STS 447/2003, 28 de Marzo de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm.2 de los de Madrid incoó diligencias previas con el núm.22/93 en el que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 11 de septiembre de 2.000, que contenía el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a los acusados Ignacio , Pedro Miguel , como autores responsables de un delito continuado de apropiación indebida previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión menor para cada uno de ellos, suspensión del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena en ambos casos, y al pago de un tercio de las costas procesales pro mitad. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Salvador y Raúl , como cooperadores necesarios de un delito continuado de apropiación indebida previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de una año de prisión menor para el primero y dos años y cuatro meses de prisión menor para el segundo, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en ambos casos, y un tercio de las costas procesales por mitad. Que debemos condenar y condenamos a los acusados Estela , Cornelio y Jose Antonio como cooperadores necesarios de un delito de apropiación indebida previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos meses de arresto mayor para cada uno de ellos, con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en todos los casos, y al pago de un tercio de las costas por partes iguales.".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- Los acusados Ignacio y Pedro Miguel , mayores de edad y sin antecedentes penales, venían siendo socios y administrando, junto a Fidel , la Sociedad anónima Internacional Madrid, con domicilio social en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, cuyo objeto era "la Ingeniería y montajes industriales, y comercialización de toda clase de materiales, maquinaria y suministros relacionados con la construcción y la industria". A principios del año 1992, Fidel , que venía encargado dentro de la citada empresa de los temas comerciales sufrió una serie de problemas de salud que le obligaron en la práctica a apartarse temporalmente de sus funciones, coincidiendo dicho periodo con el momento en que los acusados, Ignacio y Pedro Miguel , conocedores de las importantes deudas que debían abonar frente a una serie de proveedores de la empresa, decidieron solicitar el asesoramiento de los también acusados Salvador y Raúl , mayores de edad y sin antecedentes penales computables, abogado y economista respectivamente, que puestos de común acuerdo con los otros acusados, comenzaron por anunciar a algunos de esos proveedores el propósito de llevar a cabo un supuesto plan de viabilidad de la empresa que implicaría una suspensión en los pagos de las deudas existentes, comprometiéndose al pago en efectivo de los servicios y mercancías que a partir de ese momento se solicitaran, procediendo posteriormente el 15 de junio de 1992 a adoptar una serie de acuerdos entre los que consta el nombramiento como Director Gerente de la empresa del acusado Raúl , y Letrado Asesor de la Sociedad de Salvador integrando en el consejo de Administración de la Sociedad a este último y a la hija del primero, pese a que ninguna relación mantenía esta con la misma. Ante las sospechas que estos acuerdos generaron en Fidel , respecto a las verdaderas intenciones de sus socios y de los asesores de estos, remitió una carta a la empresa Internacional Madrid el día 1 de julio de 1992, mostrando su desacuerdo con las nuevas directrices de la empresa y solicitando la baja voluntaria de la misma, remitiendo posteriormente, el día 10 del mismo mes y año, una carta por conducto notarial, en su condición de secretario, consejero y accionista de la Sociedad, declinando cualquier tipo de responsabilidad desde la fecha en que el acusado Raúl había asumido al gerencia de la misma, mostrando su deseo de proceder a la venta de la totalidad de sus acciones, presentando la renuncia a su condición de apoderado, y dimitiendo de todos sus cargos sociales. Segundo.- Los cuatro acusados anteriormente mencionados, el 4 de septiembre de 1992, proceden de común acuerdo y en ejecución del plan que pretendían para extraer en su propio beneficio de fondos de la empresa Internacional Madrid, a otorgar escritura pública de constitución de la Sociedad Anónima Abascantus, cuyo objeto social acuerdan que fuera "la construcción y promoción inmobiliaria, compra, venta, gestión y administración de inmuebles, realización de toda clase de proyectos de ingeniería, montajes, instalaciones y ejecución de obras. Importación y exportación de material informático, compra y venta de dichos productos, y elaboración de proyectos relacionados con esta materia", fijando su domicilio social en la calle General Yague nº 4 de Madrid, y estableciendo un capital social de 60 millones de pesetas representado por seis mil acciones nominativas desembolsadas en el setenta y cinco por ciento de su valor, adjudicándose los acusados Ignacio y Pedro Miguel acciones por valor de dieciocho millones de pesetas cada uno, y los acusados Raúl y Salvador , por importe de doce millones de pesetas cada uno, haciendo entrega ante el notario de una certificación acreditativa del ingreso de 45 millones de pesetas desembolsados en la cuenta corriente nº 60/02048-90, que en el Banco de Galicia, sucursal de la calle Odonell de Madrid, disponía la sociedad constituída, y que procedían de un cheque extendido el día 15 de agosto de 1992 contra la cuenta corriente nº 30-03225-E que la empresa Internacional Madrid disponía en la Agencia nº 15 del Banco Exterior de España en Madrid. Aunque no consta que la Sociedad Abascantus llegara a ser inscrita en el Registro Mercantil, ni realizara algún tipo de actividad, el día 2 de octubre del mismo año, la mencionada cuenta en el Banco de Galicia presentaba un saldo de 525 pesetas, tras disponer sus titulares de los fondos de la misma de la siguiente forma: El 4 de septiembre se hizo entrega por el banco a los socios de la cantidad de 450.000 ptas., para cubrir gastos de primer establecimiento de la sociedad. El 15 de septiembre la sociedad en constitución ordena transferencia de 10.040.260 pesetas a favor de Cereales Hermanos González, de 4.016.030 pesetas a favor de Bartolomé , de 1.503780 a favor de Luis Bravo Calvo S.L, de 15.789.405 a favor de Luis Bravo Calvo SL. El 2 de octubre se extrajeron de la cuenta mediante cheque al portador la cantidad de 13.200.000 ptas., de los que no consta su destino. TERCERO.- El día 9 de Junio de 1992, los acusados Ignacio y Pedro Miguel , en ejecución del plan que venían desarrollando, constituyeron la sociedad limitada "MADRID COMERCIO MUNDIAL" cuyo objeto es la realización de proyectos y trabajos de Ingeniería, comercialización de maquinaria, repuestos y suministros relacionados con la industria y construcción, su instalación y montaje, así como la importación y exportación de los mismos", abriendo a nombre de esta la cuenta corriente nº 0003181543 en el Banco de Comercio de la calle Marcelo Usera de Madrid en la que consta que el 8 de octubre de 1993 se realizó el ingreso de un cheque de 9.970.000 ptas., procedente de la cuenta corriente nº 777-6 del Banco Guipuzcuano, sucursal de la calle Sánchez Barcaztegui de Madrid, cuya titularidad correspondía a la empresa Internacional Madrid y que a partir del mes de noviembre de 1992 presentaba saldo negativo. CUARTO.- El día 14 de Julio de 1992 los acusados Ignacio y Pedro Miguel actuando en nombre y representación de Internacional Madrid S.A., suscribieron una póliza de contrato mercantil de Arrendamiento Financiero (Leasing) por la que adquirían tres vehículos Mercedes modelo 190 y uno correspondiente al modelo 300 SL, cuyo precio final ascendía a la cantidad de 27.885.132 pesetas, cuyas cuotas de arrendamiento fue haciendo efectivas la empresa Internacional Madrid, siendo los tres primeros vehículos utilizados por los acusados Ignacio , Pedro Miguel y Salvador , y el último por el acusado Raúl , sin que conste cual ha sido el destino final de los mismos. QUINTO.- La Sociedad Anónima Internacional Madrid, era también titular de la cuenta corriente nº 88-1100004647 en el Banco Atlántico, oficina de la Avda. del Mediterráneo, de la que en fecha 5 de octubre de 1992 dispusieron los acusados Ignacio y Pedro Miguel en su propio beneficio, de la cantidad de 7.112.000, mediante la utilización de un cheque extendido a BRACEGAN SL, quedando dicha cuenta a fecha 15 de diciembre de 1992 con un saldo de 2.587 ptas, sin que haya quedado debidamente acreditado que las demás disposiciones que consta que se realizaron entre los meses de marzo y diciembre de dicho año, lo hubieran sido en beneficio de los acusados. SEXTO.- Los acusados Ignacio y Pedro Miguel , puestos de común acuerdo con los también acusados Estela , Cornelio y Jose Antonio , mayores de edad y sin antecedentes penales, empleados de la empresa Internacional Madrid, fingieron formalmente en noviembre de 1992 los despidos de estos últimos, por causas que no constan, reconociendo sin embargo seguidamente la empresa Internacional Madrid su improcedencia, en el acto de conciliación que a tal fin se celebró ante la dirección Provincial de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 3 de diciembre del mismo año, en el que se hizo entrega a Estela de un cheque nominativo por importe de 2.564.132 ptas., a Fidel de 2.338.164 y a Jose Antonio de otro por importe de 1.627.682 ptas, que en ninguno de los casos fueron presentados al cobro. Con anterioridad a los mencionados despidos, concretamente el 22 de septiembre de 1992, los tres trabajadores acusados, junto con otro trabajador no acusado en esta causa, y de acuerdo con los acusados Ignacio y Pedro Miguel , habían otorgado escritura pública de constitución de la Sociedad anónima "MONTAJES DE CLIMATIZACIÓN E INGENIERIA, S.A.", cuyo objeto era la "Instalación de calefacción y aire acondicionado, realización de proyectos y trabajos de ingeniería, así como el suministro de todo tipo de aparatos y repuestos relacionados con el objeto social", con un capital de 10 millones, representado en acciones que suscriben entre los tres acusados, desembolsando únicamente el 25% del capital social a través del ingreso en la cuenta corriente nº 000214980 que aperturan a nombre de la empresa en la sucursal 1155 de Caja de Madrid, de un cheque por importe de 2.500.000 ptas. procedente de la cuenta corriente nº 30-03225-5 de la Agencia nº 15 del Banco Exterior de España en Madrid, cuya titularidad correspondía también a la empresa Internacional Madrid. En ejecución del plan trazado, la maquinaria y herramientas que pertenecían a Internacional Madrid, y que han sido tasadas pericialmente en la cantidad de 2.678.128 ptas., pasaron a la empresa Montajes de Climatización e Ingeniería (MCI), cuyo domicilio social se fijó en una nave sita en la calle Villablino nº 32 de Fuenlabrada que hasta ese momento había venido siendo utilizada por la empresa Internacional Madrid. La empresa constituida por estos tres acusados, procedió a finalizar algunas de las obras que había comenzado Internacional Madrid, siendo esta última la primera empresa que se configura en cliente de MCI, y que comienza a facturar de aquella desde al menos el 5 de noviembre de 1.992. SEPTIMO.- Durante el último semestre del año 1992 y principios de 1993 se fueron presentando diversas demandas civiles por parte de las empresas acreedoras de Internacional Madrid, dando lugar a las Sentencia condenatorias de pago que obran en la causa, constando la presentación de solicitud de suspensión de pagos de la empresa Internacional Madrid en fecha 28 de febrero de 1994. Como consecuencia de los arreglos extrajudiciales alcanzados por los acusados con el querellante Fidel , y con las empresas acreedoras REDECAM, TUINDESA SL, MEDITRRANEA DE MONTAJES SA, CONSTRUCCIONES METALURGICAS JORDA SL, COMPAÑÍA DE CEMENTOS PORTLAND SA, PINACH, TALLERES RASMEL IBERGRUAS SA, todas ellas han desistido y renunciado entre los meses de septiembre y octubre de 1999 de cualquier tipo de indemnización por estos hechos. OCTAVO.- En el mes de diciembre de 1993, los acusados Pedro Miguel y Ignacio se desprendieron de las acciones de las que eran titulares en la empresa Internacional Madrid.".

3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación procesal del acusado anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Auto de 26 de abril de 2.001 emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de los de Madrid el día 28 de mayo de 2.001, el Procurador D.Pablo Hornedo Muguiro, en nombre y representación de Raúl , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por violación de la tutela judicial efectiva e igualdad ante la Ley, regulado en el art. 24.1 CE. Segundo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por infracción del derecho a la presunción de inocencia, regulado en el art. 24.2 CE. Tercero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por aplicación incorrecta de los arts. 535, 528 y 529.7 todos CP 1.973. Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por falta de aplicación de la DT 1ª y 2ª CP vigente. Quinto, por error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECr. Sexto, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 LECr. Séptimo, por quebrantamiento de forma, bajo el mismo amparo procesal que el anterior. Octavo, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851 LECr, por falta de motivación en relación con el art. 245 LOPJ y art. 141 y 142 LECr. Noveno, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.1 LECr, por predeterminación del fallo.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el día 18 de junio de 2.001, la Procuradora Dña.Enriqueta Salman-Alonso Khouri en nombre y representación de Dña. Estela , D.Cornelio y D.Jose Antonio , evacuó el trámite de instrucción que se le había conferido.

6. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 23 de octubre de 2002, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos tercero, quinto, sexto, séptimo, octava y noveno e impugnó los restantes motivos del recurso.

7. - Por Providencia de 14 de febrero de 2003 se declaró el recurso admitido y concluso, designándose como Ponente al que figura en el encabezamiento de la presente resolución en sustitución del designado anteriormente, señalándose para deliberación y fallo el pasado día 17, deliberando seguidamente la Sala con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

1. - Aunque los motivos de casación por quebrantamiento de forma son los últimos articulados en este recurso es obvio que deben ser los primeros a resolver porque una eventual estimación de los mismos impediría, según el art.901. bis a) LECr, conocer de los motivos que se han formalizado por infracción de ley. Comenzando, pues, esta fundamentación por el análisis del motivo sexto, que se ampara en el art. 850.1º LECr y en que se denuncia la indebida denegación de una diligencia de prueba que supuso, a entender de la parte recurrente, que no se acordase por el Tribunal de instancia deducir testimonio de la declaración prestada en el acto del juicio oral por el querellante Fidel , para la persecución del delito de falso testimonio en que el mismo había incurrido en opinión de la misma parte, es claro que nuestra respuesta a este motivo tiene que ser desestimatoria por la sencilla razón de que la decisión del Tribunal no denegó ninguna prueba. No puede tener carácter de prueba una actuación que sólo se puede realizar cuando el juicio ya ha terminado, la prueba en él practicada ha sido valorada y la sentencia dictada, pues es al término de la deliberación que precede a su pronunciamiento cuando el Tribunal puede resolver si hay indicios de que un determinado testigo faltó a la verdad y si existen motivos para que se inicie un procedimiento contra él, resolución que, naturalmente, no abre de nuevo la actividad probatoria puesto que se adopta, si procede, en el propio Fallo de la Sentencia. El motivo sexto queda, pues, rechazado.

2. - La misma suerte debe correr necesariamente el séptimo motivo de casación, que se ampara en la misma norma procesal que el anterior y en que se denuncia el mismo pretendido quebrantamiento de forma, referido a la denegación de que se dedujese testimonio de la declaración de otro testigo, pues la absoluta falta de fundamento de esta queja es idéntica a la evidenciada por el motivo sexto del recurso.

3. - En el octavo motivo de casación, que se ampara en el art. 851 LECr, se denuncia falta de motivación en la Sentencia recurrida, en relación -se dice- con el art. 245 LOPJ y con los arts. 141 y 142 LECr. El motivo no puede tener otra respuesta que la pura y simple desestimación. Las alegaciones que en él se hacen no tienen nada que ver con los defectos previstos en el art. 851.1º LECr y versan sobre la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia. La desestimación es ahora obligada consecuencia de las causas de inadmisión que afectan al motivo a tenor de los arts. 884.4º y 885.1º LECr.

4. - Por último, en este primer bloque de motivos de casación por quebrantamiento de forma, se denuncia en el noveno, amparado también en el art. 851.1º LECr, el vicio sentencial que consiste en consignar, como hechos probados, conceptos que por su carácter jurídico implican predeterminación del fallo. Tampoco este motivo puede prosperar. El concepto jurídico predeterminante a que parece referirse la parte recurrente no es otro que la razón en que se apoya la imposición, al acusado en cuyo nombre se interpone el recurso, de una pena más grave que la impuesta a otro de los acusados. Se trata evidentemente de un razonamiento, cuyo análisis y censura dejamos para otro lugar de esta Sentencia, que no aparece en la declaración de hechos probados de la recurrida sino en el fundamento jurídico tercero de la misma, por lo que no cabe sostener que se ha incluido en aquella declaración un concepto jurídico impropio del "factum" y propio del "iudicium" puesto que es en éste precisamente donde se encuentra el concepto cuestionado. Queda igualmente rechazado el noveno motivo de casación.

5. - Siguiendo el orden que metodológicamente le parece a esta Sala más correcto y adecuado para dar cumplida respuesta al recurso, debemos examinar ahora el segundo motivo del mismo en que, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a la presunción de inocencia que a todos reconoce el art. 24.2 CE. El motivo no puede encontrar en la Sala una favorable acogida. Los hechos probados primero y segundo de la Sentencia recurrida -únicos con relevancia jurídica en que es mencionado el acusado recurrente, pues la utilización por éste de los vehículos adquiridos mediante un "leasing" por "Internacional Madrid, S.A." no puede ser considerada, en sí misma, constitutiva de infracción alguna- no han sido afirmados por el Tribunal de instancia sin base en actividad probatoria sino a partir de pruebas documentales y testificales lícitamente llegadas al proceso y practicadas con todas las garantías, así como de las propias declaraciones de los acusados, incluidas las del recurrente. En virtud del resultado de dichas pruebas racionalmente valorado, pudo declarar probado el Tribunal de instancia: a) que el acusado recurrente se incorporó como asesor en asuntos económicos a la entidad "Internacional Madrid, S.A" de la que fue nombrado director gerente meses más tarde de su incorporación; b) que a los tres meses de hacerse cargo de la dirección y gerencia de la sociedad participó, con los acusados Ignacio , Pedro Miguel y Salvador , en la constitución de una nueva entidad, cuyo objeto social era en gran parte el mismo que el de la anterior, denominada "Abascantus, S.A."; c) que el setenta y cinco por ciento del capital social de "Abascantus, S.A." ascendente a sesenta millones de pesetas, se desembolsó mediante un cheque por cuarenta y cinco millones de pesetas librado contra una cuenta corriente de "Internacional Madrid, S.A." en el Banco Exterior de España, que se ingresó en otra cuenta abierta en el Banco de Galicia a nombre de la nueva entidad; d) que en la escritura de constitución de "Abascantus, S.A." el acusado se adjudicó acciones por importe de doce millones de pesetas y e) que al mes escaso de constituirse la sociedad la misma se encontraba prácticamente despatrimonializada toda vez que su cuenta corriente en el Banco de Galicia, única de la que consta disponía, presentaba un saldo positivo de sólo 525 pesetas. Estos hechos, como decimos, pudieron ser declarados probados por el Tribunal de instancia sobre la base de pruebas legítimas que fueron sometidas en el juicio oral a la pertinente contradicción y de las que razonablemente pudo extraerse la convicción que se refleja en el "factum" de la Sentencia, sin que tenga el menor fundamento la pretensión de que el derecho a la presunción de inocencia del acusado recurrente fue vulnerado porque, no habiendo participado su Defensa en supuestas negociaciones, previas al juicio oral, que se habrían celebrado entre la Acusación pública y los demás imputados, la actuación posterior del Ministerio Fiscal en el ejercicio de su función acusatoria se concentró en el recurrente. Se desestima, en consecuencia, el segundo motivo de casación.

6. - En el quinto motivo del recurso, que debe ser examinado a continuación toda vez que en él, como en el segundo, se combate la declaración de hechos probados de la Sentencia recurrida, se denuncia un error de hecho en la apreciación de la prueba, por lo que la queja se residencia correctamente en el art. 849.2º LECr. Tampoco este motivo puede prosperar. Ninguno de los documentos obrantes en autos que la parte recurrente aduce demuestra que el Tribunal se haya equivocado declarando probados los hechos que han dado lugar a la responsabilidad criminal del acusado recurrente. Algunos de tales documentos confirman sencillamente el relato histórico de la Sentencia recurrida, otros evidencian datos no incluidos en el relato pero en modo alguno contradictorios con los hechos declarados probados y de otros, en fin, pretende deducir la parte recurrente extremos no permitidos por la propia literalidad de los documentos o intranscendentes para la calificación jurídica de los hechos. Ninguno de ellos, en definitiva, demuestra que sean erróneos los hechos que hemos enumerado, a modo de resumen, en el fundamento jurídico anterior ni puede incorporar al "factum" nuevos datos cuya inclusión pudiera conducir a interpretar la declaración probada de modo distinto a como lo hizo el Tribunal sentenciador. Se trata, sin duda, de verdaderos documentos a efectos casacionales puesto que su valoración puede ser hecha por esta Sala en las mismas condiciones de inmediación que tuvo el Tribunal sentenciador, pero nuestra valoración no nos lleva a la conclusión que pretende la parte recurrente porque, o bien los documentos no demuestran error alguno en la apreciación de la prueba, o bien carecen de la necesaria literosuficiencia para mostrarlo, o bien sirven para probar particulares que carecen de relevancia jurídica. El quinto motivo, en consecuencia, debe recibir la misma desfavorable respuesta que los ya examinados.

7. - En el tercer motivo de casación, amparado en el art. 849.1º LECr, se denuncia una infracción, por aplicación indebida, de los arts. 535, 528 y 529.7º CP 1.973. No se denuncia que se haya aplicado indebidamente el art. 14.3º del mismo CP aunque ello debe considerarse sobreentendido puesto que el acusado recurrente se alza contra una Sentencia en que ha sido considerado criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida en concepto de cooperador necesario. Y tampoco se impugna en este motivo la calificación de los hechos en que el mismo intervino como un delito continuado aunque, como ya hemos subrayado en el fundamento jurídico quinto de esta Sentencia, el único hecho delictivo relatado en la declaración de hechos probados en que se atribuye expresamente intervención a Raúl es el que tiene como centro la constitución de la entidad "Abascantus, S.A"; se puede suponer que el Tribunal de instancia, partiendo de que la secuencia de actos que divide en ocho hechos probados constituye un delito continuado de apropiación indebida, que la finalidad última de todos los acusados era sustraer u ocultar el patrimonio de "Internacional Madrid, S.A." y que el acusado recurrente era director-gerente y asesor económico de esta entidad, ha considerado que el mismo debe ser condenado como cooperador necesario de todos los actos que forman el "continuum" delictivo, pero es forzoso reconocer que dicha consideración no se ha reflejado con la debida claridad en la declaración probada en la cual, como hemos dicho, Raúl sólo aparece mencionado en dos apartados primero y segundo. Prescindiendo, sin embargo, de la cuestión que podría suscitar la continuidad o unicidad del concreto delito en que participó el acusado recurrente -puesto que se trata de un tema no debatido en el recurso- veamos si el hecho en que participó ha sido correctamente subsumido en el tipo de apropiación indebida y si su intervención fue efectivamente la de un cooperador necesario. Lo primero difícilmente puede ser discutido. "Abascantus, S.A." se constituyó con un capital cuya parte desembolsada se extrajo de una cuenta corriente de "Internacional Madrid, S.A." de la que podían disponer algunos de los constituyentes de la primera aunque no podían hacerlo, como efectivamente hicieron, a espaldas del querellante que era uno de los socios capitalistas de "Internacional Madrid, S.A." y que, por discrepar de la forma como se estaba orientando el negocio gestionado por la sociedad, había renunciado a su condición de apoderado y dimitido de sus cargos sociales. Se produjo, pues, un desplazamiento patrimonial de una sociedad a otra por obra de la confabulación de unos socios que disponían de poderes de los que abusaron fraudulentamente, desplazamiento que, al disminuir el activo de la sociedad a cuya costa se constituyó el capital social de la otra, perjudicó evidentemente al socio de la entidad empobrecida con cuyo consentimiento no se contó, y al que no se adjudicó acción alguna en el capital de la nueva entidad. Y si este hecho constituye un delito de apropiación indebida en cuanto los administradores de "Internacional Madrid, S.A." distrajeron una suma importante - cuarenta y cinco millones de pesetas- del patrimonio social en perjuicio de uno de los socios, es igualmente indiscutible que la intervención del acusado recurrente merece, al menos, ser conceptuada como una cooperación necesaria para la ejecución, y ello por cuatro razones fundamentales: en primer lugar porque la constitución de "Abscantus, S.A." se inscribía en el supuesto plan para la viabilidad de la empresa hasta ese momento gestionada por "Internacional Madrid, S.A", plan de la que el acusado recurrente era uno de los más destacados promotores; en segundo lugar, porque el desplazamiento patrimonial para el parcial desembolso del capital social de "Abascantus, S.A" hubiese sido impensable sin el consentimiento y la colaboración de quien era director-gerente de "Internacional Madrid, S.A"; en tercer lugar, porque el acusado recurrente fue uno de los socios que constituyeron "Abascantus, S.A."; y por último, porque su intervención en la constitución de esta última sociedad significó para el acusado recurrente convertirse en accionista de la misma con una participación de doce millones de pesetas en su capital social pese a que éste procedía del patrimonio de una sociedad en la que aquél tenía un cargo directivo pero no participación en su capital, dato este último que aproxima claramente su intervención en el hecho a la de un autor. No se incurrió, pues, en infracción de los arts. 535, 528 y 529.7º CP subsumiendo en ellos el hecho a que nos hemos referido, ni en infracción del art. 14.3º del mismo Texto incardinando en él la participación del acusado recurrente, por todo lo cual debe ser rechazado el tercer motivo del recurso.

8. - En el cuarto motivo, que se ampara en el art. 849.1º LECr, se denuncia una inaplicación indebida de las disposiciones transitorias 1ª y 2ª del CP 1.995. El motivo debe ser rechazado. Entiende la parte recurrente que le hubiese favorecido la aplicación del nuevo Texto porque el art. 249, al que se remite el 252 para el establecimiento de la pena correspondiente al delito de apropiación indebida, señala la de seis meses a cuatro años de prisión, que es inferior a la de prisión menor. Olvida, sin embargo, dicha parte que la pena de prisión menor le ha sido impuesta al acusado recurrente en la Sentencia recurrida porque en el delito de apropiación indebida ha sido apreciada la circunstancia agravatoria específica prevista en el art. 529.7º CP 1.973, como muy cualificada, circunstancia hoy también prevista en el 250.1.6º CP vigente que obligaría a imponerle una pena de prisión de uno a seis años, más una multa de seis a doce meses. Si a esto se añade que las penas impuestas en aplicación del CP derogado pueden verse reducidas en su duración por aplicación del beneficio de redención de penas por el trabajo, desaparecido en el Texto de 1995, se comprenderá mejor la falta de fundamento de que adolece este motivo de casación.

9. - Finalmente, en el primer motivo del recurso, que se ampara en el art. 5.4 LOPJ, se denuncia una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y de la igualdad ante la ley que se dice regulado en el art. 24.1 CE. Con independencia de que el derecho del acusado recurrente a la tutela judicial efectiva no ha sido en momento alguno vulnerado -ni la parte recurrente explica cómo lo ha sido- y de que la igualdad de todos ante la ley no está proclamada en el art. 24.1 sino en el 14 CE, el motivo debe ser estimado por infracción de este último precepto constitucional en relación con la regla 1ª del art. 66 CP. En el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, en que se razona la individualización de las penas que se imponen a cada acusado, se dice que a Raúl se le impone la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor "en atención a su importante papel en el desarrollo de los hechos y su falta de colaboración al negar su participación". Como esto último -negar su participación en los hechos- es un derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE, cuyo ejercicio no es causa legítima de un más severo tratamiento punitivo, sólo nos queda, como razón que explica la magnitud de la pena, el importante papel que en el desarrollo de los hechos tuvo el acusado recurrente. Pero, si tenemos en cuenta lo que sobre dicho papel se hace constar en la declaración de hechos probados, comprobaremos que ninguna diferencia se advierte entre los roles desempeñados por el acusado recurrente y el acusado Salvador . De ambos se solicitó el asesoramiento por Ignacio y Pedro Miguel y ambos los asesoraron, el recurrente como economista y Salvador como abogado, en la sucesión de operaciones que se relatan en el "factum" de la Sentencia, sin que exista ningún dato en el mismo del que quepa deducir que el asesoramiento del recurrente fue más influyente y decisivo que el de Salvador . Estos nos lleva a la conclusión de que la diferencia entre las penas impuestas a uno y a otro carece de base razonable en tanto no está justificada por los hechos que han sido declarados probados, procediendo consiguientemente estimar el primer motivo del recurso para que, en la segunda Sentencia que dictemos se imponga al acusado recurrente la pena de un año de prisión menor.

III.

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Raúl contra la Sentencia dictada, el 11 de septiembre de 2.000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en las diligencias previas núm. 22/93 del Juzgado de Instrucción núm.2 de la misma ciudad, en que fue condenado, junto con otro, como cooperador necesario de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión menor, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente la expresada Sentencia, declarando de oficio las costas devengadas en el presente recurso, y dictándose a continuación otra Sentencia más ajustada a derecho. Póngase esta resolución, y la que a continuación se dicte, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Ramón Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Marzo de dos mil tres.

En las diligencias previas núm. 22/93 incoadas por el Juzgado de Instrucción núm.2 de los de Madrid, contra Salvador , con DNI NUM001 , nacido el 18 de enero de 1952, hijo de Juan Enrique y de Sandra , natural de Aranda de Duero (Burgos) y vecino de Madrid, Raúl , con DNi NUM002 , nacido el 1 de mayo de 1.948, natural y vecino de Madrid, Ignacio , con DNI núm. NUM003 , nacido el 4 de septiembre de 1.952, hijo de Plácido y María Antonieta , natural y vecino de Madrid, Pedro Miguel , con DNI núm. NUM004 , nacido el 20 de julio de 1.947, hijo de Ernesto y María Virtudes , natural y vecino de Madrid, Estela , con DNI núm. NUM005 , nacida en Madrid el 9 de noviembre de 1.962, hija de Pedro Antonio y Amparo , con domicilio en Madrid, Cornelio con DNI núm. NUM006 , nacido en Madrid el 22 de mayo de 1.962, hijo de Sebastián y Carmen y Jose Antonio , con DNI núm. NUM007 nacido en Madrid el 25 de noviembre de 1.967, hijo de Fermín y Esther , dictó Sentencia la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid el día 11 de septiembre de 2.000, Sentencia que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada, con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar esta segunda Sentencia con arreglo a los siguientes

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia.

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, procederá imponer al acusado Raúl la pena de un año de prisión menor.

Que, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia parcialmente rescindida, debemos condenar y condenamos al acusado Raúl , como cooperador necesario de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión menor con suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Marañón Chávarri José Pedro Antonio Soriano Soriano José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Jiménez Villarejo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.