STS 1335/2000, 19 de Julio de 2000

PonenteDELGADO GARCIA, JOAQUIN
ECLIES:TS:2000:6067
Número de Recurso3515/1998
Procedimiento01
Número de Resolución1335/2000
Fecha de Resolución19 de Julio de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado T.F.C. contra la sentencia dictada el 15 de mayo de 1998, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya, que entre otros pronunciamientos condenó a dicho acusado por dos delitos de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. J.D.G., siendo también parte el Ministerio Fiscal, y como recurrida Dª A.A.I., representada por el Procurador Sr. N.C., estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. V.T..

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - El Juzgado, de Instrucción número 1 de Guernica instruyó Sumario con el nº 1/95 contra T.F.C. y J.M.Q.F. que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya que, con fecha 15 de mayo de 1998, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: UNICO.- Los acusados J.M.Q.F., nacido el -------------------, con D.N.I. N.1.3.9. condenado por sentencia firme de fecha 1 de abril de 1995, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Bilbao en la causa nº 158/95 por un delito contra la seguridad del tráfico a la pena de ciento cuarenta mil pesetas (140.000,-) de multa y a 6 meses de privación del permiso de conducir, habiendo dado comienzo al cumplimiento de esta última el día 14 de julio de 1995 y, T.F.C., nacido el día ------------------------ con D.N.I. nº ---------- y sin antecedentes penales, sobre las 6,20 horas del día 3 de septiembre de 1995 circulaban con el coche marca Audi, matrícula S. propiedad de T.F.C. y conducido en esos momentos por J.M.Q.F., por las afueras de la localidad de Lekeitio en dirección a Ondárroa, procedieron a coger a la joven A.A.I., de 22 años en aquella fecha, que estaba realizando auto-stop, quien tras preguntarles si la podían llevar a Ondárroa, montó en el citado vehículo, situándose en el asiento trasero.

    Cuando el vehículo había circulado durante unos quince minutos aproximadamente y se encontraba cerca del cruce de Plazakola, localidad de Berriatúa (Vizcaya), el conductor paró el vehículo en un camino, apeándose primero él y después el otro acusado para orinar. Seguidamente, al montarse ambos acusados en el coche, dieron marcha atrás lo introdujeron en un camino en dirección al monte y apartado de la carretera principal, donde, tras detenerlo, obligan a la joven a salir del mismo.

    Seguidamente, J.M.Q. le dijo a A.A. que hiciera lo que dijesen ambos "por las buenas o por las malas". Los acusados comenzaron a desnudarla, y dijeron que se tumbase en el asiento trasero del vehículo.

    J.M.Q. se sentó junto a la chica y, bajo amenazas obligó a ésta a chuparle el pene, mientras que el otro acusado, T.F., se encontraba en el asiento del copiloto, mirando, diciendo que no se resistiera. Después de un rato, J.M.Q., se pasó al siento delantero, echando hacia atrás el respaldo, tumbándose, obligando a A.A.

    a tumbarse encima de él, sentada sobre su pecho y, a continuar chupándole el pene, diciendo el acusado José Manuel a la joven "que no la iba a llevar a casa hasta que no se le pusiese duro el pene".

    Mientras, T.F., que se había pasado al asiento posterior del vehículo, introdujo sus dedos en la vagina de la chica, produciéndole daño físico.

    Posteriormente, ambos acusados, la obligaron a pasar al asiento trasero, donde J.M.Q. introdujo sus dedos en la vagina de la chica, mientras le dijo que chupara el pene a T.F., haciéndolo hasta que eyaculara éste último, saliendo del vehículo unos 2 minutos para tirar el semen en el exterior. José Manuel continuó tocándola y ante la situación de nerviosismo de la joven y como consecuencia de que les dijo que era asmática y que comenzó a respirar agitadamente, T.F., se asustó y la dejó vestirse, pasando José Manuel al siento delantero. Estos hechos se produjeron durante una media hora.

    Posteriormente, reanudaron la marcha hacia Ondárroa y dejaron la joven ala entrada de Ondárroa sobre las 9 de la mañana del día 3 de septiembre de 1995.

    Ambos inculpados volvían de las fiestas de Lekeitio donde efectuaron diversas consumiciones que les produjeron una ligera ingesta alcohólica con ligera disminución de sus facultades intelectovolitivas.

    El inculpado T.F.C. reconoció los hechos desde el momento en que apareció la Ertzaintza en su casa, facilitando la identidad completa del otro procesado, J.M.Q..

    Asimismo, T.F. ha abonado a la víctima A.A. 500.000 ptas. en concepto de reparación por los perjuicios causados."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados J.M.Q.F.

    y T.F.C., cuyas circunstancias personales ya constan, como autores de dos delitos de agresión sexual a cada uno de ellos, además, y además, al primero de un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo las circunstancias atenuantes de embriaguez en ambos y, además en T.F.C. las de arrepentimiento espontáneo y reparación a la víctima, a dos penas de SEIS AÑOS de prisión por los delitos de agresión a J.M.Q.F.

    y de dos penas de CUATRO AÑOS por idénticos delitos. Además a J.M.Q. doce meses de multa a razón de 500,--ptas./día y como pena accesoria la de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como que abonen solidariamente a A.A.I.

    3.500.000,- ptas. que con la cantidad ya recibida hacen el total de cuatro millones de pesetas (4.000.000,--) en que se fija la indemnización.

    Acordamos la prohibición de que los procesados acudan al término municipal de Ondárroa durante 3 años a contar desde la puesta en libertad.

    Declaramos la insolvencia del procesado J.M.Q., y la solvencia parcial de T.F.C., aprobando el auto del Instructor.

    Les imponemos las costas de proceso incluidas las de la Acusación Particular.

    Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone les abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.

    Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de CINCO DIAS, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso."

    3 Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado T.F.C. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  3. - El recurso interpuesto por la representación del acusado TOMÁS FERNÁNDEZ CORREA, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 21.6 del CP. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art.

    21.6 en relación con el 21.1 del CP. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art. 61.4 del CP en relación con el 21.4. Cuarto.- Infracción de ley, con base en el nº

    1 del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art 66.4 y 66-1 del CP. Quinto.- Infracción de ley, con base en el nº 1º del art. 849 LECr, denuncia inaplicación del art 66.4 del CP. Sexto.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 14 de la CE. Séptimo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art . 124 y 123 del CP.

  4. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 12 de julio del año 2.000.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida condenó a J.M.Q.F. y a T.F.C. como autores de dos delitos de agresión sexual del art. 179 CP (ahora de nuevo llamado delito de violación), por los hechos ocurridos contra una joven de 22 años a la que recogieron en auto-stop con su vehículo sobre las 6,20 horas de la madrugada, llevaron hasta un lugar apartado y allí dentro del coche y con amenazas la obligaron a que les chupara el pene, incluso con eyaculación por parte de Tomás, además de otra serie de actos, que ahora no es preciso detallar, ocurridos durante la media hora aproximadamente en que se produjeron estos ataques contra la mencionada joven.

A ambos se les aplicó una atenuante por la embriaguez que tenían, no intensa, al haber ingerido a lo largo de esa noche diversas bebidas alcohólicas.

Además, a favor de Tomás, se reconocieron otras dos atenuantes, la de confesión de los hechos y la reparación parcial del daño, de los números 4º y 5º respectivamente del art. 21 CP, por haber revelado la identidad del acompañante y por haber entregado v oluntariamente a la víctima 500.000 pts.

José Manuel fue condenado a dos penas de seis años de prisión, el mínimo legalmente permito, y a Tomás se le impusieron dos sanciones de prisión de cuatro años cada una al rebajarse un grado, y no dos, la pena del art. 179, en consideración a la poca relevancia de las tres atenuantes que se le apreciaron.

No se discutió en la instancia ni la realidad de tales delitos, ni la participación que cada uno de los dos acusados tuvo en ellos, ni tampoco el haber sido condenados por dos delitos cada uno, sino que el debate versó sobre las circunstancias atenuantes solicitadas por las defensas.

José Manuel no ha recurrido contra su condena. Sí lo ha hecho Tomás que formula siete motivos de casación, que hemos de rechazar, todos ellos referidos a las atenuantes discutidas ante la Audiencia, al no haber sido apreciadas en la sentencia recurrida en la forma pretendida por la parte que las solicitó

SEGUNDO.- En el motivo 1º, por el cauce del art. 849.2º LECr, se alega error en la apreciación de la prueba que se pretende acreditar con un informe pericial médico que se encuentra al folio 238 de las diligencias previas, que consiste en un dictamen de D. C.C.S., médico forense de Guernica, sobre la persona de T.F.C., que no aparece citado en la sentencia recurrida y al que se pretende dar una relevancia de la que carece.

Se quiere utilizar este informe pericial como si fuera el único en las actuaciones sobre las condiciones psíquicas de Tomás y como si dictaminara sobre la existencia de una enfermedad mental, cuando es claro que no es así, porque ni de su contenido se deduce la existencia de una dolencia de esa clase ni es el único sobre el tema, pues, además del que aparece al folio 91, realizado por D. J.B.A.P., otro médico forense, hay un dictamen oral realizado en el plenario conjuntamente por los dos médicos forenses antes referidos, a cuyo contenido se ha sujetado la Audiencia para negar relevancia a efectos de imputabilidad a los datos que se consignan en los mencionados informes escritos que quedaron ratificados en el plenario.

En efecto, en el acta del juicio oral aparecen manifestaciones de tales dos peritos que no dejan lugar a dudas acerca de la legitimidad en la posición de la sentencia recurrida en cuanto que excluyó cualquier relevancia a los trastornos de la personalidad que respecto de Tomás se detallan en los informes escritos. Así podemos leer en el acta, en cuanto a las declaraciones del Dr. C., autor del informe del folio 238, que "vio rasgos de probable trastorno de la personalidad no afecta a la capacidad cognoscitiva ni volitiva", añadiendo luego los dos informantes que "no aprecian disminución de la capacidad en ninguno de los dos procesados, salvo la referencia al consumo de alcohol".

Ciertamente no existe el pretendido error en la apreciación de la prueba, lo que obliga a rechazar este motivo 1º del presente recurso, y también el 2º, apoyado en el nº 1º del art. 849 LECr en el que, como consecuencia de la estimación del motivo 1º se pretendía que debió aplicarse al caso la atenuante analógica del art. 21.6ª en relación con el nº 1º del mismo artículo y con el nº 1º del art. 20. La desestimación del motivo 1º lleva consigo también la del 2º.

TERCERO.- En el motivo 3º, por la misma vía del nº 1º del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley por no haberse apreciado como muy cualificada (art. 66.4ª) la atenuante 4ª del art. 21 que la sentencia recurrida aplicó como simple.

Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando impugna este motivo. A la expresión "además" utilizada y subrayada en la sentencia recurrida en el párrafo 7 de su fundamento de derecho 3º, no cabe darle el alcance que pretende el recurrente. El reconocimiento que de su participación en los hechos hizo Tomás ante los agentes que lo interrogaron no podía constituir motivo suficiente para aplicar la mencionada atenuante, porque ya había sido identificado por la policía como propietario del coche en el que la joven víctima fue recogida en auto-stop y repetidamente violada, cuya matrícula ella proporcionó a la policía. Si se aplicó tal atenuante, fue por la utilidad que para la investigación supuso el que Tomás revelara el nombre y datos personales de quien le acompañó en tal lamentable actuación. Y sin que pueda darse mayor importancia a tal revelación, porque en una localidad como Ermua (Vizcaya), de donde los dos eran vecinos, no le habría sido difícil a la policía averiguar con quien había pasado la noche el aquí recurrente.

CUARTO.- En el motivo 4º, por el mismo cauce del art. 849.1º LECr, se alega infracción de ley también referida a la regla 4ª del art. 66, ahora por considerar que no se razonó en la sentencia recurrida la cuantía de la pena impuesta en atención a las tres circunstancias atenuantes que se le apreciaron.

Entendemos, también de acuerdo con el Ministerio Fiscal, que hay motivación suficiente, aunque sea escueta, cuando en el último párrafo de su fundamento de derecho 3º nos dice que impone la pena de cuatro años de prisión por estimar "la Sala justa medida a la relevancia de dichas atenuantes al bajar la pena en un grado".

La mencionada regla 4ª, según reiterada doctrina de esta Sala, obliga a bajar un grado la pena prevista (con facultad de disminuirla en dos) cuando concurren dos o más circunstancias atenuantes o una sola muy cualificada "razonándolo en la sentencia" y "según la entidad y número de dichas circunstancias".

La Audiencia Provincial tuvo en cuenta la menor relevancia de esas tres circunstancias agravantes y ello de modo justificado:

  1. Con relación a la embriaguez por su no intensidad, tal y como lo razona expresamente el párrafo 5 del fundamento de derecho 3º, al que nos remitimos.

  2. Con referencia a la atenuante de confesión, por lo dicho antes en el fundamento de derecho 3º de esta misma resolución.

  3. Por lo que respecta a la del nº 5º, poca importancia cabe dar a la entrega voluntaria de quinientas mil pts. cuando se trataba de hechos tan graves como los aquí examinados que merecieron una indemnización muy superior a tal cantidad, la de cuatro millones de pts. que fijó la sentencia recurrida.

No sólo la Audiencia Provincial explicó en lo necesario la razón de no haber bajado dos grados sino uno solo, en base a esa menor relevancia antes explicada, sino que el hecho de haber bajado dos grados, incluso el haber impuesto el mínimo de la pena inferior en un grado (tres años de prisión), habría conducido a una pena desproporcionada, por escasa, a la notoria gravedad de los hechos aquí examinados.

Con lo expuesto queda rechazado el motivo 4º. Y vale también lo dicho para desestimar el 5º, fundado también en el nº1º del art. 849 LECr, en el que se denuncia la infracción del mencionado art.

66.4ª por haberse bajado un solo grado y no dos como permite esta norma penal.

QUINTO.- En el motivo 6º, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega violación del art. 14 CE, porque la sentencia recurrida fue discriminatoria y violó el principio de igualdad, se dice, cuando al otro condenado por los mismos hechos se le aplicó el mínimo legal permitido al concurrir una sola atenuante (6 años de prisión), mientras que con relación al recurrente se sobrepasó ese mínimo, que habría de ser 1 año y 6 meses de prisión bajando dos grados y 3 años bajando uno solo.

Nada tiene que ver el principio de igualdad con la mecánica de determinación de las penas cuando se trata de hechos con circunstancias diferentes. Cabe discutir la proporcionalidad de la pena con relación a cada uno de los condenados, pero no cabe exigir que se sigan los mismos criterios para cada uno de ellos, pues se trata en definitiva de adaptar la pena a la mayor o menor gravedad y culpabilidad en cada responsable, y ello permite, dentro de la razonabilidad, que aquí se cumplió como antes ha quedado expuesto, acogerse a unos criterios o a otros de los varios que la ley permite utilizar en cada caso. Como ya se ha dicho, está justificado no imponer a Tomás el mínimo legalmente permitido por la concurrencia de tres circunstancias atenuantes habida cuen ta de la menor importancia de éstas y de la gravedad de los hechos por los que se condenó.

En conclusión, no cabe aplicar al caso el art. 14 CE.

SEXTO.- Nos queda por examinar el motivo 7º, del presente recurso de casación en el cual, también con base en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de los arts. 123 y 124 CP por haberse incluido entre las costas, a cuyo pago se condena a los dos responsables penales, las devengadas por la actuación de la acusación particular. Se dice que esta parte no mereció verse favorecida por la condena en costas, porque no propuso diligencia de prueba alguna por propia iniciativa y porque en todo momento siguió las pautas marcadas por el Ministerio Fiscal.

No es necesario entrar a examinar la actuación concreta que en el presente proceso tuvo la acusación particular. Basta con considerar que nos encontramos ante unos delitos graves que afectan muy directamente a la persona de la víctima que se vio sometida a un trato singularmente penoso para ella por afectar a un valor tan íntimo como el de su libertad sexual. Negar a esa persona su derecho a actuar como parte acusadora en el proceso o, lo que consideramos equivalente, negarle el derecho al cobro de los gastos ocasionados por tal actuación, no parece coherente con nuestro sistema procesal que, como regla general, considera que han de incluirse las costas de la acusación particular entre las que ha de abonar el condenado en sentencia penal en causa por delito. Con más razón en estos casos en que un bien jurídico tan personal e íntimo como la libertad personal ha resultado dañado y de forma singularmente grave, repetimos.

No olvidemos la exigencia de denuncia que el art. 191 CP impone para la persecución de esta clase de delitos, como bien dice el Ministerio Fiscal.

FALLAMOS

NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley y de precepto constitucional formulado por TOMAS FERNANDEZ CORREA contra la sentencia que, entre otros pronunciamientos, le condenó por dos delitos de agresión sexual, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y ocho, imponiéndole el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

.

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