STS 167/2014, 27 de Febrero de 2014

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Febrero 2014
Número de resolución167/2014

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA

Sentencia Nº: 167/2014 RECURSO CASACION (P) Nº :10658/2013 P Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria Procedencia: Audiencia Nacional Fecha Sentencia : 27/02/2014 Ponente Excmo. Sr. D. : Luciano Varela Castro Secretaría de Sala : Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández Escrito por : CPB

Delito contra la salud pública.

* Falta de motivación: Vulneración de la garantía de presunción de inocencia y anulación de la sentencia recurrida

* Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del leguaje de signos o de lenguas no oficiales.

La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación, o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas. Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva.

La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas, que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica, con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.

Nº: 10658/2013P

Ponente Excmo. Sr. D.: Luciano Varela Castro

Fallo: 26/02/2014

Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 167/2014

Excmos. Sres.:

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Ramón Soriano Soriano

D. José Manuel Maza Martín

D. Luciano Varela Castro

D. Carlos Granados Pérez

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Florentino Urbano , representado por la Procuradora Dña. Katiuska Marín Martín, Urbano Leopoldo representado por la Procuradora Dña. Raquel Hidalgo Monsalve, Epifanio Argimiro representado por la Procuradora Dña. Isabel Alfonso Rodríguez, Eugenio Guillermo representado por el Procurador D. Francisco Inocencio Fernández Martínez, Modesto Felicisimo representado por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, Indalecio Julian representado por la Procuradora Dña. Aranzazu Pequeño Rodríguez, Ramon Cecilio representado por la Procuradora Dña. Marta Sanz Amaro y Lucio Remigio representado por la Procuradora Dña. María Luisa Estrugo Lozano, contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de mayo de 2013 , que les condenó por delitos contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de Madrid, instruyó sumario nº 36/2011, contra Eugenio Guillermo , Modesto Felicisimo , Ramon Cecilio , Lucio Remigio , Indalecio Julian , Epifanio Argimiro , Florentino Urbano y Urbano Leopoldo , por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, que con fecha 13 de mayo

de 2013, en el rollo nº 53/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes

hechos probados:

"PRIMERO.- El día 26 de febrero de 2010 compareció Roberto Landelino en las dependencias del Grupo II de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Huelva, solicitando auxilio policial para su hijo Joaquin Teodoro , que venía a Huelva en autobús procedente de Madrid, teniendo prevista su llegada a las 21:30 horas y temía por su integridad, porque estaba siendo objeto de intimidaciones proferidas por teléfono.

Joaquin Teodoro (conocido por " Virutas ") había viajado a Madrid el día 23 de febrero de 2010 para ser instruido y habilitado para efectuar un viaje a Sudamérica, con el fin de traer cuatro kilos de cocaína a cambio de una cantidad no especificada de dinero. Sustancia que entregaría a su regreso a las personas con las que convino el ilícito transporte, quienes se encargarían de su posterior distribución y venta por diversas zonas de España, entre ellas Huelva y Madrid. Durante su estancia en esta última capital, se alojó en tres hostales diferentes y se entrevistó con las personas que le iban a proporcionar el billete de avión y el dinero para los gastos de estancia en el extranjero. Como transcurrían los días, variaban los lugares de destino (primero Panamá, luego República Dominicana y finalmente Perú), así como modificaban el precio de servicio (primero le ofrecieron 10.000 euros y luego menos cantidad), y no se producía el viaje, Joaquin Teodoro recapacitó y decidió no hacer el transporte de la droga y volver a Huelva. Esta decisión la comunicó a las personas de esta última provincia que lo habían captado, quienes comenzaron a amenazarle y a requerirle que devolviera los gastos que había devengado la preparación del frustrado viaje, que cifraron en unos 2.000 euros.

La primera persona que habló a Joaquin Teodoro de la posibilidad de ganarse un dinero si se prestaba a realizar un viaje en cuya vuelta traería a España cocaína, fue el acusado Lucio Remigio (conocido por " Avispado "), mayor de edad y sin antecedentes penales, persona dedicada al menudeo de la referida sustancia en la zona de Bonares (Huelva). Éste le puso en contacto con los acusados Ramon Cecilio (persona que proporcionaba a Lucio Remigio la cocaína que luego vendía en pequeñas dosis) y Modesto Felicisimo , mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales el segundo. Ambos dieron explicaciones a Joaquin Teodoro sobre el dinero que ganaría (cifrado en 10.000 euros inicialmente) y el país al que se dirigiría (en principio Francia, pero después le nombraron Panamá, República Dominicana o Perú), manifestándoles que los pormenores del viaje le serían facilitados por otras personas en Madrid. Una vez accedió Joaquin Teodoro a efectuar el viaje, marchó en autobús a Madrid desde Huelva el día 23 de febrero de 2010, llevándole a la estación de Damas Ramon Cecilio y Modesto Felicisimo , quien dio 100 euros a Joaquin Teodoro para sufragar los primeros gastos que iba a tener en Madrid.

El regreso a la estación de Damas en la noche del 26 de febrero de 2010 careció de incidencias, pues los funcionarios policiales desplazados para vigilar el encuentro entre padre e hijo no observaron a persona alguna que les fuera a intimidar y conminar al pago de la suma reclamada. Sin embargo, en los siguientes días ambos recibieron constantes llamadas de Ramon Cecilio y Modesto Felicisimo requiriendo a Joaquin Teodoro para que abonara los gastos de la operación de transporte de droga no realizada, que ascendían según ellos a 2.000 euros. Ante el nerviosismo y el temor de su hijo, Roberto Landelino tomó la iniciativa de las conversaciones con los reclamantes y concertó con sus interlocutores una reunión, que se llevaría a efecto en la puerta principal del centro comercial Aqualón de Huelva el día 4 de marzo de 2010. De la próxima celebración de dicho encuentro informó a la policía, que montó un dispositivo de vigilancia y seguimiento en la zona. A la reunión acudieron Ramon Cecilio y Modesto Felicisimo , en el vehículo de este último, de la marca Seat Toledo con matrícula F-....-F . En el encuentro no se llegó a acuerdo de pago alguno, puesto que Roberto Landelino sólo quería abonarles unos 400 euros, que era la cantidad total que su hijo le había dicho que le habían adelantado las personas que estaban preparando su viaje al extranjero, en tanto que sus interlocutores seguían reclamando los 2.000 euros en un tono agresivo e intimidatorio.

SEGUNDO.- La información inicialmente ofrecida por Roberto Landelino , que dio lugar a la realización de las dos vigilancias efectuadas los días 26 de febrero y 4 de marzo, corroborada luego por la denuncia interpuesta el 5 de marzo de 2010 por su hijo Joaquin Teodoro , junto con los datos obtenidos sobre los antecedentes policiales de los denunciados y sus vidas laborales, determinaron que el Grupo II de Estupefacientes de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Huelva interesara, el día 9 de marzo de 2010, la intervención de dos líneas telefónicas de cada uno de los tres denunciados. Tal petición tenía por objeto averiguar la implicación de los mismos en la posible comisión de hechos constitutivos de un delito de tráfico de cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Por auto de idéntica fecha, el Juzgado de Instrucción nº 3 de La Palma del Condado (Huelva) autorizó aquellas observaciones telefónicas, así como posteriormente otras muchas y sus correspondientes prórrogas, a medida que las investigaciones desplegadas las hacían necesarias y útiles, hasta que definitivamente cesaron el día 1 de junio de 2010, una vez detenidos los implicados y efectuados los registros de sus domicilios.

TERCERO.- A través de las conversaciones interceptadas con autorización judicial, que muchas veces iban acompañadas de actos policiales de seguimiento y vigilancia, donde se confirmaban las identidades de los investigados y sus movimientos, se pudo averiguar la existencia de una red estructurada de personas, entre las que se encontraban los tres inicialmente denunciados, dedicada a la introducción de droga en España, previa captación de personas que la traían a cambio de dinero, para su posterior distribución y venta por diversas partes de España.

Precisamente, los tres inicialmente denunciados -es decir, Lucio Remigio , Ramon Cecilio y Modesto Felicisimo -se encargaban de la transmisión de la cocaína en la provincia de Huelva; pero también de la captación de personas que se prestaban a realizar el traslado de la sustancia desde el extranjero hasta Madrid y del traslado desde Madrid hasta Huelva, siempre a cambio de dinero.

Entre el primer grupo de personas se encontraba Claudio Eulalio ciudadano de Huelva que accedió a viajar a Perú para traer cocaína, lo que no pudo culminar porque fue interceptado el día 29 de febrero de 2010 en la zona de embarque del aeropuerto "Jorge Chávez" de Lima cuando se disponía a coger un vuelo que le traería a Madrid. La policía peruana encontró en su maleta de lona de color azul, y más concretamente en el interior de tres pantalones vaqueros, tres paquetes rectangulares que contenían un total de 2.998 gramos netos de cocaína. Por tales hechos, Claudio Eulalio fue condenado en Perú, en sentencia de fecha 27 de abril de 2010, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión. La sustancia incautada, en el caso de que hubiera podido ser puesta a la venta por gramos en España, hubiera podido reportar beneficios de 275.558,67 euros.

Entre el grupo de personas que se prestaban a trasladar la cocaína desde Madrid hasta Huelva se hallaba el acusado Indalecio Julian (conocido por " Gotico "), mayor de edad y sin antecedentes penales, que hasta en tres ocasiones (de las cuales una acaeció el 1 de marzo y otra el 16 de abril de 2010) transportó, por así convenirlo con Modesto Felicisimo , un total de 1.100 gramos de la referida sustancia a Huelva (en partidas de unos 500, 400 y 200 gramos), a cambio de 500 euros cada vez, sin que haya podido ser aprehendida dicha droga ni, consecuentemente, determinarse el grado de pureza que tenía.

CUARTO.- Asimismo, por medio de las observaciones telefónicas interceptadas bajo autorización judicial y los seguimientos policiales, se supo que la red estructurada de personas que aportaban su contribución a la finalidad de importación de cocaína y su posterior distribución en España, estaba liderada por el acusado Eugenio Guillermo (que se hacía llamar " Torero " para que no pudiera identificársele), mayor de edad y sin antecedentes penales, quien actuaba desde Madrid y era auxiliado por personas de su máxima confianza, que eran, además de Modesto Felicisimo , los también acusados Epifanio Argimiro y Florentino Urbano , los dos mayores de edad, con antecedentes penales no computables el primero y sin antecedentes penales el segundo.

Bajo la dirección de Eugenio Guillermo , su amigo Epifanio Argimiro y su primo Florentino Urbano , le ayudaron a establecer comunicación y a preparar la infraestructura para la realización de otro viaje a Perú de una nueva persona que, a cambio de dinero, se prestó a traer de regreso cocaína entre sus pertenencias, en su organismo o adosada a su cuerpo. Dicha persona resultó ser Emma Tarsila , la cual mantuvo diversos encuentros y entrevistas con Eugenio Guillermo y con sus dos últimamente mencionados ayudantes para preparar dicho viaje. El hijo de Emma Tarsila , , el acusado Urbano Leopoldo (que se hacía llamar " Gallito " para evitar ser identificado), mayor de edad y con antecedentes penales no computables, actuó antes del viaje, durante la estancia de ella en Perú y una vez fue detenida en dicho país, como enlace, representante e intermediario de su madre ante las personas que planificaron su traslado a Perú para traer droga a España.

El día 19 de abril de 2010 Emma Tarsila fue llevada por Epifanio Argimiro a la Comisaría de Pozuelo de Alarcón (Madrid) para realizar los trámites de obtención del pasaporte, así como en una agencia de viajes cercana fue adquirido el pasaje de avión para viajar a Perú. El día siguiente, 20 de abril, Eugenio Guillermo , Florentino Urbano y Epifanio Argimiro la acompañaron al centro comercial Garrefour de Aluche (Madrid) para que comprase ropa para el viaje, en tanto que Eugenio Guillermo se comprometió a facilitarle la maleta que iba a utilizar. El día 22 de abril a las 20 horas, Eugenio Guillermo y Urbano Leopoldo se despidieron de la madre de este último en la puerta del hostal donde estaba alojada, sito en la calle Arriaga de Madrid, cerca de la Plaza de España. A las 21:50 horas del mismo día, Epifanio Argimiro acompañó a Emma Tarsila al aeropuerto de Barajas en un vehículo de la marca Ford Focus conducido por un tercero; ya en la terminal 4, Epifanio Argimiro ayudó a Emma Tarsila a llevar la maleta roja que albergaba su equipaje hasta el mostrador del vuelo de la compañía Iberia NUM000 con destino Lima, facturando la maleta aproximadamente a las 23 horas y saliendo el vuelo a la 1:15 de la madrugada del 23 de abril, momento en que Epifanio Argimiro comunicó dicha circunstancia a Eugenio Guillermo por teléfono.

Durante la estancia de Emma Tarsila en Lima, ésta iba comunicando a Eugenio Guillermo y a su hijo Urbano Leopoldo las reuniones que mantenía con las personas proveedoras de la droga y las incidencias que iban aconteciendo, llegando a pedir a Eugenio Guillermo más dinero para sufragar sus gastos de estancia, al igual que su hijo comunicaba a Eugenio Guillermo las necesidades de su madre e incluso las de él, ordenando Eugenio Guillermo que se enviase dinero a Lima para aquellos fines y para abonar el billete de vuelta de Emma Tarsila , previsto para el día 12 de mayo de 2010, pues en una fecha anterior no pudo regresar debido a que no le habían suministrado la carga a transportar.

Finalmente, el referido día 12 de mayo de 2010 Emma Tarsila fue trasladada al aeropuerto "Jorge Chávez" de Lima por las personas que le dieron la droga que tenía que llevar a España. Sin embargo, cuando se encontraba en el arco de salidas internacionales dispuesta a embarcar en el vuelo de la compañía KLM con destino Madrid, se le practicó un registro personal, encontrándosele en uno de los maillots o licras de color negro que llevaba puestos en sus extremidades inferiores, 555 envoltorios tipo cápsulas, forradas en bolsa plástica transparente y papel de diferentes colores, albergando una sustancia blanquecina, con resultó ser clorhidrato de cocaína con almidón, en cantidad de 2.691 gramos netos y con una riqueza del 79,22 %. Por tales hechos, Emma Tarsila fue condenada en Perú, en sentencia de fecha 26 de agosto de 2010, a la pena de 6 años y 8 meses de prisión. La sustancia incautada, en el caso de que hubiera podido ser introducida en el mercado por gramos en España, hubiera podido reportar beneficios de 264.788,59 euros.

Al aeropuerto de Madrid-Barajas, en horas de la madrugada del día 13 de mayo de 2010, acudió Epifanio Argimiro por orden de Eugenio Guillermo para recoger a Emma Tarsila y la cocaína que iba a traer. Como quiera que no llegó Emma Tarsila en el vuelo programado, Epifanio Argimiro decidió, a las 6:30 horas aproximadamente, abandonar el recinto aeroportuario. Fue entonces cuando se produjo su detención.

Horas después de ser detenida, Emma Tarsila dio la noticia por vía telefónica a su hijo Urbano Leopoldo , quien más tarde recibió otra llamada desde Lima, esta vez de un Abogado que le reclamaba dinero en concepto de honorarios para defender a su madre y documentación personal de Emma Tarsila para ser utilizada ante los Tribunales peruanos.

QUINTO.- En el momento de su detención, se incautó a Epifanio Argimiro un teléfono móvil de colores blanco y verde.

Acto seguido se procedió a la detención de Eugenio Guillermo y de Florentino Urbano ; la de este último, cuando se hallaba en las inmediaciones del domicilio del primero.

En el registro del domicilio de Eugenio Guillermo , sito en la CALLE000 nº NUM001 piso NUM002 NUM003 de Madrid, se incautaron los siguientes efectos: un bolso que contenía 18 rollos y una bolsita conteniendo sustancia que resultó ser cocaína, con un peso neto de 184,3 gramos, con un índice de riqueza del 22,6 %, además de una balanza digital de la marca ADE con su funda. La venta de dicha droga por gramos hubiera reportado unos beneficios de 5.173,50 euros. Se le incautó también 140 euros (procedentes de sus ilícitas actividades), una libreta de color rojo con anotaciones, varios teléfonos móviles (tres de ellos correspondientes a las líneas intervenidas

NUM004 -por auto de 15 de abril de 2010-, NUM005 -por auto de 7 de mayo de 2010-y NUM006 -asimismo por auto de 7 de mayo de 2010-), varias tarjetas de teléfono móvil (entre ellas la correspondiente al número NUM007 , asimismo intervenido judicialmente el 12 de marzo de 2010), una bolsa conteniendo diversas joyas, varios recibos de envíos de dinero por distintas sumas, diversas libretas bancarias, documentación personal dominicana y española, un ordenador de sobremesa de la marca Acer, una cámara fotográfica de la marca Sony, una cámara de vídeo de la marca Sony, una máquina de envasar al vacío de la marca Alfa Futura y dos GPS de la marca Ton Ton, así como las llaves del vehículo Seat Altea de color rojo con matrícula .... XUW . Durante la práctica de dicho registro, en los teléfonos móviles incautados al acusado de que se trata se recibieron varias llamadas realizadas desde el teléfono NUM008 , intervenido al acusado Urbano Leopoldo por auto de fecha 29 de abril de 2010. Precisamente en la descarga del contenido de una tarjeta fotográfica que se hallaba en la cámara de fotos de la marca Sony intervenida, fueron halladas tres fotografías de una prensa manual hecha de madera en la que aparecen 18 cilindros metálicos de la misma forma y tamaño de los cilindros que contenían cocaína intervenidos a Eugenio Guillermo en el mencionado registro de su domicilio.

Seguidamente, en horas de la tarde del 13 de mayo de 2010, se procedió a la detención de Urbano Leopoldo en su domicilio, sito en la CALLE001 nº NUM009 casa NUM010 de Fresnedilla de la Oliva (Madrid). Al mismo se le incautó: un teléfono móvil, dos tarjetas de teléfono móvil, una agenda de bolsillo con direcciones y teléfonos, y una cartera blanca y negra conteniendo fotos, tarjetas de visita, billetes de transporte público españoles y extranjeros, dinero metálico español y extranjero, una tarjeta de crédito Visa de La Caixa a nombre de " Geronimo Norberto " (con cuya identidad se presentó a los policías y con la que aparece en las conversaciones telefónicas observadas), una tarjeta de fidelización del Club Vallnord también a nombre de " Geronimo Norberto ", y un pequeño trozo de papel en el que se encuentra estampado el número de teléfono NUM004 (utilizado por Eugenio Guillermo e intervenido por auto de 15 de abril de 2010), mediante el cual Urbano Leopoldo y Eugenio Guillermo se intercambian información durante la estancia de Emma Tarsila en Perú.

Una semana más tarde, en concreto el día 20 de mayo de 2010, se procedió a la detención de Modesto Felicisimo en su domicilio, sito en la DIRECCION000 nº NUM011 de Rociana del Condado (Huelva), practicándose seguidamente el registro del inmueble. Durante el mismo se le intervinieron: cinco teléfonos móviles; 1.110 euros (procedentes de sus ilícitas actividades); diversos documentos con anotaciones, entre ellas dos con el nombre de Claudio Eulalio (el detenido en Perú el día 28 de febrero de 2010) y el número de D.N.I. de éste, que es el NUM012 ; anotaciones de teléfonos en hojas sueltas; documentos bancarios; dos billetes sencillos de Metro de Madrid (uno usado el 13 de enero de 2010 a las 22:35 horas y otro el 3 de marzo de 2010 a las 7:31 horas) y un billete de autobús (de la compañía Alsa, trayecto Madrid-Benidorm, con salida el 13 de enero de 2010 a las 23:59 horas); una caja vacía de una báscula digital de la marca Tangent; una libreta de color amarillo con anotaciones; un billete de avión Madrid-Santo Domingo, y dos pequeñas bolsitas con marihuana para su propio consumo. En el interior de su vehículo Seat Toledo con matrícula F-....-F se hallaron: un recibo de recarga de 10 euros el día 12 de abril de 2010 del teléfono móvil NUM013 (intervenido el 7 de abril de 2010), dos recibos de recarga de 10 euros los días 9 y 10-5-2010 del teléfono móvil NUM014 (intervenido el 6 de mayo de 2010), un papel con el nombre de Florentino Urbano y un giro postal en su favor desde Rociana del Condado por 1.200 euros en fecha 24 de febrero de 2010.

También en la mañana del 20 de mayo de 2010 fue detenido el acusado Ramon Cecilio , cuando se hallaba en su domicilio, sito en la CALLE002 nº NUM015 de Rociana del Condado (Huelva). Allí le fueron intervenidos en el registro efectuado: un billete de 20 euros (procedente de sus ilícitas actividades); un arma de fogueo; diversos documentos con anotaciones contables, algunas con referencias a " Avispado " y otras relativas a Claudio Eulalio y al número de D.N.I. de éste, que es el NUM012 ; el permiso de conducción de Claudio Eulalio ; una libreta de color azul con anotaciones; una torre de ordenador, y tres teléfonos móviles.

El siguiente en ser detenido fue el acusado Indalecio Julian , en la tarde del 20 de mayo de 2010, cuando salía de su domicilio, sito en la CALLE003 nº NUM016 de Rociana del Condado (Huelva). En el registro efectuado le fueron intervenidos: un total de 1.260 euros (procedentes de sus ilícitas actividades); un billete sencillo de Metro de Madrid, correspondiente al día 3-3-2010 y usado a las 19:55 horas; un teléfono móvil de la marca Samsung; propaganda de Secorbus, y un billete de autobús de la compañía Socibus, con trayecto Huelva-Madrid y fecha 16-4-2010 a las 9:15 horas.

En la mañana del 21 de mayo de 2010 se procedió a la detención de Lucio Remigio , en la puerta de su domicilio de la CALLE004 nº NUM009 de Bonares (Huelva). Voluntariamente entregó a los policías un teléfono móvil y una hoja con anotaciones contables que le había dado Ramon Cecilio sobre el dinero que aquél adeudaba a éste por la cocaína que le había adelantado para su venta.

SEXTO.- No ha quedado constatado que el acusado Indalecio Julian pertenezca a la red estructurada desarticulada, pues sus actividades se limitaron a realizar tres traslados de cocaína, en cantidad y pureza que no han podido determinarse, a instancia del también acusado Modesto Felicisimo que era la persona que le abonaba el servicio de transporte que prestaba.

Como tampoco ha quedado constatado que el acusado Urbano Leopoldo pertenezca a la red estructurada desarticula liderada por Eugenio Guillermo , pues las actividades del primero se limitaron a servir de intermediario, representante y enlace de su madre Emma Tarsila , en la operación de importación de cocaína a la que esta última se prestó para actuar de correo o transportista.

SÉPTIMO.- No consta acreditado en las actuaciones que los acusados Eugenio Guillermo e Ramon Cecilio en el momento de comisión de los hechos tuvieran afectadas sus facultades intelectivas o volitivas por el consumo de sustancias estupefacientes, y que actuaran mediatizados por tal supuesta afección.

En cambio, sí ha quedado acreditado que el acusado Florentino Urbano se halla afectado por un cuadro permanente e irreversible de oligofrenia leve, teniendo una edad mental de un niño de entre 8 y 10 años y un coeficiente intelectual del 60 al 76 %. Tiene mermadas sus capacidades cognitivas y volitivas, al padecer un déficit moderado de percepción intelectual. Tiene capacidad para desenvolverse en la vida en todos los actos que sean cotidianos y rutinarios, pero si bien puede conocer lo que está bien y lo que está mal de lo que hace, es muy influenciable, no discerniendo correctamente fuera de lo acostumbrado y habitual. Esta anomalía psíquica le hace muy vulnerable a las influencias externas, especialmente las provenientes de su entorno más próximo. " [sic]

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

  1. - Que debemos condenar y condenamos Eugenio Guillermo como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, en el seno de una organización delictiva en la que ostenta la jefatura, a las penas de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y DOS MULTAS DE SEISCIENTOS MIL EUROS CADA UNA, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

  2. - Que debemos condenar y condenamos a Modesto Felicisimo y Epifanio Argimiro como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de DIEZ AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE SEISCIENTOS MIL EUROS, además del abono por cada uno de una octava parte de las costas procesales generadas.

  3. - Que debemos condenar y condenamos a Ramon Cecilio y Lucio Remigio , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE SEISCIENTOS MIL EUROS, además del abono por cada uno de una octava parte de las costas procesales generadas.

  4. - Que debemos condenar y condenamos a Florentino Urbano como responsable en concepto de autor, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de retraso mental leve, como muy cualificada, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y en el seno de una organización delictiva, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

  5. - Que debemos condenar y condenamos a Urbano Leopoldo , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DE TRESCIENTOS MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días en caso de impago, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

  6. - Que debemos condenar y condenamos a Indalecio Julian , como responsable en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en relación con sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, además del abono de una octava parte de las costas procesales generadas.

  7. - Asimismo, acordamos el comiso y destrucción de la droga intervenida, de los efectos y del dinero incautado a los acusados.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta a los dos acusados que figuran como presos preventivos en este procedimiento." [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por los condenados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Eugenio Guillermo

  1. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  2. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por infracción de los arts. 24.2 y 14 de la CE , en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el derecho a un proceso público con todas las garantías y el derecho a la presunción de inocencia, y en relación con el principio de igualdad, que exige que en la determinación judicial de la pena no se hagan distinciones que resulten desmedidas en relación a otros acusados.

  3. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 66.6 del CP y los principios de proporcionalidad y culpabilidad en la determinación de la pena impuesta.

  4. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  5. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.2 y 6 del art. 370.2 del CP .

  6. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

  7. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

  8. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

  9. - Al amparo de los arts. 8498.2 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por error en la apreciación de la prueba.

  10. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., por no haberse resuelto en la sentencia todos los puntos que fueron objeto de acusación y defensa.

    Recurso de casación interpuesto por Modesto Felicisimo

  11. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  12. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 368 en relación con el art. 369.1.2 º y 6º del CP .

  13. - Al amparo del art. 852 de la LECrim . por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al existir déficit de motivación en la sentencia en cuanto a la fundamentación de la condena impuesta.

  14. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

    Recurso de Epifanio Argimiro

  15. - Al amparo de los arts. 849.2 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

  16. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a secreto de comunicaciones, reconocido en el art.

    18.3 de la CE.

  17. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por vulneración de los arts. 368 y 339.1.2 y 6 del CP .

  18. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

    Recurso de Ramon Cecilio

  19. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

  20. y 3º.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad.

  21. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  22. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.2 del CP .

  23. y 8º.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

  24. - Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

  25. y 10º.- Al amparo de los arts. 849.1 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, al considerar que hubo irregularidades en la cadena de custodia de las sustancias estupefacientes.

  26. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . por no haber resuelto la sentencia las cuestiones planteada por la defensa acerca de la ruptura de la cadena de custodia de la sustancia intervenida a Eugenio Guillermo y por no constar el índice de pureza en las sustancias incautadas en Perú.

  27. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., por haberse denegado una diligencia de prueba, que propuesta en tiempo y forma, se considere pertinente.

  28. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . por consignarse en las sentencia hechos probados que implican la predeterminación del fallo.

    Recurso interpuesto por Lucio Remigio

  29. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencias ( art. 24.2 de la CE ) y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 de la CE ).

  30. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.2 y 6, así como por la inaplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del art. 368 y por la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP .

    Recurso interpuesto por Florentino Urbano

  31. y 2º.- Al amparo de los arts. 849.2 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a obtener una resolución motivada y por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías, en relación ala cadena de custodia de la droga intervenida.

  32. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del juzgador.

  33. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.2 y 6 del CP .

  34. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 66, en relación con los arts. 16 y 52 del CP .

    Recurso interpuesto por Urbano Leopoldo

  35. y 2º.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  36. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  37. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

  38. - Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías.

  39. , 9º y 10º.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por haberse vulnerado el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa.

  40. y 8º.- Al amparo de los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  41. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECrim . al consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación del fallo.

  42. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por haber infringido los arts. 368 y 369.1.5, conforme a la reforma operada por la LO 5/2010 .

  43. - Al amparo de art. 849.2 de la LECrim . por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos de prueba.

    Recurso interpuesto por Indalecio Julian

  44. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

  45. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción del art. 368 del CP .

  46. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por inaplicación del art. 29 del CP .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 26 de febrero de 2014. Habiéndose acordado comunicar el acuerdo alcanzado a la Audiencia de instancia, lo que se efectúo mediante remisión de fax, cuya copia figura unida al rollo de Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- Todos los acusados incluyen entre los motivos alegados la denuncia de vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Incluso D. Epifanio Argimiro siquiera éste lo haga con más acierto en la argumentación del motivo -el primero- que en la invocación del cauce al que se acoge, en el que mezcla el del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con el 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Dada la trascendencia de la estimación de este motivo, que ha de llevar a la anulación de la sentencia recurrida, lo examinamos con prioridad de los demás motivos alegados por los penados.

  1. - Dijimos en nuestra Sentencia nº 1036 de 2013 de 25 de diciembre, que: El Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la "cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada" afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente, a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar . El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo . Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste no se alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005, de 6 de junio , FJ 4); 245/2007, 10 de diciembre , FJ 5).

No obstante en otras sentencias, pese a que reprocha a la decisión jurisdiccional una "ostensible falta de motivación" estima que lo vulnerado es el derecho a la presunción de inocencia. ( STC nº 12/2011 de 28 de febrero ). Pero entonces, al considerar el alcance del fallo que resuelve la pretensión de amparo, ordena retrotraer las actuaciones al momento inmediato anterior al dictado de la sentencia para que se dicte otra "en la que se observen las exigencias inherentes al derecho a la presunción de inocencia" reiterando doctrina ya establecida en casos análogos ( SSTC 175/1985 y 92/2006 ).

Igual solución se adopta en el caso de la STC 8/2006 de 16 Ene. 2006 , porque el Tribunal que condenó al recurrente en amparo elude razonar por qué prescindió de pruebas de descargo y acuerda retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictar la resolución judicial para que se pronuncie una nueva en la que se enjuicie la imputación por este concreto delito en forma respetuosa con el mencionado derecho fundamental que en ese caso estimó era el derecho a un proceso con todas las garantías.

Solución que se excluye, sin embargo, cuando, por vulneración de normas sustantivas detectada en la decisión jurisdiccional, y por estimar que la sentencia que se dictara nunca podría ser condenatoria, excluye esa retroacción y establece que el amparo consistirá en la anulación de la sentencia contra la que aquél fue solicitado ( STC 37/2010 de 19 de julio ; 57/2010 de 4 de octubre ).

En el presente caso, pudiera darse por satisfechas las exigencias propias del derecho a la tutela judicial efectiva, más por la abundancia de la exposición del resultado probatorio que de la argumentación referida a su asunción. No cabría en efecto tildar de arbitraria o inexistente toda argumentación.

No obstante, como veremos, no podemos estimar la suficiencia de la exposición de motivos en lo que concierne a la valoración de los resultados reportados por los diversos medios probatorios en relación con las correspondientes individualizadas imputaciones de cada uno de los delitos objeto de éstas.

De ahí que hayamos de optar por la anulación de la sentencia, ya que tampoco cabe, con la información suministrada por la sentencia, excluir la razonabilidad de las citadas imputaciones.

SEGUNDO

1.- Había interesado la acusación pública la condena de los acusados como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y cometido por organización, de cuyo delito uno de los acusados era considerado como jefe, instando para aquellos la aplicación de la redacción del Código Penal posterior a la reforma de 2010 y para éste la precedente.

La sentencia de instancia declara como hechos probados : a) la existencia de "una red estructurada de personas" cuyo objetivo era la introducción de la droga en España, mediante personas a las que pagaban por, unos, traer la droga desde Perú hasta Madrid, y, otros, transportarla hasta Huelva; b) atribuye a los acusados las diversas funciones que estima la sentencia que desempeñaban en esa red consistentes en captar los transportadores y distribución de la droga introducida; c) proclama que la jefatura era desempeñada por uno de los acusados ( Eugenio Guillermo ) a quien "auxiliaban" otros dos (D. Epifanio Argimiro y D. Florentino Urbano ) y d) a dos de los acusados (D. Indalecio Julian y D. Urbano Leopoldo ), los considera ajenos a la red , imputándoles actos concretos.

Como actuaciones concretas, que imputa a todos los que integran la red , se declaran probadas: 1º.- Una importación fracasada por un no acusado, D. Claudio Eulalio , que fue detenido, juzgado y condenado en Perú; 2º.- Otra importación fracasada por otra no acusada, Doña Emma Tarsila , también detenida, juzgada y condenada en Perú; 3º.- A D. Lucio Remigio , D. Ramon Cecilio y D. Modesto Felicisimo les imputa la invitación a D. Joaquin Teodoro para que hiciera un viaje de transporte a Perú, y, como se retractara de su inicial disponibilidad, de actuaciones reclamándole la entrega de dinero en concepto de gastos.

De entre los no integrantes de la red : 1º.- Al acusado Ion se le atribuye tres actos de transporte desde Madrid a Huelva y 2º.- Al acusado Urbano Leopoldo haber actuado como "enlace, representante e intermediario" de su madre ante las personas que planificaron su viaje a Perú.

  1. - Tras resolver dos cuestiones previas sobre la validez de intervención de comunicaciones telefónicas y de la aportación de documentación remitida por las autoridades de Perú en relación a los procedimientos penales seguidos allí, la sentencia califica los hechos, en la forma que dijimos, fundamento jurídico segundo limitando la exposición a la subsunción en las normas, que invoca, del hecho declarado probado, pero sin entrar a exponer los fundamentos de esa declaración de hechos probados.

    A la justificación de las imputaciones dedica la sentencia el fundamento jurídico tercero que rubrica: "Acreditación de los hechos declarados probados".

    A este apartado de la sentencia hemos de referirnos ahora para valorar si el mismo cumple las exigencias de justificación que viene incluidas por la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal Supremo, como contenido de la garantía de presunción de inocencia.

  2. - Para mejor comprensión de la justificación de las conclusiones relativas a la actividad probatoria conviene recordar las que constituyen sus fases.

    Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesalista denomina afirmaciones instrumentales . La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo que el que pueda venir a contribución como mera interpretación de lo afirmado. Cual es el caso de pericias instrumentales al efecto como necesarias para, por ejemplo, la compresión del leguaje de signos o de lenguas no oficiales.

    La segunda fase es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguientes.

    Finalmente, en una última fase, el Tribunal juzgador compara esas afirmaciones por él asumidas, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

    De tan sencillo como nítido esquema se colige con facilidad cual sea el objeto de la actividad de justificación , o, si se quiere, motivación de la sentencia. Por un lado se distingue esta motivación, relativa a la parte histórica

    o empírica de la sentencia, de aquella otra que consiste en exponer las razones por las que de lo declarado probado se derivan determinadas consecuencias jurídicas . Labor ésta que, aunque de exposición generalmente posterior, ha de preceder en buena medida con la finalidad de seleccionar cuales sean los datos fácticos relevantes que deben ser objeto de justificación.

    Pero, y eso es lo que aquí nos importa, la actividad de justificación de las afirmaciones, de naturaleza valorativa, no puede confundirse tampoco con la inicial asunción del resultado de la práctica de los medios de prueba, que ha de ser expuesta de manera meramente descriptiva .

    La justificación no puede pues consistir en exponer aquel resultado de la práctica de los medios de prueba. No se justifica la declaración de hechos probados si meramente se expone lo que dijo un testigo, informó un perito o consta en un documento. Esa es tarea que corresponde fundamentalmente al fedatario. No al juzgador, que, a lo sumo, describe como antecedente de la valoración.

    De tal suerte que la más prolija de las exposiciones acríticas y descriptivas , que no va más allá de la dación de cuenta de lo que partes, testigos y peritos dicen o documentos contienen, nunca puede sustituir la labor de valoración crítica , con subsiguientes exposición de razones por las que el Tribunal juzgador considera cuales de aquellos dichos o estos contenidos se adecuan a verdad, que es en lo que consiste la justificación.

TERCERO

1.- Sin duda el Tribunal de instancia ha llevado a cabo en este caso un admirable y hercúleo esfuerzo en describir lo que dijeron los acusados, lo que manifestaron los testigos y peritos y lo que contienen los documentos en que se vertieron las conversaciones grabadas, como fruto de la intervención de comunicaciones telefónicas ordenada en la instrucción. A ello dedica el fundamento jurídico tercero subdividido en los apartados: A) declaraciones de acusados; B) declaraciones testificales; C) dictámenes periciales sobre la droga incautada y D) documentación de las conversaciones grabadas, compartimentadas según el interlocutor y el terminal telefónico usado para las mismas.

Debemos subrayar, acerca de tal construcción en la estructura de ese fundamento, que la sentencia omite referir los resultados de los medios probatorios, es decir las afirmaciones, que hemos denominado instrumentales, que los mismos suministran, a cada imputación, formulada para sendos acusados, o, si se quiere, a cada uno de los apartados fácticos esenciales que antes dejamos expuestos, reconstruyendo la declaración de hechos probados de la recurrida.

Y ahí radica uno de los escollos más trascendentes para que la justificación, en este caso prácticamente ausente, pueda ser funcional a su objetivo: que las partes, primero, y, después, el órgano jurisdiccional al que se remite el control por vía de recurso, puedan analizar las razones por las que determinadas afirmaciones instrumentales son asumidas como enunciados correctos en la sentencia de instancia . De ese modo, y sólo de ese modo, podrían las partes y el órgano revisor, concluir si aquellas razones son asumibles o cuestionables.

Ciertamente, en algunos pasajes de tan extensa exposición se incorpora alguna expresión valorativa sobre la aceptación de lo que alguno de los medios probatorios reporta. Pero en ningún caso, ni sistemáticamente reconducido a cada imputación, ni de manera suficiente para poder concluir cuales fueron las razones atendidas por el Tribunal de instancia y la aceptabilidad o no de éstas.

  1. - En cuanto a la imputación al acusado D. Eugenio Guillermo , al que se imputaba la jefatura de una organización, hemos de buscar las razones de la imputación no en un lugar específico, sino espigando entre los correspondientes apartados dedicados a cada medio de prueba.

    En el de declaraciones de acusados se hace una advertencia previa respecto a la inexistencia de tales declaraciones en juicio oral. Salvo las intrascendentes de D. Florentino Urbano y D. Urbano Leopoldo . Y el resultado que se recoge es que este acusado negó la imputación. Se afirma que, por el contrario se contrapone a la implicación expresa que otros acusados dirigen contra él. Pero cuando describe esas otras manifestaciones son tan inocuas como que uno dice que le prestó dinero, otro que le "sitúa en el centro coordinador de las decisiones" lo que no pasa de ser un juicio de valor huérfano de indicación de las expresiones que permite calificar de tal manera. Y otro, en fin, no dice sino que lo vio con

    D. Modesto Felicisimo en un viaje que hizo a Madrid. Ciertamente en ese apartado al sentencia remite a la posterior comprobación de una "sólida atribución delictiva" (sic) que no expresa en qué consiste.

    Los testigos, agentes policiales, nada expresan al respecto que no conste en los demás medios: registro domiciliario o conversaciones intervenidas.

    Ciertamente el registro domiciliario refleja la ocupación de droga (184.3 grs. de cocaína con 22.6% de pureza) pero la Sala de instancia no expone como de ahí puede inferir la imputación de jefatura de organización dedicada al tráfico de drogas.

    Las fotografías y vigilancias policiales dan cuenta de dos presencias en el aeropuerto de Barajas (16 de abril de 2010) y Carrefour de Aluche, con D. Florentino Urbano , acompañando a Doña Emma Tarsila , sin que tampoco la Sala haga esfuerzo alguno para vincular esos datos con la imputación de jefatura de una organización. Desde luego en ningún caso el Tribunal efectúa una valoración conjunta de los datos para justificar la inferencia citada. Ni siquiera de las conversaciones grabadas que le afectan (de los días 3, 8, 16,19,20, 21, 22, 23 y 27 de abril) que apenas se refieren a otra actuación que la relacionada con el viaje de Doña Emma Tarsila .

    Cuando ha de abordar la cuestión de afirmación de existencia de una organización, la sentencia, en el apartado A, b) del fundamento jurídico segundo, no va más allá de la afirmación de su existencia, con exposición de las razones jurídicas exigibles para tenerla por existente. Pero en modo alguno hace exposición de cuales sean los datos de hecho, de entre los que expone indiscriminadamente respecto de cada imputación, pueden ser seleccionados como razones que avalen aquella proclamación de hecho probado de existencia de esa organización por adecuadas a las razones jurídicas indicadas.

    Cuando en el hecho probado cuarto se proclama la existencia de una red liderada por este acusado, la sentencia no pasa de afirmar que ello deriva "de las observaciones telefónicas interceptadas", pero en modo alguno hace la más mínima exposición de cuales sean los concretos contenidos de aquellas que autoricen tal conclusión.

    Por todo ello concluimos que respecto de este principal acusado y en relación al hecho esencial de la afirmación de existencia de organización criminal, la sentencia carece de la exigible exposición de razones que sean las atendidas por el Tribunal para llegar a tal conclusión.

  2. - En relación al acusado D. Modesto Felicisimo tampoco existe una valoración reunida de los datos suministrados por la prueba que autorice a imputarle la integración en esa organización que, como vimos, no aparece como afirmación justificada.

    En cuanto a las declaraciones del acusado constata la sentencia que el mismo niega lo que se le imputa. Al examinar la declaración de otros acusados, que imputarían a D. Modesto Felicisimo como es el caso de D. Ramon Cecilio el Tribunal describe lo que dijeron en Comisaría pero a continuación da cuenta de que en el Juzgado instructor se retracta. En una primera ocasión admitiendo aún que D. Modesto Felicisimo le interesó que reclamara de " Virutas " la devolución de 2000 euros por gastos de viaje que el tal " Virutas " (uno de los testigos de cargo) había rehusado hacer tras una inicial aceptación. Y en una segunda declaración hasta eso es rectificado.

    Pues bien la sentencia se limita a una consideración general (al comienzo del apartado A del FJ tercero) de aceptación de las declaraciones prestadas "a lo largo de la instrucción" por los acusados, que en juicio se niegan a declarar. Ahora bien, como es sabido las declaraciones policiales no pueden tomarse en consideración para enervar la presunción de inocencia.

    En nuestra STS 478/2012 de 29 de mayo , ya advertíamos que: En la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 , se examina la validez como prueba de cargo de la declaración incriminatoria prestada en sede policial por la coimputada, testimonio del que se retractó posteriormente ante el Juez de instrucción, negándose a declarar en el acto del juicio. Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial .

    Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada doctrina: " tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ) ( STC 79/1994 ). La citada doctrina ha sido afirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

    La tesis que las citadas sentesncias ratifican es inequívoca: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo" no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

    Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la LECrim ., por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

    Y la opción de aceptación en caso de contradicción entre lo dicho ante el Instructor y ante el Tribunal del juicio, no solamente requiere unos requisitos formales, entre ellos la lectura en el acto del juicio oral de lo declarado con anterioridad, sino muy particularmente una detenida exposición de las razones por las que el Tribunal opta por unas manifestaciones con exclusión de otras. Finalmente, tratándose de declaraciones incriminatorias procedentes de coimputados, se exige la exposición de los elementos corroboradores que las doten de consistencia probatoria, sin la cual no pueden legítimamente enervar la presunción de inocencia. Lo que ha de traducirse en un específico esfuerzo motivador no solventado con una referencia genérica a que los demás medios probatorios tienen tal valor corroborador, que es lo que en este caso se limita a exponer la sentencia.

    Tampoco expone la sentencia las razones por las que la presencia en la reunión de Aquilón, el 4 de marzo de 2010 , con D. Indalecio Julian , tiene la trascendencia justificadora de la existencia de una organización en la que éste acusado desempeñaría relevantes funciones. Ni por qué la presencia en la estación de Autobuses el 16 de abril, recogiendo a Indalecio Julian se erige en prueba de cargo relevante a aquellos efectos.

    Ciertamente el testimonio del Sr. Joaquin Teodoro hijo, puede erigirse en elemento de cargo incriminador. Pero la sentencia debe exponer la relación de tal hecho con la grave imputación a que venimos haciendo referencia.

  3. - Similar laguna justificativa cabe predicar de la imputación al acusado Ramon Cecilio . De éste ya hemos advertido como la sentencia refleja la variación de contenidos de sus declaraciones. Sin que la sentencia de cuenta de si asume o no como elemento de convicción lo que admitió en su declaración policial. Dato trascendente para decidir la aceptabilidad o no de la valoración de la sentencia de instancia.

    En cuanto a las grabaciones de conversaciones que le afectan, unas las de los días 12,24 y 31 de marzo y 17 de abril de 2010 pueden justificar una imputación por actos de tráfico, pero en modo alguno se exponen las razones por las que de aquellas puede derivar la vinculación protagonista del acusado en una organización, que justifique la atribución de la totalidad de actuaciones de ésta, si existiera como tal. De las conversaciones de los días 18,27 y 28 de abril de 2010, solamente en una se dice por el declarante que ha intervenido en operaciones de importación desde Sudamérica, pero no desde luego en la de

    D. Claudio Eulalio , sin que la Sala de instancia valore la aceptabilidad de tal conversación para justificar la organización en la que le incluye como protagonista, hasta el punto de atribuir también a este acusado los actos relacionados con el trafico por el tal Claudio Eulalio .

  4. - Similares reproches cabe hacer en relación a las imputaciones formuladas respecto del acusado D. Lucio Remigio , en relación con el cual los datos probatorios descritos, que no valorados, darían cuenta apenas de una intervención en relación a los requerimientos hechos al testigo " Virutas ", y desde luego en actos singulares de tráfico consistentes en distribución a compradores individuales. Así parece inferirse de las conversaciones grabadas los días 12 y 31 de marzo y 17 de abril de 2010.

  5. - Y respecto a D. Epifanio Argimiro de quien las exposiciones de enunciados suministrados por diversos medios y descritos que no valorados en la sentencia, dan cuenta de su intervención en relación al viaje de Doña Emma Tarsila , pero en términos que requieren una justificación de la inferencia que, desde aquellos datos lleven a su protagonismo en la organización y además en términos que permitan imputarle otros actos llevados a cabo por otros acusados.

  6. - Más insuficiente, si cabe, es la imputación como miembro de tal organización del acusado D. Florentino Urbano del que apenas se da cuenta de su presencia física en Barajas acompañando a D. Eugenio Guillermo o, con igual compañía en la reunión de Carrefour con Doña Emma Tarsila .

  7. - Finalmente en cuanto a D. Indalecio Julian tampoco se añade a la descripción de los contenidos de las conversaciones grabadas las razones por las que se estima que las mismas justifican la imputación de que participaba en los tres transportes que se le imputan desde Madrid a Huelva.

  8. - Y aún cabe, finalmente, referirnos a la falta de acreditación específica de la vinculación de los acusados con el viaje fallido de D. Claudio Eulalio y, muy relevantemente, de las consecuencias que deben extraerse de la falta de prueba de la pureza o de presencia de principio activo en las partidas de droga intervenidas en Perú utilizadas para calificar el tráfico como referido a cantidad de notoria importancia.

  9. - Por todas estas razones acerca de la falta de justificación en la sentencia recurrida cabe estimar vulnerada la garantía constitucional de presunción de inocencia y, en consecuencia con estimación de los correspondientes motivos de cada uno de los recurrentes, decretar la nulidad de la sentencia remitiendo el procedimiento al Tribunal de instancia para que proceda a dictar una nueva obviando los defectos que determinaron la nulidad declarada.

CUARTO

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR los recursos de casación formulados por Florentino Urbano , Urbano Leopoldo , Epifanio Argimiro , Eugenio Guillermo , Modesto Felicisimo , Indalecio Julian , Ramon Cecilio y Lucio Remigio , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 13 de mayo de 2013 , la que anulamos y dejamos sin efecto devolviendo las actuaciones al Tribunal de instancia para que proceda dictar nueva sentencia obviando los efectos que acarrearon la nulidad de la recurrida, con declaración de oficio de las costas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

D. Andrés Martínez Arrieta D. José Ramón Soriano Soriano D. José Manuel Maza Martín

D. Luciano Varela Castro D. Carlos Granados Pérez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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