad de Jose Francisco , Donato y Juan Ignacio y manifestó su intención de entregar la droga lo que hizo. La droga que entregó y que resultó ser cocaína con un peso de 596 gr. y una riqueza media de 34%, estaba contenida en seis envoltorios que había escondido en la azotea de su vivienda. Sólo después del interrogatorio tuvo asistencia letrada.

El acusado Donato , tras su detención y de ser informado de sus derechos y del motivo de ella, fue sometido a interrogatorio por la policía sin que hubiera podido contar con asistencia letrada. Con la intención de colaborar, informó de donde tenía escondida la cocaína y el dinero que había obtenido con la venta de parte de ella. Concretó sin intención cooperadora acompañando a los agentes a los escondites donde les hizo entrega de la droga y del dinero. La policía intervino doce paquetes que a su vez contenían veinticuatro paquetes de 0.005 gr. cada uno y un envoltorio de plástico que contenía una cantidad inferior a medio kilo de cocaína, cuyo peso total alcanzó a 13.865 Kg. y un pureza media de 84%.

Del mismo modo, el acusado Jose Francisco , tras su detención y de ser informado de sus derechos y del motivo de ella, fue sometido a interrogatorio por la policía autonómica sin asistencia letrada y con intención de cooperar, reconoció los hechos y facilitó la identidad de los acusados Jesús Manuel y Everardo .

El acusado Jesús Manuel , tras su detención y de ser informado de sus derechos, así como del motivo de su detención, a partir de un interrogatorio de la policía sin asistencia letrada, con la intención de cooperar reconoció su participación en los hechos y concretando su voluntad de entregar la droga que tenía guardada, acompañó a la policía hasta el departamento donde la había escondido y les entregó un paquete con 0.511 Kg. y una pureza de 88%, así como una fiambrera que contenía 412.4 gr. de esta sustancia con una pureza de 84%.

El acusado Lucio , tras su detención, de ser informado del motivo de ella y de sus derechos, reconoció a la policía que tenía cocaína para su consumo y le entregó un envoltorio con 26.9 gr. de dicha sustancia y una pureza de 85%.

SÉPTIMO.- La droga incautada no ha sido valorada.

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que absolviendo a los procesados Fermín , Lucio y Juan Ignacio del delito contra la salud pública de que venían siendo acusados, declarando de oficio tres octavas partes de las costas; y CONDENAMOS a los procesados Donato , Jose Francisco y Everardo como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD del art. 368 en relación con el art. 369 3º del C.P. con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 6ª en relación con la 4ª del art. 21 C.P. considerándola como muy cualificada, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, accesorias y al pago de una octava parte de las costas a cada uno y al procesado Jesús Manuel , como cómplice del mismo delito también con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica 6ª en relación con la 4ª del art. 21 C.P. considerándola como muy cualificada, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, accesorias y pago de una octava parte de las costas.

Abónese el tiempo que los acusados hayan permanecido en prisión si no lo ha sido en otra causa."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por los procesados Donato , Jose Francisco y Everardo , recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal de los procesados se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

UNICO.- Infracción de Ley, con base en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al amparo del artículo 5, número 4, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Conforme al FJ 4º de la Sentencia aquí recurrida, el Tribunal a quo, para condenar a Donato y a Jose Francisco , se basa en las declaraciones efectuadas por los inculpados ante el juez instructor (folios 63 a 89) y en las declaraciones de los policías que intervinieron en las diligencias, pericial y documental.

Estiman estas defensas, con todos los respetos para la Sala sentenciadora, que los diferentes medios de prueba que ésta ha tenido en cuenta para establecer la culpabilidad de mi representado carecen de valor probatorio, pues la prueba utilizada está conectada causal y jurídicamente con las diligencias viciadas que la misma Sentencia reconoce y desestima, de manera que dicha prueba no goza de carácter autónomo y resulta contaminada, deviniendo nula de pleno derecho.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la desestimación del único motivo de los recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de vista, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para la vista se celebró la misma el día 11 de marzo de 2.003 con la asistencia de los Letrados de los recurrentes Don Manuel Miri Tomás, el Letrado D. Carles Monguilod i Agusti y el Letrado D. Joan Bigas i Llobet que informaron de su recurso y el Ministerio fiscal que impugnó el recurso interpuesto, informando.

Se han cumplido los plazos legales en la tramitación de la presente causa excepto en el término para dictar sentencia.

Con un único motivo de contenido casacional, se formaliza recurso de casación frente a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección tercera, que condenó a los recurrentes Donato , Jose Francisco y Everardo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, con la circunstancia analógica de confesión y cooperación con las autoridades, apreciada como muy cualificada, a las penas que dejamos expuestas en los antecedentes de hecho de esta resolución judicial, y al procesado Jesús Manuel , en concepto de cómplice del propio delito.

En dicho motivo los recurrentes ponen su acento impugnativo en la interpretación que debe otorgarse, conforme a la denominada doctrina de la "conexión de antijuridicidad", a la valoración de las pruebas reflejas (directa o indirectamente, conforme al art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) de la declarada vulneradora de la legalidad constitucional.

Con relación al supuesto de hecho, la Sala sentenciadora declara que, tras la detención policial de los posteriormente encausados, éstos -sin asistencia letrada, y con vulneración del art. 17.3 de nuestra Carta Magna-, efectuaron sendas declaraciones policiales, asumiendo su implicación delictiva, al estar en posesión de una partida de cocaína, que habían hallado casualmente en la costa de Begur, aportando todos aquellos detalles correspondientes que determinaron la posterior investigación policial y judicial de los hechos. Estas declaraciones policiales son tachadas de nulas radicalmente por la Sala sentenciadora, por no ser fruto de espontáneas afirmaciones ante la policía de un detenido, sino "producto de un interrogatorio" sin la preceptiva asistencia letrada, "de ahí que esta Sala ["a quo"] no pueda, de acuerdo con lo preceptuado en el art. 11.1 LOPJ, tomar en cuenta como medio de prueba la declaración de los acusados hecha ante la policía por haber sido obtenida con vulneración del derecho reconocido en el art. 17.3 CE". Tampoco dicha Sala valoró, por estimarlas con efecto reflejo invalidante, las dependientes de las declaraciones policiales de los acusados sin la asistencia de letrado, como la recogida de la droga en el lugar que la había escondido Donato , la recogida del dinero en el lugar donde lo había escondido, en Aiguablava, la entrada en el domicilio de Everardo a recoger la droga y la entrada en el piso de Jesús Manuel en Begur, para ocupar la droga que éste había escondido allí, y que constan documentadas en los folios 32, 37, 38 y 50. La Sala termina por declarar que "todas esas diligencias... no pueden ser valoradas, pues están contaminadas de ilicitud por derivar de declaraciones no espontáneas, sino de un interrogatorio de los acusados".

Tras esa afirmación, sin embargo, la Sala sentenciadora llega a la conclusión de que las declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instrucción, con todas las garantías y asistencia letrada, en las que ratificaron aquellos asertos inicialmente nulos, pueden ser valoradas de forma independiente, por no estar viciadas del efecto reflejo invalidante que resulta del contenido del art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Y todavía más: al señalar que "es evidente que una deficiencia del Estado de Derecho no puede perjudicar a los ciudadanos", les concede la atenuante analógica de confesión y cooperación con las autoridades con el carácter de muy cualificada, derivando tal cooperación del contenido de las declaraciones policiales que declara radicalmente nulas y sin valor alguno. Y finalmente, dicha Sala sentenciadora solicita de oficio el indulto para los acusados.

Ciertamente, que no hay una línea clara en la determinación de los efectos invalidantes derivados de la vulneración de derechos fundamentales al resto del material probatorio obtenido, según dicción legal (art. 11.1 LOPJ), directa o indirectamente. Esa contaminación, denominada con más propiedad "conexión de antijuridicidad", ha sido objeto de diversos tratamientos jurisprudenciales, y referida siempre a la doctrina del "caso concreto enjuiciado". De todos modos, como principio general, esta conexión debe ser suficientemente amplia, pues tal modo de proceder, en caso contrario, "constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos que, indirectamente, surten efectos en el proceso" (STS 17-2-1999). En definitiva, la cobertura de los derechos fundamentales ha de impregnar la totalidad del ordenamiento jurídico, como se desprende del art. 9º de la Constitución española, y de ahí que cualquier ataque a los mismos ha de producir efectos en todos los ámbitos, y ello no en defensa solamente del interés privado del titular de tal derecho, sino en defensa del interés público, como derechos o pilares básicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras: "la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio" (STS 6-10-2000).

Hemos declarado -Sentencia 1607/1999, de 8 de noviembre- que la prueba penal es un elemento de acreditación de un hecho con trascendencia en el enjuiciamiento de una conducta típica, antijurídica, culpable y penada por la Ley. A su través, las partes del proceso penal tratan de reconstruir un hecho. Es, desde esta perspectiva, una actuación histórica que trata de reconstruir el hecho enjuiciado. El proceso penal en un Estado de Derecho se enmarca en la consideración de un derecho penal como instrumento de control social primario y formalizado. De esta última característica resulta que sólo podrán utilizarse como medios de investigación y de acreditación aquellos que se obtengan con observancia escrupulosa de la disciplina de garantía de cada instrumento de acreditación. Las normas que regulan la actividad probatoria son normas de garantía de los ciudadanos frente al ejercicio del «ius puniendi» del Estado y, por ello, el ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica del Poder Judicial, previene que «no surtirán efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales» (art. 11.1 LOPJ).

La razón de esta exigencia, se afirma en la STC 114/1984, «se encuentra en la posición preferente de los derechos fundamentales, en su condición de inviolables y en la necesidad de no confirmar sus contravenciones, reconociéndoles alguna eficiencia». En igual sentido la STC 81/1998 resaltó que «la valoración procesal de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales "implica una ignorancia de las `garantías' propias del proceso (art. 24.2 de la Constitución) (...) y en virtud de su contradicción con ese derecho fundamental y, en definitiva, con la idea de `proceso justo' (TEDH, caso Schenk contra Suiza, Sentencia de 12 de julio de 1988, fundamento de derecho I A), debe considerarse prohibida por la Constitución"». En este mismo sentido, la STC 49/1999 concluye el razonamiento señalando que «es la necesidad de tutelar los derechos fundamentales la que, en ocasiones, obliga a negar eficacia probatoria a determinados resultados, cuando los medios empleados para obtenerlos resultan constitucionalmente ilegítimos». Se ratifica esta doctrina en las Sentencias del Tribunal Constitucional 49/1996, 127/1996, 17/1997, 81/1998 y 94/1999, entre otras muchas.

De modo que cuando el medio probatorio utilizado constituye una materialización directa de la vulneración del derecho y pretende aducirse en un proceso penal frente a quien fue víctima de tal vulneración, pueden ya, por regla general, afirmarse en abstracto -esto es, con independencia de las circunstancias del caso- tanto la necesidad de tutela por medio de la prohibición de valoración (sin la cual la preeminencia del derecho fundamental no quedaría debidamente restablecida) como que la efectividad de dicha prohibición resulta indispensable para que el proceso no quede desequilibrado en contra del reo a causa de la limitación de sus derechos fundamentales.

En el caso de las pruebas derivadas de otras ilícitas es preciso determinar la validez constitucional de pruebas que, siendo lícitas por sí mismas, pueden resultar contrarias a la Constitución, por haber sido adquiridas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneraron directamente un derecho fundamental, es decir, si existió «conexión de antijuridicidad» a la que se alude en la STC 81/1998.

En la jurisprudencia se ha establecido esa conexión de antijuridicidad a través de procesos de experiencia «acerca de si el conocimiento derivado hubiera podido adquirirse normalmente por medios independientes de la vulneración» o, desde un punto de vista externo, de las necesidades derivadas de la protección del derecho fundamental por la entidad de la vulneración y de la existencia, o no, de dolo o culpa grave en la actuación irregular. En este sentido, las SSTC 127/1996 y 81/1998, y SSTS 17-2-1999 y 18-7-2002.

A esta doble perspectiva, interna y externa, responde la Sentencia de 22 de enero de 2003, de esta Sala, en la que se analiza el valor que cabe atribuir a un elemento de prueba, fruto de la confesión del imputado, cuando ésta se produce a partir de una información obtenida merced a la vulneración de derechos fundamentales.

Allí, la información viciada procedía de unas interceptaciones telefónicas y registros domiciliarios radicalmente nulos; aquí, la información procedía de unas declaraciones viciadas de nulidad por inasistencia letrada, proclamada constitucionalmente en el art. 17.3 de la Constitución, y por tanto, fruto de un ilícito interrogatorio policial; consecuencia de tal conculcación se hallaron diversas evidencias delictivas, cuyas diligencias la Sala sentenciadora declaró también su nulidad, predicando de ellas, el propio efecto reflejo contaminante. Ante esas evidencias, al serles tomada la oportuna declaración en el Juzgado de Instrucción, con información de derechos y asistencia letrada, los imputados ratificaron los interrogatorios precedentes. Cierto es que, entonces, pudieron haberlo negado todo, pero de su afirmación positiva -mediataza, no cabe duda, por el interrogatorio precedente y los ilícitos hallazgos- no puede extraerse la valoración independiente de ambas declaraciones, si no queremos dejar sin contenido alguno el efecto invalidante reflejo e indirecto que se proclama en el art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La teoría de la imputación objetiva ha sido una de las manejadas en la jurisprudencia (Sentencia citada, de 22-1-2003) para impedir ese efecto convalidante, combinada en todo caso con la comprobación de si la prohibición de valoración viene o no exigida por las necesidades de tutela del mismo derecho fundamental.

En definitiva, la prueba de confesión no puede considerarse absolutamente independiente del resto del material probatorio, sino que para determinarse la conexión de antijuridicidad, deben tenerse en cuenta: a) los factores que dimanan de su dependencia psicológica (por ejemplo, quien afirma ser propio lo que en un registro ilícito se halla en su domicilio, no puede ser desconectado de tal ilicitud, aunque tal asunción se haga mediante confesión en sede judicial, tras un registro nulo), porque el reflejo indirecto lo impediría; b) los elementos que derivan de una impropia dependencia procesal (tras una información falsa de contenido sumarial suministrada por quien interroga, el imputado reconoce los hechos). Quedan naturalmente al margen otros aspectos relativos a la forma de practicarse (intimidación, coacción, error, dolo) que no son propiamente constitutivos de conexión de antijuridicidad alguna, sino de nulidad de la misma por razones internas. En definitiva, la desconexión debe predicarse de pruebas independientes, en el sentido de no relacionadas causalmente, de manera directa o indirecta, con la declarada nula.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado, es evidente que la nulidad radical del interrogatorio policial se traspasó al contenido de la declaración judicial, pues no puede desconocerse el efecto reflejo que tal interrogatorio tuvo en forma indirecta en dicho acto procesal, cuando se habían obtenido unas evidencias delictivas (hallazgo de drogas, dinero y efectos en el registro) de forma palmariamente contraria a la garantía de los derechos fundamentales de los imputados, conforme reconoce paladinamente la Sentencia recurrida. Pretender que tal declaración judicial subsanaba todos los vicios declarados, y que ningún efecto contaminante puede concederse a los diversos quebrantos de garantías y derechos fundamentales cometidos, es tanto como -ya dijimos- "una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efectos en el proceso".

Por lo expuesto, procede estimar los recursos y dictar segunda sentencia, con arreglo a derecho, absolviendo a los recurrentes, con el efecto expansivo que se dispone en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia.

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Únicamente se tiene por probada la apertura de diligencias penales en septiembre de 1998, con relación a los acusados Donato , Jose Francisco , Everardo y Jesús Manuel , en relación con posesión de cocaína, encontrada en la costa de Begur (Gerona), sustancia estupefaciente que no ha sido valorada, habiéndose declarados nulos los interrogatorios policiales a dichos imputados así como las diligencias subsiguientes, en concreto "la recogida de la droga en el lugar que la había escondido Donato , la recogida del dinero en el lugar donde lo había escondido, en Aiguablava, la entrada en el domicilio de Everardo a recoger la droga y la entrada en el piso de Jesús Manuel en Begur, para ocupar la droga que éste había escondido allí, y que constan documentadas en los folios 32, 37, 38 y 50".

ÚNICO.- De conformidad con los razonamientos expuestos en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos absolver y absolvemos a los acusados Donato , Jose Francisco , Everardo y Jesús Manuel de los cargos imputados por el Ministerio fiscal, sin que puedan obtenerse otras consecuencias probatorias, por la ilicitud que se declara con efecto reflejo del resto del patrimonio probatorio, alcanzando tal absolución a Jesús Manuel , como consecuencia de lo dispuesto en el art. 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a Donato , Jose Francisco , Everardo y Jesús Manuel de las acusaciones formuladas por el Ministerio fiscal, con declaración de oficio de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . José Antonio Martín Pallín Julián Sánchez Melgar José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.