STS 1090/2003, 21 de Julio de 2003

El Juzgado de Instrucción número cuarenta de los de Madrid, instruyó Sumario con el número 2/2002 contra Mauricio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Séptima rollo 24/02) que, con fecha veinte de Diciembre de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Mauricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabaja como encargado y camarero del Pub " DIRECCION000 ", sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, las tardes noches de los viernes y sábados, desde las 20 horas hasta aproximadamente las 4 de la madrugada siguiente. En la noche del día 2 de marzo del 2002, cuando se encontraba al frente del mencionado establecimiento, vendió a Luis Alberto una papelina que contenía una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una peso de 520 miligramos y una riqueza del 43,5 %. Sobre al 1 hora del mencionado día miembros del Cuerpo Nacional de Policía hicieron acto de presencia en el citado establecimiento. Ocuparon en poder de Luis Alberto la papelina que se ha descrito y en poder de otra de las clientes del establecimiento, María Teresa , otra papelina que igualmente contenía cocaína, con un peso de 58 miligramos y una riqueza del 27 %, contando con los siguientes adulterantes: piracetan 15 %, cafeína 25,5 % y fazacetina 10,5 %.- Efectuando un registro en el bar, la Policía localizó en el interior de un paquete de tabaco que se encontraba junto al equipo de música, dos papelinas de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser igualmente cocaína, con un peso de 409 y 471 miligramos respectivamente y de idéntica composición a la intervenida a María Teresa . Debajo del equipo de música se localizó una bolsa que contenía 240 euros.- En una repisa del bar se encontraron otros 150 euros. En el almacén se localizó una bolsa que contenía 28.997 miligramos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína, con idéntica composición y riqueza que la incautada a María Teresa y la de las dos papelinas que se encontraban en el interior del paquete de tabaco. No consta que Mauricio tuviera la disponibilidad sobre esta sustancia. Junto con la cocaína se encautaron una 300 euros.- En poder del procesado se le incautaron una papelina que contenía 150 miligramos de sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con una riqueza del 33,5 %, utilizando como adulterantes cafeína y fenaceteína. También portaba dos comprimidos de MDMA. No consta que esta sustancia estuviera destinada a ser vendida en el interior del establecimiento.- El precio del gramo de cocaína en el mercado ilícito es de 57,056 euros, y el comprimido de éxtasis el de 11,57 euros." (sic)

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Mauricio como autor responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, que ha sido definido, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 100 euros, con dos días de privación de libertad en caso de impago, y al pago de las costas procesales.- Al procesado le será de aplicación el tiempo que lleva privado de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional, de Ley y quebrantamiento de Forma, por el MINISTERIO FISCAL y por la representación de Mauricio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de Ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 369.2 del Código Penal.

El recurso interpuesto por la representación del acusado Mauricio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción del Precepto Constitucional que consagra el derecho a la presunción de inocencia (artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.2 de la Constitución Española).

2. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

3. - Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de prueba.

Instruidas las partes recurrentes de los escritos de formalización; quedaron conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día catorce de Julio de dos mil tres.

En el tercer motivo del recurso, que se examina en primer lugar por razones sistemáticas, denuncia la denegación de una diligencia de prueba al amparo del artículo 850.1º de la LECrim. La defensa había propuesto prueba documental consistente en oficiar a la Guardia Civil para que informara de posibles detenciones del testigo de la acusación Luis Alberto , y en su caso de los motivos de las mismas. Y que se aportaran sus antecedentes penales. Tal prueba documental fue denegada por la Audiencia. Lo que el recurrente pretendía era valorar la posible intervención del testigo en hechos similares lo quqe podría restar credibilidad a su testimonio.

Hemos dicho reiteradamente que el derecho a utilizar medios de prueba, que tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir consagrado en el artículo 24 de la Constitución, no es, sin embargo, un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas que tengan esa cualidad, rechazando todas las demás (artículos 659 y 792.1 de la LECrim). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC nº 70/2002, de 3 de abril). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero; 37/2000, de 14 de febrero).

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los primeros, las pruebas han de ser propuestas en tiempo y forma, de conformidad con las reglas específicas para cada clase de proceso. En segundo lugar, ante la resolución del Tribunal, que debe ser fundada, rechazando las que no considere pertinentes, quien ha propuesto la prueba debe hacer constar la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición en las condiciones exigidas por el artículo 792 cuando se trate de Procedimiento Abreviado. En tercer lugar, si se trata de prueba testifical, han de hacerse constar las preguntas que quien la propone pretendía dirigir al testigo, con la finalidad de que, primero el Tribunal de enjuiciamiento, y después esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta. En cualquier caso, la parte que la propone, debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia. La omisión de este requisito no impedirá, sin embargo, la estimación del motivo cuando la pertinencia y necesidad de la prueba se desprenda fácilmente de su propia naturaleza y características.

Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone (STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS nº 1289/1999, de 5 de marzo); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

La prueba propuesta en el caso actual no resultaba pertinente ni tampoco era necesaria. De un lado, porque no se aportó ningún dato que supere la mera sospecha genérica de la defensa acerca de la posible existencia de antecedentes, y esa sospecha no justifica que tal clase de investigación se efectúe acerca de cualquiera de los testigos que propongan las partes. De otro lado, porque la credibilidad del testigo no depende directamente de sus antecedentes penales o policiales, ni de sus posibles relaciones anteriores con la droga. No se aprecia que la denegación de esta diligencia de prueba haya podido influir de forma decisiva en el sentido del fallo.

El motivo se desestima.

En el primer motivo del recurso denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que no ha existido prueba de cargo de suficiente entidad como para desvirtuar la presunción de inocencia, pues el fallo se impone sobre una sola prueba: la declaración de un testigo.

El motivo carece de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia, tiene rango de derecho fundamental en nuestro derecho al aparecer reconocido en el artículo 24 de la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley. Así lo reconocen también el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria. Ello no implica una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, extremo que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada.

Cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merece cada testigo corresponde al Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido en casación, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria. Tiene dicho esta Sala en la STS nº 951/99, de 14 de junio de 1.999, que "...el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario, son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-91992 y 30-3-1993)".

En la sentencia no se aprecia ninguna razón de carácter objetivo que impida considerar razonable la concesión de credibilidad al testigo por parte del Tribunal de instancia, que ha percibido directamente su testimonio, una vez sometido al interrogatorio cruzado de acusación y defensa y que explica en la sentencia las razones de su convicción. Además la versión del testigo de cargo se ve corroborada por el hallazgo en su poder de la papelina de cocaína que, según afirma, había adquirido, así como de otra papelina de la misma sustancia en poder del acusado.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, pues sostiene que, como consecuencia de la inexistencia de prueba de cargo, no concurren los elementos del tipo. Además entiende que la pena de cuatro años que le ha sido impuesta debe ser reducida al mínimo legal.

La desestimación del motivo anterior supone la de este otro motivo en su primera cuestión, pues de la redacción del hecho probado, que permanece inmutable, se desprende la ejecución por parte del acusado recurrente de un acto de venta de cocaína que resulta típico con arreglo a la descripción contenida en el artículo 368 del Código Penal cuya infracción alega.

En cuanto a la segunda cuestión, la individualización de la pena corresponde al Tribunal, de instancia que, dentro de los límites legales, debe proceder a señalar motivadamente la sanción concreta que corresponde al hecho enjuiciado, teniendo en cuenta las circunstancias del culpable y la mayor o menor gravedad del hecho, conforme a la regla general del artículo 66.1º del Código Penal aplicable en los casos en que no concurran circunstancias atenuantes ni agravantes, tal como ocurre en el caso actual.

En principio, la consecuencia del delito es la pena al menos en su mínimo legal, salvo que existan razones que aconsejen otra cosa, que deberán aparecer en el razonamiento de la sentencia. En el caso actual, la sentencia contiene en el Fundamento de Derecho Tercero una exposición de las razones que han llevado a exacerbar la pena desde el mínimo legal de tres años a los cuatro años de prisión que el Tribunal decidió imponer. Se valoran las circunstancias del hecho y especialmente, aunque no se haya entendido que es suficiente para aplicar la agravación propuesta por la acusación, se tiene en cuenta el aprovechamiento del lugar de trabajo.

El motivo se desestima.

Recurso del Ministerio Fiscal

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la inaplicación indebida del artículo 369.2º del Código Penal, pues entiende que, dados los hechos probados y, habida cuenta que no es necesaria una pluralidad de actos, sino que basta con un solo acto de venta, debió aplicarse dicha agravación, pues el acusado vendió la papelina de cocaína cuando se encontraba al frente del establecimiento en el que trabajaba como encargado y camarero, cumpliendo por tanto todos los requisitos del tipo agravado.

El artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un mas intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

El fundamento de esta agravación se encuentra, como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS nº 217/2000, de 10 de febrero, señaló en este sentido que "el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS 15-2- 1995 y 15-12-1999)".

Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva (STS de 19 de diciembre de 1997 y STS nº 211/2000, de 17 de julio, entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado.

Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que "no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar".

El hecho probado de la sentencia impugnada por el Ministerio Fiscal se limita a describir una operación de venta de una papelina conteniendo 520 miligramos de cocaína a una persona cuando el acusado "se encontraba al frente" del pub en el que trabajaba, sin añadir dato alguno que permita afirmar que aprovechaba las facilidades de su trabajo en el citado establecimiento para la ejecución de ese u otros actos de tráfico. No se puede apreciar en la conducta descrita un incremento del peligro para el bien jurídico que justifique una agravación como la prevista en el artículo 369.2º del Código Penal.

Es por ello que el motivo se desestima.

III.