STS 466/2003, 4 de Abril de 2003

PonenteD. Julián Sánchez Melgar
ECLIES:TS:2003:2354
Número de Recurso2138/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución466/2003
Fecha de Resolución 4 de Abril de 2003
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Abril de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de Rosendo , Valentín y Jose Francisco ,contra Sentencia núm. 32 de fecha 5 de febrero de 2.001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dictada en el Rollo Penal núm. 4/98 dimanante de la causa núm. 1/98 del Juzgado de Instrucción número 3 de Fuengirola, seguida contra los procesados Rosendo , Valentín , Jose Francisco y otro, por delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación votación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de lo indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también partes: el Ministerio Fiscal; y estando los recurrentes representados por los Procuradores de los Tribunales Dª. Paloma Rabadán Chavez, Mª Jesús González Díez y Ignacio Aguilar Fernández y defendidos por los Letrados D. Raúl Ochoa, D. Pablo Molina Borchert y D. Adrián Broncano Campos.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Fuengirola instruyó Sumario núm. 1/98 por delito contra la salud pública contra Rosendo , Valentín y Jose Francisco y otro, y una vez conclusos lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 5 de febrero de 2001 dictó Sentencia núm. 32, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y así expresamente se declara que a principios del mes de Julio de 1997 el acusado Rosendo , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino a desplazarse desde Madrid a la Ciudad de Fuengirola, portando 45 pastillas del compuesto anfetamínico denominado MDEA (metilenodioxietilanfetamina), cuya exacta concentración de pureza se desconoce, y con un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 110.250 pesetas, y en ejecución de un plan acordado con el también acusado Jose Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, al tener conocimiento del alto valor de venta que tales pastillas tenían en la Costa del Sol, y de la posibilidad de poder proceder a su intercambio por Hachís en condiciones muy ventajosas, información que le fue proporcionada a Jose Francisco por el acusado Valentín , mayor de edad y sin antecedentes penales, quién también le habló de la existencia de una persona dispuesta a efectuar tal cambio de sustancias estupefacientes, en referencia al también acusado Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales. De este modo y alojado Rosendo en el domicilio de Jose Francisco en la ciudad de Fuengirola, este último y Valentín vinieron a realizar operaciones de comunicación e intermediación entre Rosendo y Eloy , de cara a la realización efectiva del intercambio de las drogas antes mencionadas, pero como quiera que la operación sufrió un retraso y Rosendo tenía que regresar a Madrid de inmediato, vino a comisionar a Jose Francisco al efecto de que fuese la persona que procediera materialmente a realizar la operación, lo que efectivamente aconteció en el domicilio de Jose Francisco a mediados del mes de Julio de 1997, entregando Jose Francisco a Eloy las 45 pastillas mencionadas y recibiendo de éste 160.55 gramos de Hachis (THC de 1.50%), y con un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 65.000 pesetas. Seguidamente el día 19 de Julio de 1.997, el acusado Eloy , acompañado de Valentín , procedió a vender 43 de las pastillas de MDEA adquiridas, a terceras personas por un precio de 1.200 pesetas por unidad en las inmediaciones del puerto deportivo de Fuengirola, habiendo consumido Eloy dos de ellas en días anteriores, compradores entre los que se encontraban Jesús Carlos y Concepción (nacida el día 16 de Marzo de 1980), los que a las 20.30 horas de dicho día procedieron a adquirir 3 pastillas cada uno de ellos, siendo consumidas por los mismos en una fiesta celebrada en la discoteca Mode del rincón de la victoria, ingesta que vino a provocar el óbito de Concepción el día 20 de Julio de 1.997 a consecuencia de un insuficiencia cardíaca aguda y edema agudo de pulmón, producidas por la intoxicación aguda de dicho derivado anfetamínico (MDEA).

Realizadas las oportunas pesquisas policiales se vino a realizar entrada y registro consentida libremente y a su presencia en el domicilio de Jose Francisco , interviniéndose en su interior los 160.55 gramos de hachis, habiendo colaborado activamente dicho acusado en la localización e identificación del también acusado Rosendo . Asimismo vino practicarse con el consentimiento y colaboración de Eloy una entrada y registro en su domicilio, interviniéndose 7 trozos de hachis y anotaciones de operaciones de venta de tal sustancia en un libreta, habiéndosele ocupado en su detención una balanza de precisión, 1.800 pesetas producto de tan nociva actividad, así como cuatro porciones de hachis, el que junto al intervenido en su domicilio arrojó un peso de 25 gramos, con un THC del 12.3%.

El acusado Eloy padece desde hace años un cuadro de progresiva adicción a drogas de abuso (hachis, cocaína y derivados anfetamínicos), que limitaba levemente en la época de autos sus facultades volitivas, encontrándose en la actualidad y desde el mes de Octubre de 1.999 siguiendo un tratamiento de deshabituación en el centro alternativa-2, con evolución favorable de abstinencia y reinserción socio-familiar.

SEGUNDO

La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Eloy , Jose Francisco , Rosendo y Valentín , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del artículo 368, primer inciso, del Código Penal, procedentemente definido, concurriendo en el primero la circunstancia modificativa atenuante analógica al arrepentimiento espontáneo del artículo 21/6º en relación al artículo 21/4º C.P., a las penas para cada uno de ellos de 3 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de 150.000 pesetas, con una responsabilidad personal subsidiaria ascendente a 15 días de privación de libertad en caso de impago, multa que deberá ser satisfecha en el plazo de 2 meses desde el requerimiento que se les curse, debiendo asimismo proceder a satisfacer las costas originadas en el presente procedimiento por iguales cuartas partes.

ABONESE a los condenados para el cumplimiento de la penas impuestas, el tiempo que por esta causa estuvieron privados de libertad de no haberlo sido ya en otra u otras."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por los procesados Rosendo , Valentín y Jose Francisco recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

El recurso de casación formulado por las representaciones legales de los procesados Rosendo , Valentín y Jose Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Recurso de Rosendo .

  1. - Infracción de Ley que invocamos al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La sentencia de instancia incide en infracción de Ley, por aplicación indebida del art. 368 primer inciso del Código Penal y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, al no poder incardinarse la conducta de recurrente en el subjetivo de injusto previsto en dicho precepto.

    No ha quedado probado que los actos realizados por mi patrocinado estuviesen preordenados al tráfico, como elemento nuclear que exige el referido tipo penal. Por el contrario, entendemos sumamente acreditado que la operación de intercambio era para su propio consumo, conducta impune, según se colige paladinamente a las declarados sumariales las cuales fueron ratificadas de manera contundente en el plenario.

  2. - Que, invocamos por infracción de Ley al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Crim. la sentencia que se recurre aplica indebidamente el art. 368 del Código Penal, pues estima que las pastillas entregadas directamente por Jose Francisco a Eloy , se integran dentro de las sustancias o productos que causan grave daño a la salud.

    Esta consideración, se realiza sin haber analizado por medios técnicos ni humanos las pastillas que fueron intregadas por mi patrocinado a Jose Francisco , lo que supone una interpretación en perjuicio del reo ayuna de razonamiento jurídico y precepto legal en que apoyarse.

  3. - Que invocamos por infracción de Ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim. Infracción de Ley consistente en la aplicación indebida del art. 21, párrafo 6º del Código Penal, en relación con el principio a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la C.E., debiendo aplicarse la regla 4ª del art. 66 o, en su caso, el art. 376.

    Entendemos que en la causa ha quedado probado que el actuar del condenado, ha sido en todo momento de colaboración con la Administración de Justicia, confesando voluntariamente su participación, y coadyuvando para el debido esclarecimiento de los hechos objeto de la presente causa, lo que debe traducirse en una rebaja de dos grados de la pena impuesta.

    Recurso de Valentín .

  4. - Por vulneración del Principio de Presunción de Inocencia, art. 5.4 L.O.P.J. y 24 C.E. Descartada la participación de mi mandante en la venta a los consumidores de la sustancia estupefaciente en la propia sentencia de instancia la condena se centra en actos anteriores de puesta en contacto del primitivo tenedor de la dicha sustancia con el supuesto definitivo vendedor, pues bien, en esta participación imputada a mi mandante no consta probado que esta haya ni siquiera mínimamente incurrido en la realización de los presupuestos objetivos y subjetivos del tipo incriminado.

  5. - Por infracción de precepto legal sustantivo art. 849.1 de la L.E.Crim. Mi mandante ha sido condenado como autor directo de un delito contra la salud pública sin que en la relación de hechos probados se observe descripción de tal conducta.

    Recurso de Jose Francisco .

  6. - Por infracción de Ley, y con base en el número segundo del art. 849 de la L.E.Crim.: al haber existido error en la apreciación de la prueba.

  7. - Por infracción de Ley al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la L.E.Crim al haberse infringido por inaplicación el contenido del artículo 368 del C.P. último inciso, drogas que no causan grave daño a la salud.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuesto estimó procedente su decisión sin celebración de vista oral, para el supuesto de su admisión, e interesó la inadmisión de los motivos de los recursos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 20 de marzo de 2.003.

SÉPTIMO

Se han cumplido todos los plazos legales en la tramitación de la presente causa excepto en el plazo para dictar sentencia .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Jose Francisco .

PRIMERO

Este recurrente, tras una cuestión que denomina preliminar y que mantiene la imposibilidad de la determinación de la naturaleza y pureza de las sustancias de tráfico ilícito que son referidas a "pastillas de éxtasis", formaliza como motivo primero de su recurso, al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y citando como documentos a estos efectos, el informe pericial que consta en el sumario (folio 258) y el resultado de la autopsia (folio 180), alegando que la sustancia ingerida por la fallecida Concepción era MDEA o droga del amor, y no éxtasis (MDMA), como incorrectamente supone la Sala sentenciadora, en su tesis, que había sido la sustancia vendida, objeto del delito por el que se ha condenado en la instancia en estas actuaciones.

El motivo tiene que ser desestimado. En la Sentencia recurrida, y particularmente en su relato factual, se expresa en todo momento que el objeto del tráfico fue el compuesto anfetamínico denominado MDEA (metilenodioxieetilanfetamina), "cuya exacta concentración de pureza se desconoce", lo que se repite en el fundamento jurídico primero, cuando la Sala sentenciadora clasifica dicha sustancia, conforme a jurisprudencia de esta Sala y con arreglo a convenios internacionales, como de las causan grave daño para la salud, de modo que no comprendemos la queja del recurrente. En el informe de autopsia (folios 180 y siguientes), ya se expone que la causa (fundamental) de la muerte fue la intoxicación aguda de anfetaminas (MDEA), y en el análisis toxicológico (folios 258 y siguientes) llevado a cabo por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla se encontraron restos de tal sustancia en sangre, orina, jugos gástricos y bilis, siendo así expuesto en el plenario por los doctores forenses Luis Angel y Gabriel , en donde ya pusieron de manifiesto que la posible confusión entre los consumidores entre el éxtasis y la droga del amor (MDEA) es corriente, y que ambas son encuadrables dentro del grupo de las anfetaminas, pues no se venden por el nombre del principio activo, sino que reciben diversas denominaciones en el mercado ilícito, habitual entre los consumidores.

Al desestimarse este motivo, se desestima igualmente el correlativo primero por quebrantamiento de forma, formalizado al amparo de lo autorizado por el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por contradicción, en tanto que la única contradicción que constituye quebrantamiento de forma es, según una constante doctrina jurisprudencial, la que reúne las siguientes características: a) tiene que ser interna, es decir, producida dentro de la propia declaración de hechos probados, no pudiendo ser denunciada como contradicción la que se advierta o crea advertirse entre el «factum» y la fundamentación jurídica de la resolución; b) ha de ser gramatical o semántica, no conceptual, de suerte no hay contradicción a estos efectos si la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada; c) la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanables, de forma que no pueda ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato; d) como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el «iudicium», lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas.

En el caso, la contradicción que se denuncia lo es en cuanto en el fundamento jurídico primero de la sentencia recurrida se expone el pleno convencimiento de la Sala respecto de que las 45 pastillas cuestionadas lo eran del compuesto anfetamínico conocido como MDEA, y la valoración posteriormente expresada, en el sentido de desconocerse el grado de pureza del citado derivado anfetamínico. No hay contradicción alguna: una cosa es la exacta determinación de aquel compuesto, y otra muy distinta que no pueda determinarse su grado de pureza, lo cual estará en relación con la apreciación, en su caso, del subtipo agravado de notoria importancia, lo que descarta la Sala sentenciadora, pero es incuestionable que lo vendido fue MDEA, y en unas condiciones tan activas del principio anfetamínico que determinó la muerte de Patricia, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

SEGUNDO

El segundo motivo de los formalizados por quebrantamiento de forma denuncia incongruencia omisiva, y ello porque según el recurrente no dio respuesta la Sala sentenciadora al argumento defensivo de Jose Francisco que alegó haber adquirido el hachís para su consumo propio, y no para la venta.

La falta de respuesta judicial en que este defecto de la sentencia se concreta, ha de estar referida a pretensiones jurídicas formuladas temporáneamente por las partes, pero no a cuestiones de hecho que quedan automáticamente resueltas al hacerse constar la convicción del Tribunal sobre las mismas en la declaración de hechos probados.

En efecto, en el relato factual el Tribunal narra que Rosendo , portador inicial de las 45 pastillas, urdió un plan con Jose Francisco para cambiarlas por hachís, en condiciones ventajosas, información que le fue facilitada por Valentín a Jose Francisco , en cuya trama estaba también incluido Eloy , que junto a Valentín , fueron los que procedieron a la venta de las seis pastillas a Concepción y a su novio Jesús Carlos , y que determinaron el fallecimiento de la primera. De modo que la Sala sentenciadora ha dado ya respuesta a dicho extremo, incluyendo a Jose Francisco en toda esa operación, sin perjuicio del particular destino que fuera a darse al haschís, objeto de la meritada transacción: el propio Jose Francisco tiene reconocido judicialmente que en toda esa operación pensaba quedarse con "algo" de haschís para su consumo particular, lo que no contradice en absoluto la maniobra de cambio y ventas de pastillas del citado compuesto anfetamínico, cualquiera que fuera el destino final de la contraprestación que se obtenía a cambio (dinero o haschís). Por lo demás, el propio recurrente califica los hechos, por lo que a su defendido se refiere, como constitutivos de un delito de tráfico de drogas (en su modalidad de posesión preordenada al tráfico), si bien de sustancias que no causan grave daño a la salud, lo que reitera en el desarrollo del motivo que seguidamente analizaremos, lo cual es incompatible con tal posición en éste, en el sentido de que la Sala sentenciadora no se pronunció sobre tal posesión para autoconsumo atípica, cuando se había peticionado lo contrario.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

TERCERO

Finalmente, por el segundo motivo por pura infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestiona el recurrente la imposibilidad de determinación "de la clase, naturaleza o pureza de la sustancia objeto de tráfico ilícito (pastillas)".

En el desarrollo del motivo no se respetan los hechos probados, pues en éstos se dice literalmente que las 45 pastillas lo eran del compuesto anfetamínico denominado MDEA, cuya exacta concentración de pureza se desconoce, pero con un valor aproximado en el mercado ilícito ascendente a 110.250 pesetas, expresándose además que Jose Francisco se encontraba incluido en el plan acordado para su cambio por haschís y posterior venta de las citadas pastillas con Eloy y Valentín .

El motivo no puede prosperar.

Recurso de Rosendo .

CUARTO

El primer motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca que "no ha quedado probado que los actos realizados por mi patrocinado estuvieren preordenados al tráfico, como elemento nuclear que exige el referido tipo penal", y refuerza su argumentación añadiendo que "entendemos sumamente acreditado que la operación de intercambio era para su propio consumo", lo que deduce de las declaraciones sumariales.

El motivo debe ser desestimado. Esta Sala viene en tal sentido declarando que el objeto de este recurso, en esta sede casacional, se reduce exclusivamente a comprobar si, dados los hechos que se declaran probados en la Sentencia que se recurre, que han de ser respetados en su integridad, orden y significación, se aplicaron correctamente a los mismos, por los juzgadores de instancia, los preceptos penales sustantivos en que los subsumieron, se dejaron de aplicar los que correspondían, o fueron los aplicados o dejados de aplicar erróneamente interpretados en su aplicación o falta de aplicación (Sentencias de 29 de mayo de 1992 y 6 de mayo de 2002). Esta vía casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como pone de relieve la Sentencia de 17 de diciembre de 1996 (seguida por la de 30 de noviembre de 1998), "un respeto reverencial y absoluto al hecho probado", cualquiera que sea la parte de la Sentencia en que consten (Sentencia de 31 de enero de 2000), pues cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento desencadena inexcusablemente la inadmisión del motivo (artículo 884.3º LECrim) y en trámite de Sentencia su desestimación (Sentencia 148/2003, de 6 de febrero).

En el "factum" se expone cómo Rosendo , portador de las 45 pastillas de MDEA, y en ejecución de un plan acordado con Jose Francisco , se alojó en la vivienda de éste en Fuengirola, realizando las primeras operaciones con Eloy , "pero como quiera que la operación sufrió un retraso", y Rosendo tenía que regresar a Madrid de inmediato, "vino a comisionar a Jose Francisco al efecto de que fuese la persona que procediera materialmente a realizar la operación, lo que efectivamente aconteció".

El hecho de traer las pastillas de Madrid, y entrar en tratos para su intercambio con haschís, y la posterior venta del MDEA en combinación con Eloy , que fue junto con Valentín quienes las transmitieron a terceros, es incluible en el tipo delictivo por el que han sido castigados (art. 368 del Código penal), ya que éste, como delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, sanciona a todos los partícipes relevantes en cualquiera de las modalidades comisivas que contempla, máxime si, como acontece en el caso de autos, ha habido concierto para ello y el recurrente es precisamente quien suministra la sustancia objeto del tráfico.

En consecuencia, se desestima el motivo.

QUINTO

El tercer motivo de su recurso, formalizado por idéntico cauce casacional que el anterior, reclama la circunstancia atenuante de confesión, del art. 21.6º del Código penal, con el carácter de analógica, solicitando se aprecie como muy cualificada, rebajando la pena uno o dos grados.

Hemos de partir de que tal circunstancia fue apreciada por la Sala sentenciadora, concluyendo dicho Tribunal que se valoraría positivamente en el ámbito de la individualización penológica, y efectivamente impuso la pena en su grado mínimo posible. Ahora bien, ni el recurrente solicitó nunca esa intensidad atenuatoria en la instancia, con los efectos que ahora postula, ni existe en el "factum" -intangible, dada la vía elegida- elemento alguno para conceptuarla con esa fuerza intensiva; al contrario, se dice que fue Jose Francisco quien no solamente consintió la entrada en su domicilio, en donde se hallaron 169,55 gramos de hachís, sino que colaboró activamente para la localización e identificación de Rosendo , lo que se reitera en el fundamento jurídico tercero, cuando tras apreciar dicha circunstancia atenuante analógica a Rosendo y a Jose Francisco , se dice de este último que fue quien colaboró "especialmente", facilitando la identidad del ahora recurrente.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEXTO

El segundo motivo, formalizado por "error facti" del número segundo del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, reitera en un todo el motivo primero de Jose Francisco , al que hemos dado ya respuesta en el primer fundamento jurídico de esta resolución judicial, y en consecuencia, debe sufrir el mismo resultado desestimatorio.

Recurso de Valentín .

SÉPTIMO

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración constitucional, por la vía autorizada por el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denunciando como infringida la garantía constitucional de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Hemos dicho reiteradamente que en punto a la vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala Casacional debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente, si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de la presunción de inocencia se trata. El intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la Sentencia 120/2003, de 28 de febrero).

En el desarrollo del motivo, el propio recurrente admite que la convicción a la que llegó la Sala sentenciadora la obtuvo de las declaraciones incriminatorias, en fase sumarial y de plenario, de los coacusados Jose Francisco y Rosendo , analizando a continuación parcialmente tales declaraciones el ahora recurrente.

Sin embargo, en el relato factual se exponen los siguientes hitos fácticos: 1) ante la tenencia de las pastillas por parte de Rosendo , Jose Francisco le expone el alto valor que tales sustancias anfetamínicas llegan a obtener en la Costa del Sol y la posibilidad de poder proceder a su intercambio por haschís en condiciones muy ventajosas, información que le suministra el recurrente Valentín ; 2) este acusado, Valentín , le habla de una persona en concreto dispuesta a efectuar tal cambio, en referencia a Eloy ; 3) éste último y Valentín realizan operaciones de comunicación e intermediación entre Rosendo y Eloy , de cara a la materialización de tal operación; 4) Eloy , acompañado de Valentín , procedió a vender 43 de las pastillas de MDEA a terceras personas, en el precio por unidad de 1.200 pesetas, en las inmediaciones del puerto deportivo de Fuengirola, entre cuyos compradores se encontraban Jesús Carlos y Concepción , esta última fallecida a causa de la ingestión de tales pastillas.

Pero no solamente tiene en cuenta la Sala sentenciadora la declaración de Jose Francisco y de Rosendo , sino también la declaración testifical de Jesús Carlos (como hemos dicho, novio de Concepción ). Estos elementos probatorios son suficientes para destruir la presunción de inocencia, que es el aspecto combatido por el ahora recurrente Valentín , y en cuyo análisis valorativo no podemos entrar, por carecer de la oportuna inmediación. Este aspecto corresponde a la soberanía de la Sala de instancia, por vía de lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siempre que llegue a conclusiones razonables y razonadas en la sentencia recurrida, como así se produce en el fundamento jurídico segundo de la misma. No solamente son suficientemente expresivas (de lo declarado en el "factum" como hechos probados) las declaraciones judiciales de Jose Francisco y de Rosendo , sino fundamentalmente lo relatado por Eloy en el plenario, quien, a preguntas del Ministerio fiscal, dice textualmente que "con las restantes pastillas, va con Valentín al Puerto de Fuengirola y van a venderlas. Él las vende y recoge el dinero Valentín . Las vende a 1.200 pesetas. Fueron dos noches a vender. El 19 de junio de 1997 vende seis pastillas a Jesús Carlos y a Concepción ". Y el propio Valentín reconoce en el juicio oral que "él solo guardaba el dinero. A cambio no recibía nada", y más adelante: "Eloy recibía el dinero y se lo daba a él para que lo guardara". Y Jesús Carlos : "se acercan Eloy y Valentín a los que reconoce en este acto, y le compran a Eloy las pastillas", dándole el dinero. El P.N. 16.702 dice en el plenario que tras tomar declaración a Jesús Carlos , novio de Concepción , "es cuando señala a Eloy y Valentín como los vendedores de las pastillas"

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

OCTAVO

Por el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuestiona el recurrente que la información facilitada, y que queda reflejada en el "factum", sea constitutiva de un acto comisivo comprensible como delito contra la salud pública, pero al desconocer el recurrente que no solamente se trata de tal información, sino de los tratos previos y el concierto de la operación de intercambio de pastillas por haschís y la propia venta de éstas a terceras personas, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

NOVENO

Al desestimarse los recursos, deben ser impuestas las costas procesales a los recurrentes, por imperativo de los dispuesto en el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por la representación legal de Rosendo , Valentín y Jose Francisco , contra sentencia núm. 32 de fecha 5 de febrero de 2.001 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga.

Asimismo condenamos a dichos recurrentes al pago por partes iguales de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julián Sánchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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