STS, 28 de Marzo de 2006

Con fecha 3 de abril de 2003, el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó sentencia, en el Sumario nº 43/28/01 que fue anulada por la de esta Sala de fecha 5 de julio de 2004 , al estimar el recurso de casación interpuesto contra la misma, ordenando la retroacción de las actuaciones y la admisión y práctica de determinada prueba, con celebración de nuevo juicio oral con distintos vocales.

Siguiendo lo ordenado por esta Sala el Tribunal Militar Territorial Cuarto dictó nueva sentencia el día 19 de enero de 2005 , que contiene los siguientes hechos probados:

... que el Guardia Civil D. Jose Ignacio, destinado en el puesto de la Guardia Civil de Eibar (Guipúzcoa), tenía nombrado servicio de protección del acuartelamiento de Eibar, a prestar con arma corta y larga junto con otros dos componentes del Cuerpo, en horario de 22.00 horas del día 13 de agosto de 2001 a las 06.00 horas del día 14 de agosto del mismo año, según papeleta de servicio nº NUM000. Siendo las 21,45 horas del día 13 de agosto, el procesado, Guardia Civil Jose Ignacio llamó telefónicamente al puesto de Eibar siendo atendido por el compañero Guardia Civil Juan Francisco, al que le indicó que se encontraba en la localidad de Zarauz en casa de un compañero con el que estaba cenando habiéndose encontrado indispuesto por lo que no podía prestar el servicio que tenía encomendado. El citado Guardia Carlos Antonio le indicó la puesta en contacto con el comandante del puesto, momento en el que se interrumpió la comunicación sin que el procesado volviese a contactar telefónicamente siguiendo las pautas que se le habían indicado.

En su voluntad de no prestar el servicio de armas encomendado, el procesado siendo las 22,15 horas del mismo día llamó telefónicamente a su compañero el Guardia Civil Carlos Antonio, que pertenecía al mismo puesto a quien le pidió que le sacase de un aprieto porque se encontraba de servicio y quería darse por indispuesto, rogándole que si era requerido para ello dijese que el procesado había cenado en su domicilio sintiéndose indispuesto, a lo que el Guardia Carlos Antonio manifestó su disconformidad y su oposición.

Como consecuencia de su falta de entrada al servicio fue necesario que por el comandante del puesto se dispusiese la sustitución del Guardia Civil, hoy procesado, que era el más antiguo de los designados para el servicio, por el Guardia Civil Carlos Alberto que inició tal cometido a las 22,40 horas del dicho día 13 de agosto de 2001.

Siendo las 10,50 horas del siguiente día 14 de agosto, el procesado Guardia Civil Jose Ignacio se presentó en el acuartelamiento de Eibar, sin presentar parte de baja o asistencia médica alguna e insistiendo en que había pernoctado en el domicilio del Guardia Carlos Antonio por haberse encontrado indispuesto, lo que palmariamente quedó desmentido por dicho Guardia Civil al ser requerido por sus superiores.

El servicio de armas que tenía encomendado el procesado en unión de sus compañeros era un servicio de vigilancia exterior de acuartelamiento para el que se precisaba la utilización de armamento dada la trascendencia del mismo por existir una calificación de riesgo "A" en la prestación.

La parte dispositiva de la mencionada sentencia es del siguiente tenor literal:

Que por los propios fundamentos de hecho y de derecho contenidos en el cuerpo de esta nuestra sentencia debemos CONDENAR y CONDENAMOS al Guardia Civil D. Jose Ignacio como autor responsable de un delito consumado de "Desobediencia en acto de servicio de armas" previsto y penado en el artículo 102 párrafo segundo del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de su responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con las accesorias legales del artículo 29 del Código Penal Militar de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo y del artículo 28 de suspensión de empleo, siéndole de abono para su cumplimiento cualquier tiempo que pudiera haber sido privado de libertad a resultas de estos hechos, y sin que sean de declarar responsabilidades civiles dada la propia naturaleza del delito cometido.

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Don Jose Ignacio anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por auto del Tribunal Militar Territorial Cuarto con fecha 21 de febrero de 2005 , emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia, la representación procesal de Don Jose Ignacio presenta escrito formalizando el recurso de casación, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 11 de mayo de 2005, y en el que se formulan dos motivos de casación, el primero por infracción del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al entender vulnerado el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, recogido en el artículo 24 de la Constitución española , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías, y el segundo motivo de casación, por infracción de Ley del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando el error del Tribunal de Instancia en la apreciación de la prueba, solicitándose que se declare haber lugar al recurso casando y anulando la sentencia.

Dado traslado del recurso presentado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, éste, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 14 de junio de 2005, solicita la desestimación de ambos motivos, que formula, en el segundo, en defecto de su inadmisión.

No habiéndose interesado por las partes la celebración de vista, por providencia de fecha 15 de febrero de 2006, se señala para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de marzo de 2006, a las 11.00 horas de la mañana, lo que se llevó a efecto, con el resultado que se expresa y conforme a los siguientes:

Formula su primer motivo el recurrente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , denunciando la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, recogido en el artículo 24.2 de la Constitución española , en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías. Argumenta que la infracción invocada se ha producido en tanto que el recurrente presentó un parte médico que se encuentra incorporado a los autos al folio 215 y en el que consta la fecha, la afección, el tratamiento médico y el número de colegiado del profesional que lo atendió en su indisposición, y, sin embargo, la sentencia "considera que resulta ni aun mínimamente probado el que el procesado se encontrase aquejado por una dolencia que le impidiese para el servicio".

En el presente caso lo primero que debe señalarse es que el parte médico al que expresamente se refiere el recurrente fue aportado por éste en el acto de la vista oral, que precedió a la sentencia del Tribunal de instancia de 3 de abril de 2003 y que, como ya señalamos, fue anulada por nuestra sentencia de 5 de julio de 2004 , y en aquél momento dicho informe médico, emitido por el Colegiado D. Juan Ramón, fue incorporado a las actuaciones por el Tribunal, cuyo original consta, como señala el recurrente, al folio 215 de éstas. Posteriormente, el Tribunal que ha dictado la nueva sentencia, que ahora se impugna, al referirse en el antecedente segundo a la prueba practicada, señala que "fuera del trámite, por el defensor, se aportó fotocopia de un informe médico que, no obstante su extemporaneidad, fue aceptado por Tribunal en aras de garantizar a ultranza los derechos del justiciable", y luego, al consignar las conclusiones de las partes, se señala que el letrado defensor afirma que dicho informe no fue presentado con anterioridad, pero hay que concluir que se trata de una fotocopia del mismo documento, pues, según se desprende de la propia sentencia, el contenido es el mismo y, ni en el acta de la vista oral que precedió a esta sentencia se hace constar que se haya aportado un nuevo informe, ni en las actuaciones aparece otro informe que el anteriormente citado, siendo en definitiva el documento que, como reiteradamente hemos dicho obra al folio 215, el que se invoca específicamente como base de la impugnación efectuada en el presente recurso.

Pues bien, dicho lo anterior, resulta pertinente recordar que, cuando nuestra Constitución proclama en su artículo 24 el derecho a la tutela judicial efectiva, vincula esencialmente tal derecho a la prohibición de la indefensión, proscripción que se consigue a través de un proceso con todas las garantías que, recogidas como derechos procesales fundamentales, se contienen en el referido precepto constitucional. Pues bien, entre tales garantías procesales destaca indudablemente el derecho del justiciable a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, derecho fundamental que, como ha repetido insistentemente el Tribunal Constitucional, resulta realmente inseparable del derecho de defensa (sentencias de 29 de enero de 2001, 30 de junio de 2003 y 4 de octubre de 2004 ). Ahora bien para que la conculcación de tal derecho fundamental pueda ser invocada con posible virtualidad ha de partirse, como recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de octubre de 2005 , de una resolución judicial por la que se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o con una explicación carente de razón, o mediante una interpretación arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al Organo Judicial, pues el ejercicio de este derecho fundamental de configuración legal ha de acomodarse a las determinaciones establecidas por el legislador y para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y el momento legalmente establecidos.

Efectivamente en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada se señala, como afirma el recurrente, que en forma alguna el Tribunal considera que resulte ni aún mínimamente probado que el procesado se encontrase aquejado por una dolencia que le impidiese prestar el servicio, pero además se significa que esto lo deduce el Tribunal de las versiones contradictorias que el procesado ha ofrecido, de la pretensión de complicidad con su compañero y de no haber presentado en momento oportuno, ni en las fechas siguientes, parte médico o baja que amparase tal dolencia, lo que fácilmente podría haber efectuado de ser cierto. A continuación -lo que resulta relevante en relación con la conculcación denunciada por el recurrente- el Tribunal a quo señala: "sin que pueda otorgarse ninguna validez al escrito que se aporta por la defensa en el momento de la Vista en que se aluden a determinados problemas gástricos pero sin que se ratificase dicho documento por el facultativo que se dice lo emite a presencia judicial o aún ante esta propia Sala, y sin que el mismo documento, aún admitida su certeza, a los meros efectos dialécticos, concrete ni aún mínimamente si tal trastorno gástrico supone algún tipo de incapacidad que pueda hacer imposible la prestación del servicio".

Cabe concluir que, contrariamente a lo que manifiesta el recurrente, el alegado informe médico - pese a no ser ratificado por el profesional que lo emitió, ya que el recurrente no solicitó su presencia en el acto de la vista oral- fue, en definitiva, finalmente valorado por el Tribunal de instancia, sin que por consiguiente pueda apreciarse la vulneración del derecho fundamental alegada, ya que como bien afirma el Ministerio Fiscal es cuestión distinta que no se admita o no se valore una determinada prueba y que, admitida y valorada dicha prueba, se haga en un sentido o con un resultado divergente del pretendido por quien la propone.

En consecuencia de todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

Con amparo en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal formaliza el recurrente su segundo motivo de casación al considerar que el Tribunal incurrió en error en la apreciación de la prueba, porque -acudiendo nuevamente al informe médico ya mencionado en el motivo anterior- considera que dicho documento tiene la cualidad de literosuficiente, pero ni se nos indican los específicos particulares del informe médico de los que se desprende indubitadamente el error facti, ni, tampoco, se nos explica ahora lo que trata de acreditarse con dicho informe, lo que hubiera servido para inadmitir el motivo. Sin embargo, desde la arraigada costumbre de la Sala de extender en la mayor medida de lo posible la tutela judicial a los justiciables, examinaremos la argumentación ofrecida, pues podemos deducir, por lo expresado en el anterior motivo, que, sobre la base del contenido de dicho informe se pretende establecer la existencia de suficiente justificación de la indisposición del recurrente y la certeza de que su dolencia le impidió acudir a prestar el servicio de armas que tenía designado.

Hemos de reiterar que, como hemos señalado profusamente (por todas, nuestras recientes sentencias de 3 y 20 de octubre y 18 de noviembre de 2005 y 16 de marzo de 2006 ), junto a la obligación estrictamente procesal de citar expresamente los documentos acreditativos del error y precisar los concretos extremos de dichos documentos de los que se desprende la equivocación del juzgador de instancia, son varios los requisitos que han de concurrir para la invocación del error en la apreciación de la prueba. Así, el error ha de evidenciarse en documentos que tengan tal naturaleza en el preciso sentido que dicho término adquiere en sede casacional. Además, el error en el relato fáctico, bien por inclusión de hechos no probados, bien por ausencia de otros efectivamente acreditados, debe aparecer de forma clara y patente al examinar el documento en cuestión, sin que sea necesario acudir a otras pruebas o recurrir a conjeturas, argumentaciones o razonamientos. No debe existir contradicción con otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad que desvirtúen el supuesto error y, en fin, el error denunciado ha de ser trascendente a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

También hemos insistido (últimamente en sentencias de 20 y 24 de enero , 2 de febrero y 16 de marzo de 2006 ) en que los informes médicos también en casos excepcionales pueden considerarse documentos con virtualidad casacional, cuando versando sus contenidos sobre datos relevantes puedan poner de manifiesto el error patente del Tribunal sentenciador, ya sea por desconocimiento de su contenido o por su incorporación incompleta o fragmentaria o por la opinión contradictoria de la mostrada de forma acorde por los peritos o porque no se razone debidamente el apartamiento de las conclusiones de éstos.

Pues bien, así las cosas, no puede otorgarse al informe médico invocado la virtualidad pretendida, pues no goza en absoluto de la suficiencia demostrativa autárquica que de él se proclama y no puede servir de base para tratar de modificar los hechos probados, adicionándolos en el sentido de expresar en ellos la existencia de una indisposición grave, que impidiera al recurrente el cumplimiento de su servicio y justificara su conducta. Aunque admitiéramos en esta sede casacional el informe médico en cuestión, pues fue examinado y finalmente valorado por el Tribunal de instancia, pese a no haber sido ratificado por el facultativo que lo emitió y esto tan solo por la inactividad de la parte, no podríamos concluir que su contenido pueda servir a los fines pretendidos por el recurrente, pues el dato que se pretende -que la indisposición del recurrente le imposibilitaba para prestar su servicio- no queda en forma alguna acreditada en tan referido informe, ya que se limita a señalar que el recurrente "fue atendido en esta consulta en la noche-madrugada del 13-14 de agosto de 2001 por un problema gastrointestinal el cual fue solucionado con farmacología", y el Tribunal ha tenido en cuenta, para fijar los hechos, otras pruebas que ha considerado más consistentes y fiables y le han permitido -valorando todas ellas- considerar, razonablemente a juicio de esta Sala, que dicho informe, al no manifestarse en él si tal indisposición le impedía cumplir con su servicio, carecía de relevancia a los efectos pretendidos, apreciación que enerva la argumentación del recurrente y priva al referido documento de virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo, por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Habida cuenta de que el recurrente solicita la anulación de la sentencia y la absolución, y aunque no se haya alegado específicamente por la parte en el presente recurso, observa la Sala que en el fallo de la Sentencia recurrida se condena al recurrente a la accesoria de suspensión de empleo, pese a que el tiempo fijado para la pena de prisión a que es condenado - seis meses-, no alcanza a la extensión fijada -seis meses y un día a tres años- para que dicha pena de prisión impuesta lleve consigo la referida accesoria establecida en el artículo 28 del Código Penal Militar , por lo que debemos proceder a corregir tal defecto, que vulnera el principio de legalidad penal.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, por el delito de desobediencia en acto de servicio de armas.

SEGUNDO No Procede hacer pronunciamiento alguno sobre costas por administrarse gratuitamente la justicia militar de acuerdo con lo dispuesto en el art. 10 de la Ley Orgánica de Competencia y Organizacion de la Jurisdicción Militar

En consecuencia,

Que debemos condenar y condenamos al Guardia Civil Don Jose Ignacio, como autor de un delito de desobediencia en acto de servicio de armas, previsto penado en el artículo 102, párrafo 2º, del Código Penal Militar a la pena de seis meses de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo, siéndole de abono para su cumplimiento cualquier tiempo que pudiera haber sido privado de libertad a resultas de estos hechos, y sin que sean de declarar responsabilidades civiles dada la propia naturaleza del delito cometido. Y declaramos de oficio las costas de este procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Javier Juliani Hernán , estando la misma celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.